走私犯罪既遂未遂的司法判断.docx

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1、走私犯罪既遂未遂的司法判断论走私犯罪既遂未遂的司法判断 摘 要：走私犯罪可以分为通关走私犯罪和绕关走私犯罪，从犯罪的本质，即法益侵犯的角度来看，走私犯罪应为行为犯。走私犯罪作为行政犯，它的既遂和未遂判断标准，应结合海关法，确定走私行为过程和走私侵犯的法益，对不同类型的走私行为做出不同的判断标准。 关键词：走私犯罪；行为犯；结果犯；未遂犯；既遂犯 走私犯罪作为一种严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，一直是我国严厉打击的对象。对走私犯罪进行准确定性和适当量刑，不仅是司法学界的需要，更是司法实践的迫切需求。目前，我国法律理论和实践中，对走私犯罪的既遂和未遂判断标准存在很大争议。本文试从行为犯和结果犯

2、的区分标准对走私犯罪进行定性，结合法益学说对走私犯罪的既遂未遂状态进行判断。 一、 类型划分：走私行为的不同表现方式 根据货物、物品的流向划分，走私行为可以分为入境的走私行为和出境的走私行为。根据行为人是否向海关申报划分，走私行为可以分为通关走私和绕关走私。通关走私是指经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。绕关走私是指未经国务院或者国务院授权的机关批准、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的行为。 二、 判断前提：走私犯罪是行为犯

3、还是结果犯 要对走私犯罪的既遂、未遂标准做出准确判断，首先要确定走私犯罪是行为犯还是结果犯。目前，学界对于走私犯罪是行为犯还是结果犯看法不一，司法实践中也是莫衷一是。抛开走私犯罪，对于行为犯和结果犯的划分本身，目前也未形成统一的观点。 行为犯与结果犯的划分 1. 各家学说 第一种观点即大陆法系目前的通说观点认为，区分行为犯与结果犯的标准在于构成要件要素是否包含了结果，因此，构成要件中只规定了行为，没有结果的犯罪是行为犯，构成要件中规定了结果内容的是结果犯，该通说也被称为“既遂说”，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。1第二种观点反对行为犯的概念，认为只有结果犯，没有行

4、为犯。2第三种观点认为，结果犯在行为的终了与结果的发生之间具有时间上的间隔，行为犯则没有这种间隔。3第四种观点认为，行为犯与结果犯的区分标准在于行为是否侵害特定对象，对行为客体的侵害属于构成要件要素的犯罪称为结果犯，与此相对的称为行为犯或举动犯。4第五种观点也叫做“成立说”，认为行为犯与结果犯的区分标准是犯罪成立是否以发生犯罪结果为标志，“即发生结果才构成犯罪的，是结果犯，如过失致人死亡罪、滥用职权罪等，这种结果犯只有成立与否的问题，而不可能存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分；没有发生结果也构成犯罪的，就是行为犯，如故意杀人罪、抢劫罪，这种行为则存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分。根据这种标准

5、所分出的行为犯，虽然不以发生侵害结果为必要，但也必须威胁了法益。”5第六种观点为“双重标准说”，即同时以犯罪成立或犯罪既遂为标准，“结果犯是指以侵害行为产生相应的结果为构成要件的犯罪，或者是指以侵害结果的出现而成立犯罪既遂的犯罪。”6法益与结果 笔者认为，要对行为犯和结果犯做出区分，就必须从犯罪的本质着手，而根据法益学说，犯罪的本质就是对法益的侵犯。法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。所谓“人的生活利益”，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，而且包括建立在保护个人的利益基础之上因而可以还原为个人利益的国家利益与社会利益。7一种犯罪

6、行为之所以要被科处，其原因就是这种行为对法益造成了侵害或造成了超过必要程度的威胁。不论是行为犯还是结果犯，成立犯罪的前提都是对法益造成了侵犯。 而之所以出现上述对行为犯和结果犯区分标准的不同观点，其实是对“结果”理解不同造成的。如果将“结果”理解为犯罪行为造成的实际损害或物质性损害结果，那么“结果”就不一定等同于法益侵犯，这种“结果”就可排除在犯罪构成要件之外，因为行为只要对法益造成一定程度的威胁就可成立犯罪，这也即是这种理解下行为犯成立的方式，如上述第一种、第四种、第五种、第六种观点实质上对“结果”的理解就是如此；而如果认为“结果”是犯罪行为对法益的侵犯，那么不论是行为犯还是结果犯，其要想成

