《国际经济法学》答疑题.docx
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1、国际经济法学答疑题国际经济法学 1. 试述海外投资企业必须了解法制环境的哪些基本内容。 答:两部分内容:国际经济法。各国的海外投资者应通晓调整和约束国际间经济行为的法律规范,即国际经济法,包括国际投资公约和惯例、母国与东道国签订的鼓励和保护投资的双边条约、国际商法、国际贸易法、国际技术转让法、跨国公司行动守则等等。各东道国的法制环境。各国海外投资者应从法律的完整性、法制的稳定性和执法的公正性三个方面来考察各东道国的法制环境。 其一,法律的完整性。这主要是看东道国有关的法律法规是否健全,如金融、审计、经营、进出口贸易、投资专利等法规的全面性、完整性和配套性。其二,法制的稳定性。这是指一国的法律制
2、度一经制定出来就应保持相对的稳定,不可朝令夕改。其三,执法的公正性和严肃性。这是指东道国的司法机关能否依法办事,处理纠纷是否公正。此外,还要看一看投资东道国制定的法律及执法是否符合国际惯例。 2论国际投资法的体系和主要特征。 答:国际投资法包括国内法规范和国际法规范,其中国内法规范包括资本输入国法制和资本输出国法制,国际法规范包括双边投资条约、区域性多边投资条约世界性多边公约、联合国大会的规范性决议、国际惯例以及司法判例等。 主要特征:国际投资法调整私人投资关系。也就是说,国际投资法不调整官方投资关系,即国际组织、国家、*及其下属机构的跨国投资关系不属于国际投资法的调整范畴。国际投资法调整的私
3、人投资关系,仅限于跨国私人投资关系,不包括境内的私人投资关系。国际投资法调整国际私人直接投资关系。国际投资法调整的国际私人直接投资关系,既包括国内法关系,又包括国际法关系。 3. 论国际投资法与国际贸易法和国际金融法的区别。 答:与国际贸易法的区别:国际贸易法是调整国际市场商品和劳务交换的法律关系的法律规范总称。国际投资法与国际贸易法的联系在于它们都调整商品在各国间运动的法律关系,但两者又有明显的区别: 行为的主体不同。国际贸易法所规范的商品运动的法律主体是各类以商品交换为原动力的外贸公司和出口创汇企业及个人。国际投资法中所规范的商品运动的法律主体则是具有生产性质的跨国公司和跨国银行,这两个主
4、体的侧重点不同。 商品的法律背景不同。国际贸易法所涉及的商品是用来进行国际交换的商品,商品主要进入消费领域,其目的是实现其价值和使用价值,商品交换是原动力。国际投资法中所涉及的商品实质上是生产要素,资本运动的目的是重新投入生产领域,以期获得更大的利润。国际投资法所涉及的商品交换具有生产性。 所规范利益的含义不同。国际贸易法规范的商品运动的重点在于从法律上保护与管制一国的国际竞争能力,以便获得合法的比较利益。国际投资法规范的商品运动的重点在于,从法律上保护与管制一国参与国际生产的能力,以便创造更大的合法的比较利益。 调整对象不同。国际投资法的调整对象是国际私人直接投资关系,而国际贸易法的调整对象
5、则是国际商品贸易关系。简单地说,一个是资本,一个是商品。 与国际金融法的区别:国际金融法是关于国际金融交易的法律规范总称,它涉及金融资产跨国流动、国际交易过程中产生的有关法律问题。国际金融法与国际投资法都要涉及国际资本运动中的法律问题,但两者又有明显的区别: 行为的主体不同。国际投资法所规范的资本运动的主体则是具有生产性质的跨国公司和跨国银行;国际金融法所规范的资本运动的主体主要是各国的中央*或其代表机构、国际金融机构和国家证券机构。这两个主体的侧重点不同。 2)法律问题的形式不同。国际投资法所涉及的是以生产要素形式表现出来的法律问题,这种问题由于资本的流动要受诸多因素的限制,而且耗时长,因而
6、使问题更具有复杂;国际金融法所涉及的大多数是以货币形式表现出来的法律问题,这种问题又由于资本流动的现代化以及瞬息之间巨额资本在全球范围内的调动而使问题更具突发性。 互动影响的角度不同。国际投资法主要分析国际资本运动的法律对国际竞争和国际生产、东道国或投资国经济发展等方面的互动影响;在国际金融法中,主要分析规范国际资本运动的法律对国际金融市场、国际货币体系、各国国际收支状况等方面的重大影响。 调整对象不同。国际投资法的调整对象是国际私人直接投资关系,而国际金融法的调整对象是国际金融关系。 4试述平等互利原则的含义。 答: 平等互利原则在国际投资上既适用国家间关系,也适用于不同国家的投资者间以及国
