上海政法学院 民事诉讼考试范围.docx

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1、上海政法学院 民事诉讼考试范围民事诉讼：指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的诉讼活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系 诉：指当事人依照法律规定向法院提出的保护其实体权利的请求 确认之诉：当事人向法院提出的要求确认某种法律关系是否存在的诉 形成之诉：是指当事人请求法院根据新的事实，变更或解除即存的某种法律关系的请求 民事诉讼法律关系：是指人民法院和一切诉讼参与人之间在民事诉讼过程中发生的，由民事诉讼法所调整的诉讼上的权利义务关系 协议管辖：又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院 民事诉讼的第三人：指

2、对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人 财产保全：指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施 先予执行：指在判决作出以前，为了权利人生活或者生产经营的急需，法院裁定义务人预先给付权利人一定数额的金钱或者财物的措施 缺席判决：是指在一方当事人经传票传唤，无正当理由拒不到庭、或者未经许可中途退庭的情况下，人民法院依法作出的判决。 上诉：指当事人不服第一审人民法院作出的尚未生效的裁判

3、，在法定期间内，请求上一级人民法院对上诉请求的有关事实和法律适用进行审理并撤销或者变更第一审裁判的诉讼行为 督促程序：指人民法院根据债权人的申请，以支付令的方式，催促债务人在法定期间内向债权人履行给付金钱和有价证券义务，如果债务人在法定期间内未履行义务又不提出书面异议，债权人可以根据支付令向人民法院申请强制执行的程序 民事诉讼法：指由国家制定或者认可的，用以调整法院同诉讼参与人的诉讼活动和诉讼关系的法律规范的总称 诉的标的：指存在于当事人之间，发生争议并请求法院予以裁决的民事法律关系 管辖恒定：是指管辖权的确定，以原告起诉时为准，此后无论案件情况有何变化，案件始终由受诉法院管辖 当事人适格：即

4、正当当事人，指以自己的名义要求法院对争议的民事权利义务关系作出裁决，并取得该案件诉讼程序上主体地位的资格，进而受该裁判约束的人 证明标准：指证明待证事实存在或不存在要达到的证明程度。诉讼中，如果待证事实没有达到证明标准时，该待证事实就处于真伪不明的状态 既判力：指法院作出的终局判决一旦生效，当事人与法院皆受到判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后诉讼中作出与该判决相冲突的判断 民事执行：指国家机关依债权人的申请，依据执行根据，运用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人的民事权利的活动 执行担保：在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人

5、同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限 执行和解：指在执行过程中，双方当事人相互谅解自愿作出让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，即执行和解协议，从而结束执行程序的一种活动 必要共同诉讼：指当事人一方或双方为两人或两人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的诉讼 有独立请求权的第三人：指对原告和被告之间争议的诉讼标的认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人 鉴定结论：又称鉴定意见，指有鉴定资格的专业人员就案件中的专门性问题，运用自己的专门知识和现代化科学技术手段进行分析、判断后对司法机关所作的书面结论 送达：指人民

6、法院依照法律规定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人或者其他诉讼参与人的行为 简易程序：是普通程序的简化，是基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件所适用的程序 民事判决：法院在民事案件和非诉案件审理终结时对案件的实体问题所作出的终局性的判定 再审程序：即审判监督程序，指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定或调解协议，发现确有错误，依法对案件再次进行审理所适用的程序 公示催告程序：人民法院根据申请人的申请，以公示的方法告知并催促不明确的利害关系人在一定期限内申报权利，到期无人申报权利的则根据申请人的申请依法作出除权判决的程序 当事人提出管辖权异议需要具备的条件：提出管辖权异议的主体，只能是

7、本案的被告当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出管辖权异议只能对一审提出提出管辖权异议的形式，一般应当通过书面方式提出 再审程序同第二审程序的区别：程序性质不同：再审程序是非正常性审判程序，二审是正常性审判程序再审法院不同：再审程序由原审法院、上级法院、最高法院审理，二审程序由一审的上一级法院审理审理对象不同：再审程序审理的对象是已生效的裁判和调解，二审程序是对一审未生效的裁判的审理程序启动不同：再审程序是对法院的自身监督、检察院法律监督以及当事人的申诉，二审程序是当事人的上诉提起时间不同：再审程序的提起时间是当事人申请再审的两年内提出、其他的无时间限制，二审程序的提起时间是在上诉期

