民法总论讲义ppt课件.pptx

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1、民法总论Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts,授 课 人：朱庆育授课对象：中国政法大学2013级本科生课 时 数：54授课时段：201402-201407授课时点：周一1330-1600/1845-2110授课地点：致206/阶八,教学公邮：密 码：digesta 教学个邮：,课程说明,为学理念,Bertrand Russell 18051872-02021970,Three passions,simple but overwhelmingly strong,have governed my life:the longing for love,the

2、search for knowledge,and unbearable pity for the suffering of mankind.Bertrand Russell,陈寅恪18900703-19691007,来世不可知者也。先生之著述，或有时而不彰。先生之学说，或有时而可商。惟此独立之精神，自由之思想，历千万祀，与天壤而同久，共三光而永光。,士之读书治学，盖将以脱心志于俗谛之桎梏，真理因得以发扬。思想而不自由，毋宁死耳。,布莱士帕斯卡Blaise Pascal1906162319081662,人只不过是一根苇草，是自然界最脆弱的东西；但他是一根能思想的苇草。纵使宇宙毁灭了他，人却仍然要

3、比致他于死命的东西更高贵得多；因为他知道自己要死亡，以及宇宙对他所具有的优势，而宇宙对此却是一无所知。因而，我们全部的尊严就在于思想。,教学目的,通过教义法学，超越教义法学。Durchd.Rechtsdogmatikberd.Rechtsdogmatikhinaus.,以偶在现象为其研究对象者，自身亦终沦为偶在。立法者修改三个字，所有法学文献将因此变成一堆废纸。Julius Hermann von Kirchmann1847,in der Berliner Juristischen Gesellschaft ber die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als

4、Wissenschaft,（法学的任务）在于解释法律、续造法律与整合法律素材。只要如何公正解决相互层出不穷的利益冲突之追问不会停止，如何合理建立彼此唇齿相依的生活秩序之追问不会停止，法学就会存在，它对于人类即是不可或缺的这不仅是因为它有着实践功用，更在于它表述着人类精神的实质。Karl Larenz1966，in der Berliner Juristischen Gesellschaftber die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft,教学思路,我所有的天赋并不在一般人之上而在其下，凡是我能做到的，无论哪个具有中等智力和健

5、康体格的男孩和女孩肯定也能做到。由于父亲的教导，我开始的时间要比同代人早二十五年。约翰密尔,1843年逻辑体系（王路：“是古典归纳逻辑的集大成者。自他以后，归纳成为逻辑的一部分。”）1848年政治经济学原理（萨缪尔森：“该书在1890年以前，可以说是凡俗人的圣经。”）1859年论自由（以赛亚伯林：创立了近代自由主义。“它对个人主义与宽容思想的阐扬，远超过早一些人的成就，从弥尔顿、洛克，以至于孟德斯鸠及伏尔泰等人，相形之下，都要略逊一筹。”1861年代议制政府1863年功利主义,John Stuart Mill 20051806-08051873,米尔（J.S.Mill）智商之高，据说是人类纪录

6、。张五常,“如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事情。”约翰密尔自传“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。”约翰密尔自传“我无意让我的作品省却他人思考之负累，相反，可能的话，希望它能激发别人自己的思想。”路德维希维特根斯坦哲学研究,Ludwig Wittgenstein26041889-29041951,He was perhaps the most perfect example I have ever known of genius as traditionally conceived,passionate,profound,i

7、ntense and dominating.Bertrand Russell,讲授体例,第一编 基础理论 第1章 民法基础（1-3节）第2章 民法规范理论（4-6节）第3章 法律行为的本质（7-8节）第4章 法律行为的效力自治（9-10节）第5章 法律行为的类型（11-12节）第二编 法律行为 第6章 负担行为与处分行为（13-15节）第7章 意思表示的一般原理（16-18节）第8章 法律行为的效力瑕疵（19-26节）第9章 代理（27-29节）第10章 自然人（30-34节）第三编 权利主体 第11章 自然人的团体构造：法人（35-40节）第12章 自然人的其他团体构造（41-42节）第13