7、立都必然要发生这种“结果”，如上述第二种、第三种观点就是如此，这两种观点的区别只在于“结果”与行为是否可以分割开来。 笔者同意张明楷教授的观点，认为“结果”是行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事实与现实危险状态。8虽然犯罪行为必然会造成“结果”，但是行为与“结果”之间还是有一定的跨度的，所以笔者同意上述第三种观点，即结果犯在行为的终了与结果的发生之间具有时间上的间隔，行为犯没有这种间隔。有的学者认为这种观点“形式化”、“难把握”，且“在某些犯罪场合也不能坚持到底，例如在私自盗接他人电路或煤气管道来使用电气的盗窃行为中，盗窃罪的使用行为与结果就是同时发生的。”9笔者认为，对于时间上的间隔不能

8、从宏观上看，一定要进行微化，即微观处理，将行为终了与结果之间进行无限量分解。如在上例中，私自盗接他人电路或煤气管道使用电气可以分解为盗接、使用两个步骤，在盗接的过程中原所有权人或占有人的所有权或占有权并没有受到剥夺，但是盗接行为完成后，实际上行为人的盗窃行为就已经完成了，后面的使用是行为人的目的行为，也是盗窃的后续行为。法益遭受实际侵害是从使用开始的，行为人只有在盗接行为完成后才可能进行使用，而在盗接终了和使用之间是有间隔的，虽然这个间隔非常的短，甚至可能是零点几秒，但是也不得不承认二者之间的分离。而对于行为犯则无这种间隔，如伪证罪，证人在做完伪证后，司法程序即遭受破坏，行为终了和法益受侵犯之

9、间无论怎样也是找不出间隔的。 区分行为犯和结果犯对于判断犯罪的既遂和未遂有很大作用。对于行为犯，行为完成终了，法益即受侵犯，犯罪即既遂。对于结果犯，只有出现特定的结果，犯罪才既遂。 走私犯罪的法益确定 要判断走私犯罪是行为犯还是结果犯，首先要判断走私犯罪的法益。 1. 走私犯罪为行政犯 所谓行政犯，是指刑法通常只规定了罪名与法定刑，而构成要件中的禁止内容的一部或者全部则委任给行政法规。10要确定走私犯罪的法益，就必须借助于海关法。 2. 走私犯罪法益确定方法 一种犯罪所侵犯的法益可能有多种，但是其中有一种是最主要，也是刑法所最希望迫切保护的。确定犯罪的法益，要根据具体犯罪所属的类罪和犯罪的具体

10、规定。11走私罪规定在刑法第三章“破坏社会注意市场经济秩序罪”中，同时海关法第二条规定中华人民共和国海关是国家的进出关境监督管理机关；第八十二条规定：“违犯本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为”综上可以看出，走私犯罪所侵犯的法益包括国家税收制度、进出境禁止性或者限制性管理制度，但是其所侵犯的最重要的法益可以概括为国家的进出关境管理秩序。 走私犯罪为行为犯 走私行为完成以后，国家的进出关境管理秩序在当时即遭受破坏，走私行为终了与进出关境秩序受破坏之间是没有任何间隔的，即使该走私行为被及时查处，但被破坏的秩序也

11、只能是被恢复，这也只能是一种补救手段，秩序曾遭受破坏的事实却始终是无法改变的。所以，笔者认为，走私犯罪应为行为犯。 三、 判断标准：依走私犯罪类型分别判断 明确了走私犯罪为行为犯后，再来对走私犯罪的既遂和未遂进行判断。走私犯罪虽然是行为犯，但是行为犯也有未遂，因为任何行为都是一个过程，行为在过程中被阻断，即行为没有完全完成，该犯罪行为就应是未遂。同时，必须明确的是犯罪未遂并不意味着不构成犯罪，未遂犯的处罚理由也是因为未遂犯对法益造成了危险，但是这种危险必须要求达到一定的程度，否则将违背罪刑法定原则。 绕关走私既遂未遂判断 对于绕关入境走私，行为人既然选择了逃避开海关，那么就意味着其不会再向海关