8、内适用程序不同：再审程序无独立程序，二审程序适用二审普通程序 简易程序的特点：起诉方式简便受理程序简便传唤当事人证人的方式简便实行独任制审理程序简单审结期限较短，应当在立案之日起3个月内审结对部分案件中设置了调解前置程序 诉前财产保全的适用条件：需要采取诉前财产保全的申请必须具有给付内容，即申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失由利害关系人提出诉前财产保全申请。利害关系人，即与被申请人发生争议，或者认为权利受到被申请人侵犯的人诉前财产保全申请人必须提供担保。申请人如不提供担保，人民法院驳回申请人在起诉前提出的财产

9、保全申请 起诉条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织有明确的被告有具体的诉讼请求和事实、理由属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖 延期审理与诉讼中止的区别：适用范围：诉讼中止可以发生于诉讼程序开始以后一直到判决作出以前的任何诉讼阶段；延期审理则只能适用于开庭审理阶段适用效果：诉讼中止，受诉法院和当事人、其他诉讼参与人就本案的一切诉讼活动都应当停止进行；延期审理只是将对本案开庭审理的日期推延，有关诉讼活动并不因此停止恢复审理：诉讼中止的法定情形来自于诉讼以外，何时恢复诉讼，通常受诉法院是很难左右的；延期审理的法定情形来自于诉讼之中，恢复审理的日期通常由人民法院确定法定

10、情形不同 鉴定人和证人区别：鉴定人是回避的对象，而证人不是证人参加诉讼时因为了解案情，鉴定人参加诉讼是因为诉讼的需要证人是知道案情事实的人，鉴定人是运用专业知识解决专门问题的专业人员鉴定人应当中立，对国家法律负责，不对当事人负责证人是由案件本身决定的，不能选择和更换；鉴定人则可以选择和更换 法院主管的民事案件的类型：由民法调整的平等权利主体之间因财产关系和人身关系发生纠纷而引起的案件由婚姻法调整的平等权利主体之间因婚姻家庭关系发生纠纷而引起的案件由经济法调整的平等权利主体之间因经济关系发生纠纷而引起的案件由劳动法调整的用人单位与劳动者之间因劳动关系发生纠纷而引起的案件由其他法律调整的社会关系发

11、生争议，法律明确规定依照民事诉讼程序审理的案件由海商法调整的海上运输关系和船舶关系发生纠纷而引起的海事案件适用民事诉讼法中特别程序、督促程序、公示催告程序审理的几类非民事权益争议案件 反诉的概念特征及适用条件：概念：指本诉的被告对本诉的原告提出的与本诉具有牵连关系、旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立的反请求。特点：主体特定性目的的对抗性反诉请求的独立性时间特定性：一般讲，反诉应在本诉进行中提出，根据司法解释，应在举证期限届满前提出。条件：主体条件时间条件管辖条件，反诉的诉讼请求应当由本诉的人民法院管辖、且不属于其他法院专属管辖反诉与本诉应当适用同一审理程序反诉与本诉具有牵连关系；一是属于同一个法

12、律关系；二是不属于同一个法律关系，但事实上的牵连，能构成相对抗的诉讼请求。 协议管辖的条件：只限于第一审民事经济纠纷案件中的合同案件当事人必须在法律规定的范围内进行选择必须采用书面形式当事人必须做确定的、单一的选择不得违反级别管辖和专属管辖的规定时间：纠纷前后，但必须在起诉前 先予执行的适用范围和条件：范围：1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；2.追索劳动报酬的案件；3.因情况紧急需要先予执行的。主要适用于指某些经济合同案件中以及需要立即制止某些行为或需要立即实施一定的行为的场合。因情况紧急需要先予执行的案件包括：需要立即停止侵害、排除妨害的；需要立即制止某项行为的；需要立

13、即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的 条件：当事人之间事实基本清楚、权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的申请人确有困难并提出申请案件的诉讼请求属于给付之诉。案件不具有给付性质，不存在先予执行的问题。如原告要求被告给付抚育费、赡养费等诉讼，可以要求先予执行；而请求解除收养关系等诉讼，则不能请求先予执行被申请人有履行能力 督促程序的特点：督促程序的非讼性督促程序适用范围的特定性督促程序的可选择性督促程序审理的简捷性支付令生效的附条件性 诉讼代理人的特点：具有诉讼行为能力以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动在代理权

14、限范围内实施诉讼行为诉讼代理的法律后果由被代理人承担在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼 上诉的条件：上诉必须针对依法可以上诉的裁判提出上诉必须有合格的上诉人与被上诉人上诉必须在法定期间内提出以书面的形式提出上诉 普通共同诉讼的概念及构成要件：概念：又称为一般的共同诉讼，是当事人一方或双方为两人或两人以上，诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意而进行合并审理的诉讼。要件：当事人一方或双方为二人以上诉讼标的属同一种类人民法院认为可以合并审理，并当事人同意合并审理普通共同诉讼是可分之诉 平等原则：当事人诉讼权利平等原则，指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利。内容：民