8、章 权利的一般原理（43-46节）第四编 权利理论 第14章 权利的时间属性（47-49节）第15章 权利的救济（50-51节）,教科书介绍,基础系列,11 迪特尔施瓦布：民法导论，郑冲译，法律出版社，2006，66元；12 哈里韦斯特曼/哈尔姆彼得韦斯特曼：德国民法基本概念（第16版），张定军、葛平亮、唐晓琳译，中国人民大学出版社，2013，39元；13 迪特尔梅迪库斯：请求权基础，陈卫佐、田士永、王洪亮、张双根译，法律出版社，2012，28元；14 王泽鉴：民法思维请求权基础理论体系，北京大学出版社，2009，38元；,背景系列（一）,21 佟柔主编：中国民法学民法总则，修订版，人民法院出

9、版社，2008，36元；22 谢怀栻：民法总则讲要，北京大学出版社，2007，28元；23 梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社，1998，34元；24 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社，2000，39元；,背景系列（二）,25 王泽鉴：民法总则，北京大学出版社，2009，49元；26 施启扬：民法总则，修订第8版，中国法制出版社，2010，52元；27 黄立：民法总则，中国政法大学出版社，2002，32元；28 郑玉波：民法总则，中国政法大学出版社，2003，36元；,背景系列（三）,29 布洛克斯/瓦尔克：德国民法总论，第33版，张艳译，中国人民大学出版社，2012，98元；210 卡

10、尔拉伦茨：德国民法通论（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，69元；211 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000，62元；212 维尔纳弗卢梅：法律行为论，迟颖译，法律出版社，2013，90元；213 山本敬三：民法讲义I 总则，第3版，解亘译，北京大学出版社，2012，62元；214 我妻荣：新订民法总则，于敏译，中国法制出版社，2008，全套八册386元；,本校系列,31 江平主编：民法学，第2版，中国政法大学出版社，2011，59元；32 李永军：民法总论，中国政法大学出版社，2008，29元；33 王卫国主编：民法，第2版，中国政法大学出版社，2012，

11、59元；34 张俊浩主编：民法学原理（上下册），修订3版，中国政法大学出版社，2000，45元；,校外系列,41 崔建远等著：民法总论，第2版，清华大学出版社，2013，35元；42 梁慧星：民法总论，第4版，法律出版社，2011，29元；43 马俊驹、余延满：民法原论，第4版，法律出版社，2010，88元；44 王利明：民法总论，中国人民大学出版社，2009，35元；45 魏振瀛主编：民法，第5版，北京大学出版社、高等教育出版社，2013，68元；,课程教材,5.朱庆育：民法总论，北京大学出版社，2013，68元。,第一章 民法基础第二章 民法规范理论,第一编 基础理论,第一节 民法的概念,

12、第一章 民法基础,一、“民法”的语源,ius civile,brgerliches Recht(Zivilrecht),Diritto Civile,Civil Law.罗马法：市民法与万民法；中世纪：“市民法”与“教会法”相对；启蒙运动：法国市民阶级；日本译为“民法”。,二、调整对象学说,学说史略,民法通则2条,苏联：苏维埃社会主义民法调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系。,“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”,三、公法与私法,各种学说,区分价值,利益说：公共利益或私人利益。隶属说：隶属关系或平等关系。旧主体说：一方当事人

13、为公权力者。新主体说：以公权力担当人面目出现。,确保私人自由。,区分的相对性,任何标准都不能一劳永逸解决问题。,四、民法与其他法域,（一）宪法 民法通则1条：“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”（二）商法 民商合一与民商分立。（三）经济法 社会主义国家，经济管制观念。（四）民事诉讼法 实体法优先，或，“通过程序而思考”。（五）刑法 最严重的侵权行为与背信行为（诈骗）。,第二节 民法总则编,一、民法典编纂史略（一）,欧 陆,英 美,优士丁尼法典拿破仑法典（民商分立）德国民法典（总分则编制）瑞士民法典（民商合一）,英国边沁：英国法律或者谬误百出，或者不知所云，或者既谬误百