7、家与外国投资者间的关系:对于关于国际投资的国家间关系来说,必须坚持国家主权平等、互利互惠,不能以损害他国的利益来满足本国的要求,更不能以牺牲他国、压榨他国为手段,谋取本国单方的利益。在订立双边投资条约有关条款时,不应仅限于形式上的平等,而且要考虑实质上的平等,应避免让强者一方利用形式上的平等来谋取自己的利益而损害他方利益。对于不同国家的私人投资者间的投资合作关系来说,双方当事人法律地位平等、权利义务相互对等是其合作的基础。在投资合同、协议中,任何一方都不应接受片面性义务的条款,显属不公、损害一方权益的投资合同或协议应属无效或不予批准,这已为各国外资法或相关法律所肯定。对于国家与外国投资者间关系
8、来说,其投资协议也应以权利义务相互对等为基础,投资合同不得含有损害国家主权和利益的条款;在投资管理关系上,外国投资者必须尊重东道国主权,受东道国法律管辖,而东道国也应对外国投资者的合法权益予以法律保护。 5跨国公司与东道国间的关系如何? 答:跨国公司到东道国进行投资经营活动时,当然也会与东道国产生某些法律关系。这些法律关系主要有两类:一是合同关系,一是经济行政管理法律关系。 跨国公司与东道国的合同关系主要表现在特许协议上。以前,一些不发达国家或发展中国家为了开发其自然资源,常常与外国公司(主要是跨国公司)订立协议,合作开发。然而,在国际投资中,跨国公司与东道国*直接订立的协议现在已经越来越少了
9、,许多发展中国家都成立了具有法人资格的国家公司,由这些国家公司负责与外国公司签订有关的自然资源开发合同。也就是说,跨国公司与东道国*间的合同关系现在已多为跨国公司与东道国国家公司间的合同关系所取代。 跨国公司与东道国的关系主要表现在经济行政管理方面。跨国公司对东道国的经济发展既有积极作用,又有消极影响。如何发挥其积极作用,抑制其消极影响,关键在于东道国的引导,既要对跨国公司提供有力的法律保护和鼓励,又要对其活动进行监督、管理和控制。对跨国公司的管制主要是针对其可能产生消极影响的活动和政策。例如,跨国公司的“全球战略”可能与东道国的发展方向不一致;它们可能采取转移定价的手段逃避东道国的税收,逃避
10、东道国的 *管制措施,还可能采取各种限制性商业惯例,限制竞争、垄断市场,牟取暴利;它们在国际间大量的资金流动可能会给东道国的国际收支带来重大影响;它们还可能利用东道国环境法不健全的空子,开设有严重污染和公害的工厂,给东道国的环境和人民生命财产带来重大损害,等等。因此,东道国必须通过各种法律手段,对跨国公司的活动进行管制。由这种法律管制产生的关系属于经济行政管理法律关系。一般来说,由于跨国公司具有不同于一般单个商业公司的特殊性,东道国对跨国公司活动进行法律管制的任务也更加艰巨、复杂。 6、试论国际经济组织的主要特征、法律人格及其特权和豁免。 答:国际经济组织的主要特征是:其主要参加者是国家;国际
11、经济组织是国家间基于主权平等原则设立的机构,不是凌驾于国家之上的组织;国际经济组织是以国家间的正式协议为基础的,这种协议在性质上属于国家间的多边条约。 国际经济组织必须具有一定的法律人格,才能作为国际经济法的主体行使权利和承担义务。与主权国家具有的法律人格不同,国际组织的法律人格取决于国家的授权,其权利能力和行为能力的范围取决于其特定的宗旨与职能,取决于其基本文件的规定。具有法律人格的国际经济组织在其基本文件规定的范围内不受任何国家权力管辖,具有在国际法和国内法上的符合其宗旨和职能的法律能力。其基本的法律能力包括缔约、取得和处置财产、进行法律诉讼能力。缔约能力。国际经济组织为了执行其职能有权同
12、有关国家缔结条约,同时也有权在成员国内同有关自然人和法人订立契约等。取得和处置财产的能力。国际经济组织要执行其职能,从事活动,必然要具有和涉及相应的财产,因此取得和处置财产是其法律能力的重要内容之一。进行法律诉讼能力。国际经济组织既有在国际法庭诉讼的能力,同时也有在成员国内进行诉讼的能力,以使其可以通过诉讼维护其权利和利益。 要注意的是,国际经济组织如果要在非成员国进行活动,其法律人格和法律能力必须得到非成员国的承认。因为国际经济组织的基本文件对非成员国没有拘束力,非成员国无义务授予该国际组织以某种法律能力。 国际经济组织享有一定的特权与豁免,这种特权与豁免也来自于成员国的授权。国际经济组织的