15、事诉讼当事人平等地享有诉讼权利人民法院应当为当事人平等地行使法律规定的诉讼权利提供保障和方便。体现：诉讼当事人的平等是当事人诉讼地位的平等当事人双方的诉讼攻击和防御是平等的。具体适用：主体为民事诉讼的所有当事人，案件为民事权利义务争议的诉讼案件，程序是除特别程序、公示催告程序、督促程序等非诉讼程序外的其他诉讼程序，法院是审理民事案件的最高人民法院、地方各级人民法院和各专门人民法院 处分原则：指当事人有权在法律许可的范围内自由支配自己的民事权利和诉讼权利。处分原则是民事诉讼的核心。民事诉讼法第13条规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。这就是处分原则的体现。内容：处分权

16、的享有者只限于民事诉讼当事人，其他诉讼参与人不享有处分权当事人行使处分权的对象是自己依法享有的民事权利和诉讼权利当事人行使处分权的行为贯穿于民事诉讼的全过程当事人行使处分权应在法律规定的范围内进行。意义：处分原则的实质是当事人自由意志的体现，是私权自治精神在民事诉讼领域的应用。在我国的三大诉讼法体系中，处分原则是民事诉讼法的特有原则，在刑事诉讼和行政诉讼中当事人都不能享有处分权。因此，可以说处分原则是最能反映民事诉讼制度特性的一项原则。处分原则一方面体现了当事人在纠纷发生后对解决方式的自由选择，另一方面如果当事人选择民事诉讼方式解决纠纷的话，也体现了当事人在民事诉讼中一定程度的意思自治 辩论原

17、则：指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议的问题，各自陈述其主张和根据，互相进行反驳和答辩。内容：辩论的主体只限于当事人及其诉讼代理人辩论的形式即可书面、也可口头辩论的内容，既可以是实体方面的，也可以是程序方面的问题，包括事实和法律适用辩论原则贯穿整个诉讼始终，一审、二审、再审中都要贯穿辩论原则法院应在诉讼中切实保障当事人充分行使辩论权。存在的问题：由于我国的辩论原则没有规定当事人辩论内容对法院和法官裁判的制约这一核心内容，从而使得当事人的辩论权缺乏实质性内容，导致了实践中“你辨你的，我辩我的”，因而当事人的诉讼主体地位未能充分体现我国的辩论原则只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，

18、却未规定相应的法律后果，使辩论权的规定缺乏保障因素，导致辩论程序空洞化 完善：借鉴大陆法系的“约束性辩论原则”法院的裁判应当被拘束在双方的辩论范围内当事人必须行使辩论权，不行使应当有相应的法律后果 公开审判制度：指人民法院的审判活动除合议庭评议案件外，向群众和社会公开的制度。内容：开庭前公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点开庭时允许群众旁听和允许新闻记者采访报道公开宣告判决。对于没有依法公开审理的案件，应当产生以下法律后果：当事人对违反公开审判适度制度所作判决提起上诉的案件，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回重审当事人对违反公开审判制度所作的生效裁判申请再审的，人民法院可以决定再审人民检

19、察院按照审判监督程序对违反公开审判制度所作的生效裁判提起抗诉的，人民法院应当决定再审。上诉发回重审或者决定再审的案件应当依法公开审理。例外：不公开审理，法定不公开的。包括：涉及国家秘密的案件和涉及个人隐私的案件申请不公开的。包括：离婚案件和涉及商业秘密的案件。 试论当事人申请再审的条件：指当事人对已经发生法律效力的判决、裁定或调解协议认为有错的，向人民法院提出申请，请求再次审理，以便人民法院作出正确裁判或调解协议的一种诉讼行为。条件：主体合法。有权提请再审的是原审中的当事人对象是认为有错误的已经发生法律效力的判决、裁定，以及违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的调解书必须在法定的期限内提

20、出。一般是应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出；但是如果2年后才发现原判决、裁定被撤销或变更的以及发现审判人员在审理期间有贪污贿赂、徇私舞弊、枉法裁判等行为的，自知道或应当知道之日起3个月内提出申请再审必须符合法定的事实和理由申请再审必须向有管辖权的人民法院提交再审申请书。有管辖权的法院是原审人民法院的上一级人民法院，经审查后符合再审情形的，可以指令下级法院再审，也可以提审。不得申请再审的案件：已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决不得申请再审，但是涉及财产问题的除外按照督促程序、公示催告程序审理的案件按照审判监督程序审理后维持原判的案件 论审级制度：指法律规定的审判机构在组织体系上的层级划