14、出又不知所云。美国独立战争（对英国的厌恶、边沁与斯宾塞的影响、对法国的感恩）美国法学会的法典化（法律重述）,一、民法典编纂史略（二）,大清民律草案,民国民法典,光绪33年（1907年）一草北洋政府二草。,总则编，1929年5月公布，10月10日施行；债、物权编，1929年11月公布，翌年5月施行；亲属、继承编，1930年12月公布，翌年5月施行。,新中国民法典,1954一草：整风，反右，大跃进；1962二草：四清，文化大革命；1979三草：经济法之争；1982单行法立法方针确定，1986民法通则；2002年，第四次民法典起草启动。,二、法典功能定位与总则编,立法技术上，以民众为读者的法典，一般

15、不会对总则体例感兴趣，因为总则规范过于抽象而难以为外行理解；如果法律更以改变民众生活为目的，抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。私法自治下，民众法律关系之形成，取决于行为人意志，因此，如果立法者对自治理念有足够的尊重，就不会指望通过法典来改变民众生活，而倾向于将其定位为裁判法，此时，负裁判之责的法官往往成为法典目标读者。,三、总则编的构成,罗马式编制与德国式编制权利主体：自然人，法人权利客体：物，行为，智慧成果权利内容：权利的时间属性，权利的行使（限制），权利的救济（私力救济）权利变动：法律行为,1961年1月20日，美国第35任总统约翰菲茨杰拉德肯尼迪（John Fitzgerald

16、Kennedy，1917年5月29日1963年11月22日）发表总统就职演说。在演说中，肯尼迪激情万丈对其选民大声疾呼：“不要问你的国家能为你做些什么，而要问你能为你的国家做些什么。”此语甫出，即广为流传，乃至成为美国总统历次就职演说中最脍炙人口的语句之一。然而，在米尔顿弗里德曼看来，“这句话在整个句子中的两个部分中没有一个能正确地表示合乎自由社会中的自由人的理想的公民和他的政府之间的关系。”,Milton Friedman 31071912-16112006,我们不容易想象一个比弗里德曼更伟大的人生。生于一九一二，他度过的日子是人类历史上最具争议性的大时代。上苍有眼，看中了这个长得不高的人，

17、把所有应付这些大争议需要的天赋都给了他。他于是站起来，寸步不移地为人类的生活与自由辩护，到死为止。张五常,第三节 民法的法源,一、法源的含义,狭义法源,广义法源,规范法源（prskriptive Rechtsquellen）或法学法源（juristische Rechtsquellen），对于法官具有法律拘束力，法院裁判应当予以援引。,所有能够对法律产生影响的事实，举凡法学著述（“法学家法”）、行政活动、法院实践以及大众观念（一般法意识）等，均在其列，虽然未必能拘束法官，却有助于形成法律认知，往往构成法社会学的研究对象，相应的，此类法源可称“社会学法源”。,二、民法法源的基本框架,最高法院20

18、09年“关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定”中，民法法源被分为两挡，一是作为裁判依据的法源，即规范法源，包括法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例（4条），二是作为裁判理由的法源，指的是前述列举之外，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的”的规范性文件（6条），主要包括部门规章、地方政府规章及其他政府规定等。,三、习惯的法源地位,所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。最高法院“合同法解释（二）”7条1款：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交易习惯：

19、（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”,四、法律行为（契约）的法源性,德国通说认为，法律行为（契约、社团章程等）不构成民法法源，原因在于，法律行为并不是法律规范（Rechtsnorm）：规范具有一般性与抽象性特点，而契约只拘束双方当事人，在特定个案中有效，不具有反复适用的性质。,第四节 法律规范的概念与结构第五节 民法规范的传统分类第六节 个别规范与法律行为的规范属性,第二章 民法规范理论【删】,第三章 法律行为的本质第四章 法律行为的效力自治第五章 法律行为的类型第六章 负担行为与处分行为第七章