13、特权与豁免通常限于执行职能所必要的范围,一般来说,其具体内容通常包括财产和资产免受搜查、征用、没收或其他形式的扣押,档案不受侵犯等。但由于各经济组织的职能不同,其特权与豁免的范围也不同。例如,世界银行集团与国际货币基金组织的特权与豁免就完全不同。国际货币基金组织的财产和资产享受任何形式的司法程序的豁免,只有当自己作为原告表示放弃司法豁免时,才能对它进行诉讼。而世界银行集团的资产,可以在诉讼一方经法院判决后予以扣押或执行。国际组织的工作人员的特权与豁免则限于独立执行任务的范围。 7我国的有关立法与实践是如何保护中外合营企业中的少数股东利益的? 答:由于我国外资立法没有像一般发展中国家那样规定外商
14、投资的比例必须在49%以下,而是规定外商投资比例不得低于25%,这就会出现合营企业中的绝大多数企业的大多数或者绝大多数股份为外商所占有,从而产生了保护企业中的占少数股份的合营者的利益和权利的问题。在这方面,根据我国的有关立法,主要有如下几条保护措施: 一是通过规定合营各方的经营管理权来保护。如法律规定,合营企业的最高权力机构是董事会,董事会的董事名额参照各方出资比例协商确定,并由合营各方委派。这样,出资比例少的一方合营者也能委派董事参加董事会,讨论和决定企业的重大问题。 二是要求合营企业的重大问题必须由出席董事会会议的全体董事一致通过方可作出决定。这种一致通过的议事规则,就是对占少数股份的合营
15、者利益的一个有力保护。 三是通过股权转让的限制来予以保护。法律规定合营企业的一方转让其全部或者部分出资额,必须经合营他方同意,而且合营他方享有优先购买权。合营一方向第三方转让出资额的条件,不得比向合营他方转让的条件优惠。 四是通过诉权予以保护。合营各方如果在合营中发生争议,不能通过协商解决,又没有仲裁协议时,发生争议的任何一方都可以向中国人民法院起诉,通过诉讼解决争议,维护自己的利益。 8举办外资企业的动因是什么? 答:对于外国投资者来说,举办外资企业的主要优点是:有助于保障企业最大限度的经营自主权和运用在其他国家已获证实的成功的标准公司理念。外资企业由外国投资者独立经营管理,可以减少或避免企
16、业经营决策中的矛盾和冲突,提高企业经营效率;可以同母公司保持密切的经济联系。许多外资企业是跨国公司的子公司,在跨国公司体制中,由母公司拥有绝大多数或全部股权的子公司能够充分地借助母公司在人员、技术和销售等方面的优势,从而取得较高的经济效益;有助于控制企业引进的先进技术。由于外资企业的技术由外国投资者自己管理,是否转让技术、何时转让、转让的程度如何,概由外国投资者掌握;可以独享企业利润;与合营企业比较而言,由于减少了合营者之间谈判的环节,设立程序可望较为简便。 对于东道国来说,允许举办外资企业的优点在于:在当地公私资本未参与投资、不承担经济风险的情况下,完全利用外国投资兴办企业,促进当地经济发展
17、。例如,通过外资企业所需的原材料、零部件的国产化,带动当地工业的发展;通过向外资企业征收税款、土地使用费和其他服务费,增加国家财政收入;由于外资企业需要录用并培训当地管理人员和工人,既可增加当地的就业机会,又能提高当地人员的管理和技术水平。 9论利用外资改组国企必须符合的条件。 答:企业改组前,国有产权持有人应当组织被改组企业进行资产清查、产权界定、债权债务清理,聘请具备资格的中介机构进行财务审计,按照国有资产评估管理办法、国有资产评估管理若干问题的规定等有关规定进行资产评估。改组后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外国投资者的,改组方和被改组企业应当制定妥善安置职工的方案,并应当
18、经职工代表大会审议通过。以出售资产方式进行改组的,企业债权债务仍由原企业承继;以其他方式改组的,企业债权债务由改组后的企业承继。转让已抵押或质押的国有产权、资产的,应当符合中华人民共和国担保法的有关规定。债务承继人应当与债权人签订相关的债权债务处置协议。改组方应当公开发布改组信息,广泛地征集外国投资者,对外国投资者的资质、信誉、财务状况、管理能力、付款保障、经营者素质等进行调查。优先选择能带来先进技术和管理经验、产业关联度高的中长期投资者。企业改组以转让国有产权或出售资产方式进行的,改组方应当优先采用公开竞价方式确定外国投资者及转让价格。 10论述与合资经营企业相比,合作企业本身有何优弊。 答
