商法论述题及其答案.docx

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1、商法论述题及其答案一、商事法律关系 商法的调整对象 、商法的调整对象 1、关于商法调整对象的学说 以商行为为商法调整对象。 以德国商法典为代表，以商主体观念为基础的“商人法主义”，即根据商主体的资格确定商事关系的范围。 商法调整对象是商事法律关系。 商法的调整对象商事法律关系 商事法律关系即指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。 特点： 首先，商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系；其次，商事关系是商事主体基于营利动机而建立的；第三，商事关系是独立的社会关系 与民事法律关系的区别： 民事法律关系是平等主体的自然人之间、法人之间、非法人组织之间及其相互之间基于法律

2、行为而形成权利义务关系；商事法律关系则仅仅是因商主体及其他主体所从事的商行为而发生的权利义务关系。 民事法律关系不仅包括财产关系，而且包括人身关系；商事法律关系则只涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 民事法律关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，重点是财产支配关系 ；而商事交易中的财产关系则不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系；不仅包括财产支配关系，更多的是财产的经营管理关系。 民事法律关系重点强调的是主体的平等权利，即私法上的权利；商事法律关系不仅仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系。 内容：1、商事法律关系

3、的主体 商事法律关系既包括商主体之间直接发生的法律关系，又包括商主体与非商主体之间直接发生的法律关系，还包括商主体之间，商主体与非商主体之间，以及非商主体之间基于商行为而发生的法律关系，商事法律关系主体的范畴也要大于商主体的范围； 其次，商法调整的是商主体的商行为，不调整商主体的商行为以外的不具有营利目的的其他行为； 最后，商法所调整的商主体主要是各种企业组织 2、商事法律关系的客体 商事法律关系的客体既包括物、行为、智力成果、特定的人格权等民事法律关系的客体，也包括物以外的其他财产亦可以成为商事法律关系的客体。 3、商事法律关系的内容 商事法律关系的内容包括商事权利与商事义务 二、商法与民法

4、之区别 商法与民法、经济法的关系 商法与民法的关系 联系：商法与民法之间存在紧密联系，商法依赖于民法，构成民法的特别法，二者之间的联系主要表现在： 首先，应该肯定商法在总的方面体现着民法的基本原则精神。表现为：平等自愿原则在商法中的体现 诚实信用原则在商法中的体现。 公平等价有偿原则在商法中的体现 维护公共利益原则在商法中的体现。 其次，主体制度上，商法依赖于民法中有关主体制度的一般性规定。商法上的主体制度即商主体制度实际上只不过是民事主体制度的具体化而已，或者乃民事主体特殊类型的特殊制度设计。 再次，民法物权制度和债权制度是具体商事交易制度的前提性基础 区别： 首先，立法价值取向不同。民法的

5、基本价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效率；而商法最基本的价值是效率，其基本要求是效率优先而兼顾公平与其他。 其次，调整对象不同。民法调整的是平等主体之间的财产关系与人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和效率的平衡，公平是其首要原则。商法调整的则是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系，其所关注的商主体的营利追求，效率或营利是其首要原则。 再次，合同制度上的区别。传统民法规定一项有效的要约，应当包括合同的主要条款，如品质、数量、包装、单价、交货时问、支付方式等主要条款。但是，按照商法则强调交易双方的自治性，放宽

6、对主要交易条件要求的严格限制，要约人没有必要在要约中详细地载明合同的全部内容，而只要达到足以确定合同内容的程度即可。 第四，买卖制度的不同； 第五，债法制度的不同； 第六，有价证券制度的区别； 第七，代理制度的区别； 第八，商品运输制度的不同. 三、商法的功能 商法的功能 、商法是市场经济的基本法 在当代中国，商法是商品经济的基础，商法凸显出一种商法精神，有利于促进商人社会的形成，有利于观念层面上的商法精神的形成。 、商法是市场主体法定化的标准 “凡属以营利为目的，从事媒介交易之行为，皆称之为商”。从一定意义而言，商法是关于企业的法。商人即“企业”主体，商行为即“企业”活动。因此，将企业列为商

7、人的下位概念，可以避免民事主体的二元结构给商法所带来的局限。 、商法是市场行为规范化的尺度 交易的迅捷是建立在交易安全的基础上的。商法为满足交易安全提供必要的手段，与促进交易迅捷在功能上相得益彰 、商法是市场交易便捷安全的保障 第一，定型化契约的承认。第二，权利证券化。第三，创设短期时效制度。 四、保障商事交易安全原则 保障商事交易安全原则是指商法通过众多的法律手段维持商人之间的交易，确保商事交易不被宣告无效或不被轻易撤销。 1、强制主义。强制主义是指国家通过商法公法化手段对于商事关系施以强行法规制。具体表现为： 首先，现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系； 其次，现代各国的商法日