20、 意思表示的一般原理第八章 法律行为的效力瑕疵第九章 代理,第二编 法律行为,第七节 法律行为的概念,第三章 法律行为的本质,一、法律行为的功能,学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。法律行为理论是19世纪德意志法律科学的绝对主题，而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉，正是建立在法律行为理论的基础之上。Werner Flume,Werner Flume 12091908-28012009,维亚纳弗卢梅以其名满天下的法律行为为所有人树立了一座民法学的丰碑。在此领域，它至今仍然无与伦比。这首先体现于内容当中。弗卢梅高调地将个人的私法自治作为该书开篇并以其为核心

21、。当是时也（该书首版于1965年），私法自治以及奉此理念的民法体系未受时贤青睐，相反，他们普遍视其为已成明日黄花之社会模式的畸形儿，津津乐道于如何去限制个人法律行为的形成自由，而不是为之提供保障。Thomas Lobinger,二、法律行为及其相邻概念（一）,法律行为 Rechtsgeschft 合法行为 准法律行为 rechtmiges Verhalten geschftshnliche Handlung 事实行为 具有法律意义的行为 Realakt Handlungen im Rechtssinne 犯罪行为(juristische Handlungen)Straftat 违法行为 不法行

22、为（侵权行为）rechtswidriges Verhalten unerlaubte Handlung 公法上的违法行为 rechtswidrige Handlung im ffentlichen Recht,二、法律行为及其相邻概念（二）,情谊行为,事实行为,不具备法律效果的交往行为有所谓的情谊行为，基于情谊行为所形成的社会关系可称情谊关系。情谊行为虽常以契约的形式出现，但并不具有法律拘束力，德国通说认为，原因在于，它缺乏可探知的受法律拘束之意思。,事实行为的法律效果与行为人意志无关，直接根据法律规定而产生。,准法律行为,准法律行为可分两类：一是意思通知或称意思表达，二是事实通知或称观念通知

23、、观念表达。情感表示,第八节 中国法上的民事法律行为,一、民事法律行为概念之缘起,中华人民共和国民法基本问题：所谓“民事法律行为”，“可以简称为法律行为。它是公民或法人自觉地以发生、变更或消灭一定民事法律关系为目的的行为。”民法通则54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”“世界民法立法史上的一个独创”。,二、民事法律行为概念的语用逻辑,中国民法学民法总则：“它能使人们避开以往法学界对法律行为一词所持多种理解而造成的歧义。在民法通则里的民事法律行为概念体系中，如果是要在本来的意义上使用法律行为概念，可将其称之为民事法律行为，这样，民事法律行为就同其他具

24、有法律意义的行为（如行政行为、刑事行为等）区分开了；如果是要在扩大的意义上使用法律行为的概念，则可将其称之为民事行为，这样，民事行为概念就成为统率民法中所有行为的总概念。”,三、法律行为概念的“合法性矛盾”（一）,合法性挑战,所谓合法性矛盾,董安生教授：首先，难以解释为何却又存在无效、可撤销或效力待定法律行为之现象；其次，难以解释为何其下位概念合同及遗嘱却又存在合法与不合法之别的现象；再次，以法律行为为合法行为，既造成概念体系的混乱，且不利于对外交流；最后，这一背离概念传统的做法并无充分的根据。,齐特尔曼（Ernst Zitelmann）：“概念定义，乃是针对正常的法律行为而论，各种非正常状态

25、对之不构成影响。”,三、法律行为概念的“合法性矛盾”（二）,德国法学的用法,苏联法学的影响,如今，德国法学家在阐述法律行为概念时，多从功能角度凸显其作为私法自治工具之意义，淡化甚至搁置合法性问题。然而，这恐怕只能说明合法性讨论的重要性降低了，却似乎不能认为，德国法学已不再将法律行为归入合法行为之列。,五十年代以来的苏联民法学译著无一例外主张，法律行为具有合法性特征。实际上，直至今日，俄罗斯民法理论依然将法律行为划归合法行为之列。,四、“民事”法律行为的法域区分价值,如果能够了解，法律行为概念之创造，系用以指称私法领域中法律效果为意志所规定的自治行为，那么，以之为私法专有概念，实属理所当然。因为