12、申报，那么，行为人一旦进入中国关境，走私行为也就终了，同时出入关境管理秩序遭到破坏，犯罪既遂，在已经使用交通工具或其他方式走私，但未进入中国关境前被查获的，为走私犯罪的未遂。相应的，对于绕关出境走私，也是同样的判断标准。 通关走私既遂未遂判断 对于通关入境走私的既遂、未遂判断，是当前司法学界 和争论分歧的所在，而在法院判决中也做法不一。如在玛志德塔雷格穆罕默德奥努走私珍贵动物制品案穗中法刑二初字第50号）中，被告人玛志德塔雷格穆罕默德奥努从广州白云国际机场入境时，未向海关申报任何物品，被海关人员从其携带的行李箱内查获六根象牙。法院审理后认为，走私珍贵动物制品罪是行为犯，而行为犯是以法定的犯罪行

13、为的完成作为既遂标志的犯罪，被告人未向海关申报并选择由无申报通道入境，是犯罪既遂。但在海南省洋浦宏吉贸易有限公司走私案中，法院认定，被告单位洋浦宏吉公司、被告人王棒、苏冠雄的走私行为，企图偷逃应缴税额75万余元，虽属情节严重，但其报关进口，接受检查，偷逃应缴税额未遂，并未造成国家经济损失，依法可对其从轻处罚。12这里有必要对通关入境的过程进行说明，通关入境可以分解为入境-海关申报-接受检查-征收税款-放行五个环节。关键是，在这五个环节中，何时行为人的走私行为终了？笔者认为，行为人的走私行为必须是行为人所能控制和左右的，那么在申报环节及申报以前，行为人的行为还是占据主动的，可以对自己的行为有选择

14、的余地。而一旦申报以后，后三个环节都是被动的，不是行为人所能够控制和左右的，所以一旦申报环节过后，行为人的走私行为即可认为终了。而行为终了，法益受侵犯，犯罪既遂。即行为人不如实申报，走私犯罪即宣告既遂。如果行为人在未如实申报以前被查获的，应认为是犯罪未遂。相应的，通关入境走私也应以未如实申报作为犯罪既遂和未遂的标准。如果行为人携带了国家禁止性或限制性出入境的物品，但是在申报环节进行了如实申报，应认定为犯罪中止。 另外，有学者认为走私犯罪的既遂未遂应以是否逃避掉海关监管为标准。诚然，逃避海关监管是破坏进出境管理秩序的具体表现方式，但是，逃避海关监管的行为也是一个过程， 这个行为一旦着手，就对出入

15、境管理秩序造成了破坏，即侵犯 了法益，而这个行为其实就是从未如实申报开始的，随后的环 节只是逃避海关监管行为的延续。所以，走私犯罪的既遂应是 从开始实施逃避海关监管行为开始，及一旦行为人实施了未如 实申报行为，走私犯罪就应认定为既遂。 注释： 1高铭喧中国刑法学m北京：中国人民大学出版 社，1989169 2张明楷法益初论(修订版)m北京：中国政法大学 出版社，2003346 3李海东日本刑事法学者(上)m北京：法律出版 社，1995339 4张明楷法益初论m北京：中国政法大学出版社， 2000347348 5苏彩霞结果，巳理论的反思及界定j中国刑事法杂 志，2000(1)：166 6陈明华刑法学m北京：中国政法大学出版社， 199995 7张明楷刑法学(第三版)m北京：法律出版社， 200786 8张明楷刑法学(第三版)m北京：法律出版社， 2007152 9张开骏结果，巳慨念比较研究j南阳师范学院学 报，2010(5)：21 10张明楷罪刑法定与刑罚解释m北京：北京大学 出版社，200928 11张明楷刑法学(第三版)m北京：法律出版社， 20078990 12陈晖走私犯罪司法认定中的若干问题探析j上 海海关学院学报，2009(2)：42