8、益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制； 再次，在法律责任体系上，出现了多种法律责任交叉，共同维护商事交易安全的特点。 2、公示主义：公示主义是指交易当事人对于涉及利害关系人利益的营业上的事实，负有公示告知义务的法律要求。 3、外观主义：外观主义就是指交易行为的效果以交易当事人的外观为准。 4、禁止欺诈和不正当行为主义：是指交易行为当事人相互之间的意思表示应当坦诚相见，不容许有欺诈或不正当行为，凡因欺诈或胁迫为意思表示的行为均得以撤销 五、商主体的概念和特征 一、商事主体的概述 商事主体的概念 商主体是指依照法律的规定参与商事法律关系，具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义从事商行

9、为的人，包括个人和组织。 商事主体的法律特征和认定标准 第一、从本质上来说，商主体是一种法律拟制的主体，它享有的权利能力和行为能力具有特殊性； 第二，商主体是从事经营性行为的主体，必须以营利为目的从事经营行为； 第三，商主体是商事法律关系的当事人，即在商法上享有权利并承担义务的人。 商事主体的认定标准 ：二标准制 、三标准制 、四标准制 六、商主体法定与维持原则 一、商事主体法定及维持原则 1、商主体类型法定：商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行，法律禁止在法定类型之外任意创设其它的商事组织形式。 2、商主体内容法定：商

10、主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系。 3、商主体公示法定：商主体公示法定是指商主体之所以成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得以其对抗善意第三人。 4、商主体维持原则：商主体维持原则是指现代商法通过各种法律手段确保企业组织的稳定、发展，维持企业的主体资格持续完整。 七、商行为的概念与特征 一、商行为的概念 界定商行为的标准 1、主观主义原则 采取这种立法原则的国家商法以商人概念为出发点，在此基础上推导出商行为的具体形态，仅认为只有商人参加的法律行为是商行为，

11、并以列举的方式解释商行为的范围。 2、客观主义原则 采取这种立法原则的国家商法主张以法律行为的客观内容作为出发点来确定其行为是否属于商业性质 3、折中主义原则 该原则是在主观主义和客观主义原则的基础上，对二者进行修正以确定商行为的立法理念。根据折中主义原则，商行为依据两个标准进行确定：一是行为的客观性；二是一些商事行为，仅在营业场合，根据商人的经营方法加以确定。 无论是法国商法、德国商法，还是日本等其他国家的商法，均重视商行为在商法中的地位，商行为的界定标准已经不在固守单一，而是走向了兼容，即从行为本身的内容、行为人的身份等方面结合起来确定商行为的成立与否。可见，结合了主观主义和客观主义优点的

12、折中主义原则的出现无疑是现代商事活动和商事立法发展的必然结果。 我国商法对商行为的概念界定 商行为是以营利性营业为目的和内容的行为，包括商主体从事的营业活动，也包括非商主体从事的以营利性营业为目的的经营行为 二、商行为的特征 商行为是由具有商行为能力的主体从事的行为 商行为是以营利为目的的法律行为 商行为是具有营业性的行为 商行为是体现交易特点的行为 其一、行为的技术性。其二、行为的风险性。其三、行为的高效性。其四、行为的公开性与保密性并存。 八、商行为的功能性认识与分析 一、商行为的地位 (一)历史性视角 商法法典化是私法在内容上统一、在形式上分裂的特殊过程。私法在内容上的统一,即立法者将平

13、等主体之间的人身关系和财产关系一并纳入私法框架中,使民法成为私法普通法,统辖各种私法关系;同时,商法作为私法特别法,主要是补充、修改或者排除民法规范,从而逐渐形成了内容统一的私法体系。然而,商法规范毕竟获得了法典化的表现形式,成为与民法典对应的私法现象,进而形成了私法体系的二元制结构,实现了私法在形式上的分裂 二、商行为与法律行为 商法作为私法的特别法，也要遵循私法自治的原则，因而不可避免地要论及意思表示。意思表示的优越地位，植根于私法自治和所有权神圣观念。商事交易没有废弃私法自治原则的统治地位，但却更关注交易效率的提升，这就改变了对私法自治的单一观察路径。与此同时，在商事交易中，商法不拘泥于

14、各种“有形财产”，甚至不很关心有形财产的使用价值，而是更关注各种财产的价值和价格补偿机能。这样，私法自治和意思表示的商法地位有所降低。具体表现为： 各国学者研究商行为概念时，不约而同地强调商行为的营业性、持续性、公开性和职业性，已不再拘泥于意思表示之主观性，基本回避了商行为与意思表示之间的联系。可以说，意思表示是营业行为的通常要素，但却不是必备要素。 二）商法关注商行为的特定法律效果，极少重复关于意思表示的民法规定。换言之，只要商人实施了商行为，无论其主观意图或者意思表示如何，即当然产生某种特定的法律效果。“当然产生某种结果”与“推定产生某种结果”是不同的法律调整机制。 商事裁判法官经常援用推

