论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示.docx

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1、论美国刑法中强奸罪的若干疑难问题及其启示谢杰 潘琳琳 本文通过梳理美国各州刑法、模范刑法典、刑法理论家所积极探讨的强奸罪疑难问题，努力提炼出富有理论与实践意义的启示：强奸罪的犯罪定义应当考虑行为主体与被害人的性别中立，将正态性交与偏离性交置于同等的刑罚等级；总结不同种类的强奸恶行及其特征，有针对性地设定犯罪要素；正确认定强制行为是把握强奸罪犯罪行为要素的关键；生理强制完全体现于暴力；认定心理强制时须正确理解“地位悬殊”原则，明确法律在特殊情况下对于特殊群体的保护；事实错误在某些情况下能够阻却行为人的犯罪意图，但是，这一标准需要严格掌握；同意作为强奸罪的正当化事由，要求辩方通过优势证据来脱卸罪名

2、；“不要”就是不要规则需要在女权主义的自由激进与保守主义的拘束不前中找到平衡。全文以美国刑法理论、判例为基点，与此同时，贯穿作者的思考，以期为中国刑法中强奸罪的改革积淀些许理论素材。 美国刑法 强奸罪 强制 错误 同意 谢杰 潘琳琳* 作者法律主页 根据美国宪法，性犯罪等大部分恶性刑事案件均属州管辖。 1法典化进程中，各州的立法机关将性犯罪细化为若干种重罪和轻罪，体系颇为完整。例如，阿拉巴马州将性犯罪划分成强奸罪、鸡奸罪、性折磨、性虐待、露阴、不当性行为。 2强奸罪的法律条文同样是相当的细致明确：例如，爱达荷州 3用十个条款规定了强奸的概念、14岁以下未成年人能力证明、 4刑罚、品格证据、对被

3、害人的赔偿、婚内强奸、对男性被害人的强奸、与囚犯的性接触等内容，涵盖了实体与程序两方面。这完全遵循了合法性的要求。因为，作为刑事责任的基本原则，合法性不容许任何含糊的立法。 5 美国刑事实体法彰显出理论家的独具匠心和实践者的简洁明快。宏观者如犯罪论之体系，中观者如抗辩事由，微观者如个罪之特殊要素，莫不如此。若尝试浅析其强奸罪理论与实务之得失，想必定有所获。此外，美国各州对强奸罪的立法规定不尽相同，这就极大地拓宽了我们考察疑难问题的视角。大量的强奸案件 6又为我们提供了坚实的经验基础，有利于理论工作者们对边缘性问题进行深入思考。诚然，美国各州强奸罪判例之水平参差不齐，而且相当一部分明显表现出刑法

4、理论的混乱，引起了较大的争议。但是，敏锐洞察异国糟粕可以使我们少走弯路以免去重蹈他人覆辙之苦恼；去粗求精后的别国睿智理当借鉴以节省掌握先进法理之成本。籍此，本文拟从美国刑法工作者对强奸罪的现阶段研究中粗糙地整理出若干疑难问题，同时亦作初步分析、提出作者的理论倾向并且简要地探讨这些问题对于我们研究强奸罪的启示，以期为未来的批判、创新积累素材、经验。 7 一概览 美国各州强奸罪的犯罪定义 8莫衷一是，理论界对此从未停止过争论；在强奸罪各要素取舍的问题上也始终举棋不定， 9各种规则的设定更是不无疑问。基本上，这都可以归因于强奸罪的独有特质：该罪的实行行为本身正是我们大多数人在日常生活中所期许的。在对

5、强奸罪进行定义的过程中，刑法理论与实践者对反抗与矜持、暴力之下的被害与半推半就的默认、施暴与亲昵产生了极度的模糊这确实在所难免。法典中原则性规定所造成的语焉不详、模棱两可使得复杂的问题加倍复杂。“被害人、警方、检察官、陪审员、法官，常常在定义中错过真理。” 10但是，国民渴望在非法与合法之间找到清晰的界限。面对强奸犯对被害人的巨大伤害以及错误认定犯罪对被告人判处的严刑重罚，这种需要显得尤为真切。那么，就让我们先捋出美国强奸罪的法律脉络。 强奸罪作为一种自然犯，随着人类社会伦理道德的变迁，经历了从传统向现代的转变。在这个过程中不可避免的是不同术语的更迭或是同一术语内涵的嬗变。普通法中的强奸罪指男