26、，在私法之外的其他法律（公法）领域中，当事人行为并不奉行自治原则。,第九节 法律行为的效力基础,第四章 法律行为的效力自治,一、法律行为的自治途径,称法律行为是私法自治的工具，意义在于，私人能够借助自由行为依自己的意志形成法律关系。因而，通过法律行为的私法自治，在法律制度上，理应包含行为自由与效果自主两个方面。,二、法律行为的构成要件,民法通则55条,成立要件,“民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。”,意思表示主体标（目）的。,生效要件,行为能力意思表示自由目的合法目的妥当目的可能标的确定（处分行为）,第十节 法律行为效力自治的

27、时间维度,一、法律行为的附款,法律行为中，行为人所设定的控制法律行为效力的意思表示。法律行为的效力系于一项将来不确定事件者，谓之附条件的法律行为。法律行为之效力系于一个特定期限之到来者，谓之附期限的法律行为。条件与期限的例外：事关公益之法律行为，单方法律行为。,二、条件（一）,条件的构成,条件的类型,1意定条件法定条件：法律规范直接为法律行为设定的必须具备的有效条件。2将来不确定事件必成条件：将法律行为效力系于必定成就之条件。既成条件：法律行为成立时，其成就与否业已确定之条件。,1延缓（停止、生效）条件与解除条件2积极条件与消极条件3随意条件、偶成条件、混合条件,不真正条件,不真正条件亦称假装

28、条件。法定条件、必成条件与既成条件均属之。不法条件与不能条件（“民通意见”75条）。矛盾条件。,二、条件（二）,条件的效力,成就与不成就的拟制,1未决期间的效力延缓条件：产生期待权；解除条件：法律行为生效。2条件成就的效力延缓条件：期待权变现；解除条件：法律行为失效。3条件不成就的效力延缓条件：行为确定不生效，期待权消灭；解除条件：法律行为效力维持。,合同法45条2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”,三、期限,（一）期限的构成1意定期限2将来确定事件（二）期限的类型1始期（生效期限）与终期（终止期限）2确定期限与不确定期限

29、（三）期限到来（四）期限的法律适用,第十一节 法律行为的分类,第五章 法律行为的类型,一、单方行为、双方行为与共同行为,单方行为,契约行为,单方意思表示即可成立的法律行为。,因当事人意思表示一致而成立的法律行为。合同法13条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”,共同行为,共同行为与决议是方向相同的意思表示,二、财产行为与身份行为,债法上的行为物法上的行为亲属法上的行为继承法上的行为,三、给予行为与非给予行为,给予（Zuwendung）行为是使行为相对人增加财产的法律行为。,四、有偿行为与无偿行为,一方承担义务以对方承担对待给付义务为前提，并且该对待给付在当事人看来具有对等的价值，称有偿行

30、为。反之则为无偿行为。,五、诺成行为与要物行为,要物行为的理由：此等契约系属无偿，特以“物之交付”作为成立要件，使行为人能于物之交付前有考虑斟酌的机会，具有警告的功能。合同法367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”,六、要式行为与不要式行为,民法通则56条：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”合同法10条2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”合同法270条：“建设工程合同应当采用书面形式。”,七、基本行为与补助行为,限制行为能力人的法律行为与

31、法定代理人的同意（追认）。,八、主行为与从行为,债权行为与担保债务履行的行为。,九、生前行为与死因行为,死因行为如遗嘱、死因捐助。,第十二节 契约,一、契约的概念,民法通则第85条前句：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同法第2条第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”,二、契约原则,私法自治要求，法律关系所涉之人，均须有其意志参与其中，否则，此人即被他治。多数情况下，法律交往至少涉及双方当事人，因而奉行契约原则。,三、要约,合同法14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内