21、分以及诉讼案件须经过几级法院审判才告终结的制度。我国审级制度即两审终审制度，指一个民事案件，经过两个审级的法院运用一审和二审程序进行审判，即宣告审判终结的制度 两审终审制度内容：两个审级不同的程序。两个审级的程序指我国民事诉讼的两个审级分别遵照第一审程序和第二审程序进行，两个审级的程序在性质、任务和具体操作等方面都有很大的区别两个审级不同的裁判。两个审级的裁判既包括不同审级可以作出不同性质的裁判，又包括不同审级裁判的效力也有所不同两个审级之间的衔接 例外：依照特别程序、督促程序和公示催告程序审理的案件实行一审终审制由最高人民法院作为第一审法院的案件实行一审终审制 积极意义：两审终审制能够保障人

22、民法院对民事诉讼案件的审判质量，尽可能减少错案的发生，有助于实现司法公正两审终审制可以避免一个案件多次上诉现象的发生，有助于提高诉讼效率，尽快解决纠纷，稳定社会秩序两审终审制符合我国国情，便于人民群众进行诉讼，可使当事人减少讼累，利于正常生活和工作，也便于人民法院在其管辖区内行驶管辖权 改革趋势：两审终审制不利于克服我国目前一些地方出现的地方保护主义，一些地方的法院为了保护当地经济发展，会将地方利益融入民事案件的审判，两审终审制并不足以消除这种不良因素二审法院对一审法院的包庇与袒护现象渐增，致使两审终审名存实亡二审法院所在地靠近或者就是案件发生地，法院与当事人之间不当联系较多，难以避免人情等现

23、实因素的介入，从而会危害到司法公正两审终审制设立的初衷是以我国实际国情为基础的，但随着经济、交通、通信等行业的高速发展，国情已经发生实质的变化，制约人民群众到高级别法院进行诉讼的因素已经渐渐消除 四案例 1.A、B两夫妇有a、b、c、d四个子女，a、b居住在合肥，c定居在南京，d在北京。现A、B死亡了，a、b与c为了A、B生前在上海购买的房产产生争议，向法院提交了民事诉讼请求。1）a、b、c应向何地法院提请诉讼？2）a、b与c哪方可作为原告？3）d不愿参加此次诉讼，法院应采取何种措施？4）若C先于A、B死亡，后其妻子也相继去世，独留一个14岁的女儿，由小女孩的外婆抚养。A、B念小孙女可怜，临终

24、立遗嘱，将该套房产留予小孙女。小孙女的外婆现代其上庭，问外婆是以何种身份出庭？且孙女具有什么法律的地位？ 答：1）他们应向房屋所在地的法院提请诉讼。2）谁都可以做为原告，谁先提请诉讼谁就是原告。3）法院应当追加d为诉讼当事人，以被告的身份出庭，若追加之后其仍不愿出庭参与的，则d作为缺席审判而视其为放弃继承权。4）外婆由于是小孙女的法定监护人，所以其现以法定代理人的身份出庭参与审理。而根据由独立请求权的第三人的定义，即对原告和被告之间争议的诉讼标的认为有独立的请求权，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人，小孙女有其独立的请求权，所以小孙女的法律地位是有独立请求权的第三人、 2、某日购买商

25、A给了中间商B100万，欲通过B在供应商C处购买一批货物，B先给了供应商50万的定金，C将货物发给了A。但A发现货物有问题，要求赔偿。而C又要求B支付剩下的50万，B则要求C就货物出现的问题赔偿50万。最后C想法院申请了支付令。问：1)该支付令是否符合条件？2）若B对C申请的支付令不予理睬，该支付令是否还具有法律效力？3）B如何才能使支付令失效？4）A是否能向B申请100万元货物的支付令？ 答：1)不符合条件。根据规定，申请支付令的条件有：债权人请求给付的标的物仅限于金钱或者汇票、本票、支票以及股票、债券、国库券和可转让的存款单等有价证券。债权已经到期且数量确定。债权人与债务人之间没有其他债务纠纷。支付令能够送达债务人。而就本案，B和C之间未满足第二个条件，所以该支付令不符合条件。2）若B对该支付令不予理睬，那15日后该支付令将自动生效，到时法院可以对强制执行支付令的内容。3）B可以就针对债务本身提出异议，若异议成立，该支付令就产生了支付令失效。4）不能，因为根据申请支付令的条件，A和B之间的标的物不明确，不具备申请支付令的条件。