6、性以暴力或者以即刻的暴力相威胁，违背妇女意愿，强制与其非法性交。 12行为人必须是男性，被害人必须是女性。非法，意指不存在婚姻关系。性交，仅指penile-vaginal intercourse一种方式。 13暴力或者暴力威胁必须达到足以征服妇女坚定的、实质性的抵抗的程度。实质性反抗主要用以证明妇女与婚外男子的性交并非通奸。 14可见，普通法对于妇女的要求是较高的，对于婚外性行为的规制非常严格。 模范刑法典的性犯罪条款 15遵循了“婚姻例外”和狭义的性交、暴力反抗要件等普通法精神。所以，丈夫强制与妻子性交并不构成强奸罪； 16非自愿的anal intercourse, cunnilingus,

7、 and fellatio等非常态性行为 17也不构成强奸罪，统归于“暴力或强迫的偏离性交”项下； 18但是，模范刑法典继承中更有实质性的变革、优化。例如，进一步明确了犯罪行为要素，将强奸及其相关罪行 19拆分为三种重罪。一级重罪为造成严重身体伤害的暴力强奸； 20二级重罪为暴力强奸； 21三级重罪为一切借助于能够阻止妇女反抗的威胁而完成的性强迫；或者犯罪发生时被害人并非自愿与行为人结伴也未允诺性方面的自由。 22出于防止强奸受孕、保证证据的证明力等多方面的考虑，“迅速报案”规则规定，如果被害人未能在其认识到事情性质后的三个月内报告执法机构，当局将不予考虑。 23确证规则规定，只有被害人陈述，

8、没有其他证据确证，不能定罪处刑。 24 “模范刑法典得到了前所未有的尊重”， 25其影响力毋庸置疑。但是，在强奸罪的立法上，由于关涉各州的传统、民众的性观念，甚至受到美国性革命、 26女权运动的影响，州刑法并没有系统地接受模范刑法典的规定。对于婚内强奸的犯罪化问题，很多州在增加一定的限制性条件的前提下有了实质性的突破。例如，爱达荷州规定，丈夫在使用暴力、麻醉等手段强迫妻子与自己发生性关系的情况下构成强奸罪。 27诸如“采取性别中立，允许出现女性被告人，男性被害人” 28这样的观点早已不再是标新立异几乎所有的州刑法典都有类似规定。 29法典化过程中，各州刑法表述或者涵盖 30强奸罪的术语极不相同

9、，包括性强迫 31、性攻击 32、性作恶 33、性殴打 34、强奸 35、强制奸污 36、一级刑事性行为 37等等。一些州倾向于将强制的正态性交和偏离性交合并在“性攻击”一个罪名之下，施以同样的刑罚； 38而另一些州将强制的偏离性磺鸲源郧嵋坏鹊男谭！?scriptWriteZhu(39);内布拉斯加州刑法根据性犯罪的特殊性，特意规定了性犯罪这一节的立法意图，强调要通过正当程序，保护被害人的尊严，保证犯罪嫌疑人受到法律的公正处遇。 40 与此同时，美国刑法学家们一刻也没有停止对于模范刑法典强奸罪规定的批判。特别是近十年来，“原本引领时尚的强奸罪条款显得日益苍老。” 41女权主义法学家强烈反对“婚