32、容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。”合同法15条1款：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”,四、承诺,合同法21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”,第十三节 基本概念,第六章 负担行为与处分行为,A每天上班都要在路过B的报亭时买一份日报。这天，A把一张5元的纸币放在柜台，B收下后，放回4个1元的硬币和一张日报，A收起钱和报纸，继续走路。存在几个法律行为？,一、负担行为,负担行为（Verpflichtungsgeschft）：使一方相对于他方承担一定行为（给付）义务的法律行为。负

33、担行为以契约为原则，德国法上，单方负担行为仅限于悬赏广告、捐助行为与遗赠寥寥数种。,二、处分行为,处分行为（Verfgungsgeschft）：直接让与权利、设定权利负担、变更权利或废止权利之法律行为。有如负担行为，处分行为亦以契约为原则。德国法上，单方处分行为只是罕见的例外，基本上只存在所有权之抛弃一种。王泽鉴：负担行为与处分行为之别，是民法的任督二脉。,三、概念关联,首先，仅存在负担行为而无处分行为。例如，无偿的保管契约，保管人负有妥善保管并到期归还保管物之义务（合同法第365条）。其次，仅存在处分行为而无负担行为。典型者如，抛弃所有权。最后，负担行为与处分行为同时存在。“任督二脉”之意义

34、，集中于这一情形。买卖契约及其履行最具说明价值。买卖双方不仅因为负担行为而互负义务，为了履行义务，还各与对方实施处分行为。,四、区分标准,1法律效果2处分权3效力的相对性与绝对性4特定原则与确定原则5目的无涉,第十四节 分离原则,一、分离原则的含义,变动物权的法律行为与发生债法上效果的法律行为相互分离，彼此独立，构成不同类型的法律行为。后者称债权行为，前者称物权行为。此之谓“分离原则”（Trennungsgrundsatz），汉语亦称“独立性原则”。,二、债权行为,债权行为之为负担行为,债权行为之为原因行为,民法通则84条2款：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”

35、合同法135条：“出卖人应当履行向买受人转移标的物所有权的义务。”,原因行为是确定目的之行为，旨在形成当事人之履行目的。,三、物权行为,物权行为之为法律行为,物权行为之为处分行为,物权行为是以发生物权变动为目的的独立法律行为，因此，其效力需要单独观察。,物权行为是直接变动物权的处分行为。直接变动债权（如债权让与）等权利者，则称“准物权行为”。,第十五节 抽象原则,一、法律原因对行为效力的影响,有因行为,无因行为,要因行为（Kausale Geschfte）：法律上的给与原因属于行为内容之法律行为。,抽象行为（不要因行为，abstrakte geschfte）：与其法律上的给与原因相分离的法律行

36、为，即，法律原因不属于其行为内容，并且行为效力不受原因的影响。,二、法律原因,法律原因与经济原因。负担原因：一方对他方负有给予义务之原因。如消费借贷、买卖。清偿原因：旨在消除一项债务的给予原因，如买受人通过价金支付来履行义务。赠与原因：一方无偿给予他方利益之原因。,三、抽象原则的含义,抽象原则（Abstraktionsgrundsatz）汉语亦称“无因性原则”，指处分行为（物权行为）效力不受法律原因（债权行为）的影响。作为原因行为的债权行为和物权行为的效力可能呈现四种样态：（1）债权行为与物权行为皆有效；（2）债权行为有效而物权行为存在效力瑕疵；（3）债权行为存在效力瑕疵而物权行为有效；（4）

37、债权行为与物权行为皆存在效力瑕疵。,第十六节 意思表示的概念,第七章 意思表示的一般原理,一、意思表示与法律行为,意思表示：将欲发生法律效果之意思表示于外的行为。第一，法律行为可能等于意思表示，如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二，法律行为可能由多个意思表示共同构成，如契约、设立团体之共同行为；第三，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为，如交付、登记、其他法定或约定形式等。,二、无需意思表示的法律行为？,1941年1月29日，德国法学家豪普特（Gnter Haupt）在莱比锡大学发表了就职演说，主题是“论事实契约关系”。汉堡广场停车费案有轨电车案“事实契约”理论的衰落,三、