15、定规则。法官的推定，系依照案件的客观或者基础事实，推定当事人意思的裁判活动。在许多场合下，经法官推定而“产生”的意思，已几乎不再是当事人意思，而是法官意思，法官意思成为在当事人意思中加入的“独立第三方”意思。 在有些情况下，商事特别法排除了意思表示规则的适用。坚守形式主义、摒弃意思主义，是商事活动快捷性的内在要求。 三、商行为的功能性 对于私法关系，究竟应从法律关系角度还是从整体交易的功能性角度加以观察，是划分民法与商法的核心标准。民法作为理性主义的法律，它慢待了交易的整体性，但间接地发挥了规范商事交易的作用。商法作为经验主义的功能性法律，远离了法律关系学说的支配，偏重于实证地规范社会现象。这

16、既是私法二元制结构的成因，也是民商分立的重要分界点。进一步说，按照法律关系学说区分公法与私法，有益于构造完善的法律体系。而在私法内部，却无需再按法律关系学说划分具体的法律领域。在此方面，商法却以功能性法律的独特属性，占据了私法体系中的独特地位。 从功能性角度对于商行为的分类：商行为区分为三种基本模式：一是诸如买卖、租赁、运输等性质单纯的商行为，性质与法律行为相似，但却侧重于行为的外部性或者客观性；二是诸如企业自主行为以及决议行为等商行为，它们几乎全无意思表示适用的可能；三是诸如融资租赁、无名合同以及附属商行为等复合型的商行为，它们可能同时包含了表意和非表意行为、法律行为和非法律行为，从而呈现出

17、综合性的特征。 无论遵循主观主义还是客观主义，商法规范均强调商行为产生的特定法律效果，即凡是实施某种商行为，就应依法产生某种确定的法律效果，当事人无法约定改变法律规定的效果。商法还可规定，当事人不能借由意思自治而排斥法律规定的效果，或者唯经当事人履行特别程序后，才可变动法律规定的特别效果。可见，商行为的实施可能产生客观归责的实际效果，这不仅为适用法定主义调整方式打开了空间，还有助于解释商法包含较多强制性规范的原因。 九、商事登记的效力 一、创设效力 登记注册是商事主体取得经营资格的前提条件。即商事主体资格的取得，只有通过登记注册。登记注册就被作为一种法律事实而加以认定，如果某人实施这一法律事实

18、行为，就认定该人具有商事主体的法律地位，不实施这一法律行为就不能取得商事主体资格，那么这种登记注册的行为就具有了创设的效力。 二、宣示效力 宣示效力，又称公示效力，是指凡是经过登记机关登记的内容，应当推定其具有相应的法律效力，并可以此对抗善意第三人。这一规定的目的在于保护交易人或者不特定的第三人的利益。因此，如果商主体对于应当登记的事项而没有进行登记的，对于善意第三人不发生效力。对故意或过失进行情况不实的登记者，不仅不能以此虚假登记的事项对抗善意第三人，而且要受到一定的处罚 三、对于商事登记效力的反思 商事登记是对商业自由的承认和限制。确认财产权人具有营业权，并不是国家的赋权或行政许可，而是国

19、家对财产权人营业权的确认。所有权人依法享有占有、使用、收益和处分的权利，有权利用自己的财产营业。营业是私法主体享有的、衍生于财产权的私权形式，商业登记主要是国家承认权利人权利的特殊方式。 商法的概念 1、概念：商法就是调整商事交易法律关系的法律规范的总称。现代意义上的商法应当是规范商主体和商行为的法律规范的总称。 2、立法体例 形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典；实质意义上的商法是指一切调整商事法律关系的法律规范的总称。 由于各国法典编纂的原则不同，形式意义的商法典又可以被化分为客观主义商法典、主观主义商法典和折衷主义商法典。 二、商法的特征 商法以促进和保护商事交易中的利益实现为宗旨，具有营利性。 营利性是商法对商品经济的客观反映。 商法适应商事交易现代化、科技化的要求，具有较强的技术性。 商法适应商事交易国际化的要求，具有国际性。 商法是公、私法结合的法律，具有私法公法化的趋势。 念奴娇 赤壁怀古 大江东去 浪淘尽 千古风流人物 故垒西边 人道是 三国周郎赤壁 乱石穿空 惊涛拍岸 卷起千堆雪 江山如画 一时多少豪杰 遥想公瑾当年 小乔初嫁了 雄姿英发 羽扇纶巾 谈笑间 樯橹灰飞烟灭 故国神游 多情应笑我 早生华发 人生如梦 一樽还酹江月