10、姻例外”原则，呼吁各州加快步伐，拓展强奸罪的处罚范围以全面规制夫妻之间强制的性关系；猛烈批评确证规则是用心险恶地暗示妇女们通过说谎来追究无罪的男性，全凭男性的臆断作为理论依据，而无视实证研究获得的数据。 可见，强奸罪中相关法律术语明显有一个从单纯到繁复的转变；强奸罪的规定很难在更为广泛的范围内呈现统一化的趋势。我们是否可以这样理解：首先，在普通法与模范刑法典初定的年代，妇女解放思潮并不如现在这般来势汹涌，强奸罪并不是纯粹的对于妇女的保护，而是一种规范化的“男性权力制度”。 42女权主义的批判在各州刑法中取得了实质效果，放弃在法律中暗藏的男女不同的道德要求是大势所趋。其次，过去的岁月，人们对于艾

11、滋病及其危害尚未有革命性的认识；男性实施的强制正态性交行为可能导致被害妇女怀孕而偏离性交却不可能有这种严重后果。所以，强奸罪打击的对象似乎只能是侵犯女性性伙伴选择权、性生活安全权的男性；男性犯罪人，女性被害人的特殊限制也就不足为奇。人们当然会普遍认同：强制的偏离性交较正态性交危害性要略小的结论。而如今，艾滋病是严重的社会问题，诸如肛交疾病的媾合。同时，下文论述也以此为起始，渐次展开一个表现为犯罪抗辩的分析框架。 二分类 强奸罪之分类有理论与法定之别。理论分类的要旨是努力在纷乱的现实中总结人类不同形式的强奸恶行及其特征并使之系统化，以期使教义在实践中被卓有成效地运作。至于各种法定分类，它们基本上

12、是从富于实践意义的理论分类转化而来是否需要继续坚持同样值得进行深入的批判。美国各派刑法理论家对于强奸罪的分类可谓百花齐放，其中较有研究价值者为选择性身体损害的强奸与并发性身体损害的强奸、陌生型强奸与相识型强奸两种。而纵览各州刑法，最为经典的法定分类为普通强奸与法定强奸；另一种较为实用的方法是强奸分级：一级强奸、二级强奸与三级强奸。 43 选择性身体损害的强奸与并发性身体损害的强奸 分类研究强奸罪可以从行为入手，也可以从结果入手。大陆法系基于复行为犯的理论基础，重点研究强奸罪行为的过程中一并提及强奸罪侵犯的法益；美国刑法强调对“被害人身体损害”的社会弥补，在考察犯罪行为的过程中探索强奸罪的结果要

13、素。Donald Dripps 教授将强奸罪分为选择性身体损害的强奸和并发性身体损害的强奸。身体损害具体包括A.暴力或威胁动用暴力时对他人身体所造成的现实伤害或伤害之虞；B.非法“征用”他人对于身体从事性行为的实际控制权。选择性身体损害意指造成A或B；并发性身体损害意指造成A和B。暴力强奸未遂由于没有完成奸入，犯罪未得逞，所以只侵害了A；在利用被害人醉酒、吸毒后不省人事而乘机奸污的情形下，由于行为人确实没有造成除性器官外的其他身体伤害，所以只侵害了B；完成的暴力强奸则很明显同时侵害了A和B。 45 通过区分选择性、并发性身体损害进而对强奸罪进行分类，具有更加广泛的 理论和实践意义提倡进一步细分

14、强奸罪，明晰不同阶段的犯罪行为，加强打击犯罪的力度。根据其侵害的人身权益，首先，将强奸罪的犯罪定义截短， 46析出暴力强奸未遂作为一种完成的犯罪，表述为“蓄意或明知地迫使妇女处于性交或身体伤害的两难境地”； 47其次，将药物推动型强奸独立为“非法性征用”；最后，将完成的暴力强奸以上述两罪并罚。另外，虽然“性征用”这一民刑结合的概念仍然有待进一步的研究，但它确实暗示了刑法保护客体的权利本质，颇有借鉴价值。 陌生型强奸与相识型强奸?/p 以行为人与被害人的关系亲疏为标准，强奸可以分为陌生型强奸和相识型强奸。陌生型强奸的行为人是与被害人不相识的陌生人， 48其特点在于,行为人持械、徒手施暴或者以即刻