38、意思表示的构成,外部构成,内部构成,表示行为：表示于外的行为。,行为意思（Handlungswille）：有意实施行为之意识。表示意识（Erklrungsbewutsein）：行为人对其具有某种法律意义的表示的意识。法效意思（Rechtsbindungswille）：行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。,第十七节 意思表示的生效,一、意思表示的基本类型,有无相对人,作出方式,是否需要受领。,明示与默示。“民通意见”第66条后句：“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”,相对人获知途径,对话与非对话。,二、意思表示的发出,发出的含义,发出的判断,发出

39、（Abgabe）是表意人必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为。,1无需受领的意思表示之发出2需受领的意思表示之发出,发出的法律意义,1.权利能力与行为能力的判断时点2.意思表示瑕疵的判断时点3.承诺时点,三、需受领意思表示的到达（一）,到达的含义,到达不在场人,有相对人意思表示的到达（Zugang），是指受领人可以在通常情况下知悉表示的内容，并且依据他自己采取的措施或根据交易惯例，也可以期待他知悉表示的内容。,到达的判断标准到达时间的提前数据电文意思表示的到达,到达在场人,1书面表示的到达2口头表示的到达,三、需受领意思表示的到达（二）,到达障碍,到达的法律意义,合同法29条：“受要约人

40、在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”,1.受领人能力的判断时点2.意思表示生效的判断时点,四、意思表示生效时点,需受领的意思表示,无需受领的意思表示,1对不在场人的意思表示2对在场人的意思表示,不存在到达问题，故意思表示发出即生效。,五、意思表示的撤回与撤销,撤 回,撤 销,合同法17条：“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”27条：“撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”,合同法18条：“要

41、约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”19条：“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”,第十八节 意思表示的解释,【所有的人都是驴子或人和驴子是驴子。】,这部相机给你用。这部相机给你用，你给2000块钱就行。这部相机给你用，把你的电脑给我就行。这部相机给你用，明天还我就行。这部相机给你用，明天还我时给我10块钱就行。,一、意思主义与表示主义,意思主义,表示主义,自然解释（natrliche Auslegung）旨在确定表意人真意。德国民法典133条：“意思表示的解释应探求真意，而不拘泥于语词之字面含义。”,规范解释（normati

42、ve Auslegung）所探究的不是表意人真意，而是意思表示的客观意义。基于信赖考虑，以相对人所理解的意义为断。,二、意思表示解释与风险分配,萨维尼的意思主义完全以表意人内心意志为判断标准，无非是将所有的误解风险归诸相对人；贝尔（Otto Bhr）的表示主义则截然相反表意人承担误解风险。拉伦茨：意思表示并非单纯表达事实或想法的行为，而是一种效力表示，外部表示亦非只是用以证明内心意志的“标记”，毋宁说，它本身即是引发法律效果之基础，而表意人之所以要对其外在表示负责，原因在于该表示可归因于表意人，因此，解释需受领的意思表示时，应探求可适用于表意人与受领人双方的客观规范意义，只有双方共同认可的意义

43、，才能兼及双方意志，而不至于有所偏废。,一位法学专业的大学生在一家大学生餐馆用餐时，偷走了一份装饰考究的菜单。10年后，该大学生已成为一名检察官。受良心的谴责，他不声不响将这份菜单放了回去。一名食客以为这是份现行的菜单，遂为自己点了一份丰盛的套餐。结账时发现，实际价格比菜单上标明的价格不止翻了一番。,三、意思表示的解释因素,（一）文义（语法）因素（二）目的因素（三）体系（语境）因素（四）惯例因素（五）诚实信用,所以你准备着动手割肉吧。不准流一滴血，也不准割得超过或是不足一磅的重量；要是你割下来的肉，比一磅略微轻一点或是重一点，即使相差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全