19、:与中外合资经营企业相比,中外合作经营企业的主要优点是: 投资形式上,合资企业需要国内配套资金投资,而合作企业则大多数是外国合作者提供资金、技术和设备,中方合作者提供基础条件,如场地使用权、厂房、设备、劳务等。中方一般可以不必投入现金或只投入少量现金,减轻了国内配套投资现金的负担,为我国吸收更多的外国投资开辟了新的渠道。 资本的回收上,合资企业的合营各方在经营期间不能收回投资原本,而合作企业的外方依法先行回收投资,经营前景比较明确。 风险防范上,中方可以利用合伙人内部各自承担无限责任这点,找一些资力雄厚的外国合作者合营,减少因对方违约而得不到赔偿的风险。 灵活度上,合作方式灵活简便、适应性强。
20、合作企业是一种契约式合营,这种契约性安排增加了灵活性,使得合作企业在设立程序、投资方式、管理方式及收益分配方式等许多方面都比合资企业简便、灵活,因而适应性强,既适于生产性项目,也适于非生产性项目,既适于城市,也适于农村,项目大小不拘,资金多少都适宜,可因事、因地制宜,易于发展,外方具有限制其风险的能力。 适应性上,合作企业的适应性很强,不论投资项目是大型还是中小型、生产性或非生产性、位于城市或农村,都可以适用合作企业的组织形式。 当然,合作企业本身也具有不容忽视的弊端和不利的方面。主要是如下两点: 合作企业的风险很大。因为依照一些发达国家的法律规定合伙当事人应承担无限连带责任,一旦发生风险,中
21、方母公司也要承担责任,特别是西方一些奸商故意设置陷阱让中方投资者及其母公司上当受骗,这一点应特别注意; (2)合作企业的各方权利义务都由合同约定,增大了合同谈判的难度,尤其是同发达国家老谋深算的合作者谈判时更应慎重,以防被暗算。 11.试述引进外资与对外投资两者间辩证关系 答:这种辩证关系具体表现在如下几个方面: 引进外资是对外投资的先期准备阶段,为对外投资创造必要的前提条件。引进外资,与外商合资、合作,已经并将为我国培养出更多的大批具有丰富经验、能从事海外投资活动的优秀人才。与此同时,引进外资往往伴随着外国先进技术的引进,这些技术经过消化、改进后可以向经济发展水平和技术状况与我国相近似的发展
22、中国家作再转让,从而为对外投资做好技术上的先期准备。 对外投资又是引进外资的重要保证。国内外的经验教训告诉我们:利用外资表现注意双向利用,即引进来、投出去,而不能仅注重引进外资而忽略对外投资。因为资本的长期单向运转违背生产力国际转移的一般规律,使得国内外各种生产要素得不到最佳配置和利用。长此以往,必将使国家丧失偿还能力,陷入外债的深渊。只有在引进外资的同时,积极开展反向的对外投资,才能从根本上提高引进外资的承受能力。 引进外资的国家,如果不大量出口,就不能应付越来越多的外商汇出利润和还本付息的需求。而出口又难以依赖于外商直接投资企业。因此,东道国企业需要建立海外企业直接推进本国出口。同时,海外
23、企业还可以更好地进口本国所需机器设备和原材料,节约进口用汇,防止因信息不对称而被外商欺骗。 东道国经济在外资促进下生产规模越来越大,对资源需求量也越来越大。本国资源需求与供给的矛盾必然使东道国更多地依赖国际市场。需求量越大,资源供应渠道及价格就越重要。 12利用外资对我国可以产生哪些积极作用和消极影响? 答:积极作用:第一,有利于弥补我国国内建设资金不足。第二,有利于学习境外的先进科学技术和现代公司企业的生产经营管理经验。第三,促进国内产业升级。第四,有助于我国社会主义市场经济体制的建立和完善。第五,可以绕开各国设置的各种关税和非关税壁垒以及西方国家对我国的歧视,享有某些区域性国际经济组织成员
24、国的特殊优惠待遇,持续占领已经开发的境外市场,并开拓新的国际市场,进一步推动对外贸易。第六,可以充分地开发和利用境外资源。第七,提高中国企业的国际竞争能力。 消极影响: 第一,如果不注意引进外资和对外投资的适当比例,单纯的强调引进外资而不注重对外投资,势必会加重国家的债务负担,造成我国对引进外资的严重依赖或者过分依赖,削弱国内技术创新能力。 第二,外商投资不顾中国国情投资,容易带来失业人口增加、市场垄断、环境污染等社会问题,转嫁投融资风险。 第三,进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡以及刺激贫富两极分化,加重了人们心态不平衡。 第四,如果管理不善,可能使外商获利过多而我们受损较大。 第
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