15、的暴力胁迫被害人就范的可能性较高，容易发生被害人重伤、死亡等恶性后果。但是，随着DNA分析、指纹配对、司法艺术、 49气味识别等刑事司法科学技术的迅猛发展、日趋成熟，强制登记在案的前性犯罪人再次作案后漏网的可能性较小；同时，在犯罪嫌疑人到案的情况下，面对证据，其狡辩会显得相当徒劳。控方完全有实力在没有犯罪嫌疑人口供的情况下成功地完成准确的指控。相识型强奸的行为人是被害人的同事、上司、邻居、监护人、监督人、情人等熟悉的人员， 50由于对被害人存在最低限度的感情、怜悯，一般较少造成强奸之外的严重身体伤害。但是，此种强奸类型的特点是极易发生质变从非暴力变为致命暴力。在发生转化后，其危害性比起陌生型强

16、奸罪有过之而无不及。首先，此种强奸案件的被害人通常羞于报案， 51导致犯罪黑数较大,有的被害人甚至多次遭强奸，痛不欲生。其次，一旦被害人有鼓起勇气、着手向执法机关报告的迹象，行为人就很有可能利用其作为熟人所拥有的有利犯罪条件，绑架人质、杀人灭口、毁尸灭迹。再次，由于在相识型强奸中暴力行为较少显现，辩护律师经常提出被害人“同意”这一强奸罪的法定抗辩事由 52使行为人能够成功脱罪；如果有证据表明被害人曾经自愿与行为人发生性关系，这种可能性更大。陪审团面对被害人没有明显反抗、行为人没有明显暴力的现实，单凭被害人的陈述确实很难说服自己投票决定行为人需要承担刑事责任。也许，那些比较有同情心的陪审员会暗自

17、思量：性行为就是暴力。但是，辩护律师完全可以理直气壮地论证：行为人的“暴力”是性行为本身固有的特点，或者其行为有某种非实质性的偏离，例如些许的粗暴，但至少在犯罪行为方面不存在归咎的客观基础。所以。学者们将这种被害人的尴尬总结为：警察不相信，检察官不起诉，陪审团判无罪；就算一审有罪，上诉法院也会改判无罪。 53 我们认为，此种分类的意义在于正确分析了行为人对被害人不同的人身危险性：陌生型强奸中行为人的危险是显性的、相对稳定的，相识型强奸中行为人的危险是隐性的、相对波动的。随着政治国家加大对于犯罪控制的成本投入，在法定范围内从重从快地打击人身危险性较大的强奸犯， 54陌生型强奸有望得到有效的抑制。

18、但是，被害人实际上更容易受到熟人的性侵犯。根据美国司法统计办公署的调查，大约有70%的强奸或性攻击是被害人的亲友实施的。 55而由于其隐性特质，犯罪黑数难以进行准确估计。所以，刑法对于显性危险未必无法控制，对于隐性危险未必保护得力；基于对陌生型强奸和相识型强奸特征的研究，立法机关应当规范与此关联的犯罪要素，司法机关需要明确有针对性的证据规则。 普通强奸与法定强奸 普通强奸与法定强奸是美国刑法中强奸罪最重要的法定分类，涉及此问题的各类文献可谓汗牛充栋，浩如烟海。 56法定强奸的典型表述可归结为：“与未成年人的非暴力性交。” 57南卡罗莱纳州规定，行为人与11岁以下未成年人性交或者登记在册的前性攻

19、击罪犯与16岁以下未成年人性交均属于一级性犯罪；行为人与11岁以上、14岁以下未成年人性交或者行为人与14岁以上、16岁以下未成年人性交，并且其年龄大于该未成年人均属于二级性犯罪。 58 我们认为，区分普通强奸与法定强奸的初衷在于保护未成年人不受具有变态性倾向的行为人侵害；防止未成年人过于草率的性行为，在法律上设立一定的年龄标准，推定其不具备性交的意思表示能力。然而，很多司法区并没有将幼男置于法定强奸的保护之下，而是由较轻的猥亵罪进行规制。从男女平等的宪法角度分析，这并不是对女性的优待， 59反倒是对女性的歧视。因为法律等于是认同了在同样的年龄下，女性不能同意性交而男性却可以。另外，从危害性的