44、部充公。,双方当事人都以为合同文本中使用的荷兰语“Haakjringskd”是鲸肉的意思，但实际含义是“鲨鱼肉”，双方意在买卖鲸肉，因合同履行时交付的是鲨鱼肉而成讼。,四、补充解释,就已存在的意思表示进行的探求当事人真意的解释，称阐释性解释。对意思表示的漏洞进行补充的解释，称补充解释。,甲乙是邻居，乙得病需钱治疗，甲便给乙送去3千元并说：“你先用着，以后再说”。乙收下并表示谢意，三年以后，甲乙因口角闹翻，甲要求乙返还3千元（借贷），乙拒绝，并谓赠与。,第十九节 效力瑕疵及其事由,第八章 法律行为的效力瑕疵,一、法律行为效力根源与效力瑕疵,法律行为之所以未产生预设的法律效力，是因为存在某种法律障

45、碍。,二、法律行为效力瑕疵概观,效力瑕疵从强到弱的排列：无效（Nichtigkeit），未决的无效（schwebende Unwirksamkeit,效力待定，效力未定），可撤销（Anfechtbarkeit）。,三、效力瑕疵事由概览,第二十节 判断能力与法律行为,一、判断能力与法律行为效力,判断能力之欠缺可能是持续性的，将导致行为能力欠缺。判断能力之欠缺也可能是暂时的，只影响相应法律行为的效力。“民通意见”67条：“（1款）间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。（2款）行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”,二、行为能力,概 念,界定依据,行

46、为人有效实施法律行为之能力。“行为能力”的广狭两义。,年龄主义+有条件的个案审查。,程度分界,1.完全行为能力2.限制行为能力3.无行为能力4.精神病人的行为能力,三、无行为能力与法律行为效力,法律效果,实施法律行为的方式,民法通则58条：“下列民事行为无效：无民事行为能力人实施的。”,民法通则12条2款：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”“民通意见”6条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”,四、限制行为能力与法律行为效力,得自由实施的法律行为,受管制的行

47、为领域,合同法47条：“（限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，）但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”,1一般规则2允许的方式3追认4相对人的催告权与撤回权,第二十一节 意思保留与法律行为,一、意思保留与行为效力,意思保留的情况大致可分为两类。第一类为通谋行为。第二类是单独虚伪表示。,二、通谋虚伪表示,概 念,效 力,表意人与相对人共同作出与真实意思不一的须受领之表示行为，称虚伪表示（Scheinerklrung），或者虚假表示（simulierte Erklrung）。,民法通则58条：“下列民事行为无效：（四）

48、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；。”合同法52条：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”,三、单独虚伪表示,内心保留,非诚意表示,德国民法典116条：“表意人将其不欲之表示作内心保留者，意思表示不因此而无效。若意思表示向他方作出，并且该他方知悉保留，则意思表示无效。”,德国民法典118条：“无真意之意思表示，若其基于缺乏真意不致被误认之期待而作出，无效。”,第二十二节 单方错误与法律行为,一、概 说,术语界定,错误与意思表示的因果关系,我国与错误制度相近的，是“重大误解”制度。民法通则59条合同法54条“民通意见”71条,1主观重要性2客观重要

49、性,二、法律行为错误与私法自治,当意思表示出现错误时，法律秩序就必须在完全有效或完全无效两个极端之间有所调适。,三、意思表示解释与错误,解释先于撤销（Auslegung geht der Anfechtung vor）。,四、错误的形态,意思表达错误,意思形成错误,表示错误内容错误,表意人在形成意思表示时，错误地理解了于法效意思具有重要意义的情形，称意思形成错误，又称动机错误。原则上此种错误在法律上不重要。,五、错误与误传,“民通意见”77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。

50、”,六、错误人的损害赔偿,民法通则61条后句：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”“民通意见”77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”,第二十三节 表意自由与法律行为,一、意志的自由表达与法律行为效力,Rthers/Stadler：“（因欺诈或胁迫而作出的意思表示，）在某种意义上说，称之为意思瑕疵是不准确的，因为严格而论，表示中并无错误存在，毋宁说，是表示人的意志决定自由在作出表示之前受到了侵害。”,二、受恶意欺诈的法律行为,