20、方面来看，男童受到的伤害并不会因为其性别而减轻。最后，值得关注的是法定强奸对于被害人年龄实行严格责任， 60错误不阻却犯罪意图。 强奸分级 模范刑法典为强奸设定了一个合理的等级方案。 61各州积极采纳：明尼苏达、马里兰等较多州都将强奸罪分为若干个级别。 62非暴力强奸的最高法定刑低于暴力强奸。暴力强奸幼女、暴力强奸致人重伤级别最高，属于AA级重罪。强奸分级有利于进一步细化法定刑的设置，做到精准量刑，适当约束自由裁量权。 三强制 强奸罪的完成在很大程度上不得不考虑被害人的各方面因素，这就导致了刑法在对强奸罪进行要素分配的时候相对弱化了原本属于犯罪人的部分。联邦最高法院在Coker v. Geor

21、gia案中的判决对强奸成年女性者判处死刑是“不成比例的和过分的” 63，宪法第八条修正案禁止此类残忍和非比寻常的酷刑更是加速了这种偏离。但是，最高法院的多数意见仍然留下了一个开放性的问题暴力强奸未成年人适用死刑是否违宪？ 64先行者诸如路易斯安那州，强奸儿童的罪犯是允许被判处死刑的。 65所以，被认定为犯强奸罪面临的仍旧是最为严重的刑事处遇。并且，只有行为人至始至终处于刑事诉讼中，故我们仍旧需要认真地考察他到底做了些什么： 美国刑法理论将强奸罪的犯罪行为要素归结为行为人凭籍强制力与他人性交。 66故强奸罪的犯罪行为有两个互相衔接的客观表征。首先是“强制”，其次是在持续强制中“性交”。强制要素贯

22、穿始终， 67又可细分为生理强制与心理强制。 模范刑法典对生理强制的定义是：行为人在使用暴力或以严重的身体伤害、极度痛苦、绑架、死亡进行恐吓后将被害人奸污。 68有的被害人反抗未果，有的无力反抗，但被害人至少在经受生理强制过程中有反抗的认识和意志，只是暂时丧失了对身体的控制能力。 心理强制从表面上分析较为复杂，可以是以下情形之一：“主动促使”，例如行为人设计让被害人处于醉酒、吸毒等不省人事的状态；“顺势利用”，例如利用未成年、心智耗弱者、醉酒者的现实困境。此外，某些州还规定：如果行为人与被害人存在某种特殊的关系并且发生了无身体强制的性行为，推定行为人基于这种特殊关系对被害人进行了心理强制。例如

23、，22个州的刑法典已经明确将心理医生与病人之间的非暴力性交犯罪化； 69马里兰州禁止矫正机构的工作人员与被矫正人员发生性行为。 70心理强制的突出特点是被害人对于性交根本不可能进行有效认识；或者行为人凭借绝对优势对被害人拥有不可动摇的控制力，使其不得不就范。 怎样正确认定行为人对被害人施加了生理强制不无疑问。模范刑法典将暴力作为生理强制的必备要素。某些州接受了这种观点，要求检察官证明犯罪行为中的暴力要素。 71例如，马萨诸塞州仍然遵循“行为人违背妇女意志+施以暴力+强制其屈服” 72的旧公式。这在陌生型强奸案件中一般是能够行得通的：某夜A男路遇B女后将其暴力奸污。但是，在相识型强奸案件中，行为人有时候并没有使用暴力。因为被害人会基于种种原因、面临种种矛盾，没有反抗或略有迟疑。这就会出现被害人确实不同意发生性关系而被告人无罪开释被害人对性的选择权确实遭到侵害而刑法没有予以救济的现状。行为人要与被害人发生性关系被害人不同意被害人反抗行为人使用暴力在技术上分析，这种思路是正更多