论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置——以留置, 拘留, 逮捕为考察中心.doc

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1、中国刑事法杂志2004年第3期论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置以留置、拘留、逮捕为考察中心艾 明* 艾明（1975），重庆人，广东省公安司法管理干部学院侦查系教师，西南政法大学硕士，研究方向刑事侦查学，刑事诉讼法学内容提要：作为一项于刑事侦查中运用普遍的剥夺人身自由措施，留置手段一直被排除在我国的刑事诉讼法视野之外。这一现象的存在有损于我国刑事诉讼法作为国家基本法律的尊严。因此有必要从现行刑事强制措施系统内部缺陷及相关外部制度的缺失两方面入手，探讨我国刑事侦查中剥夺人身自由措施的配置问题。关键词：留置 无证逮捕 刑事侦查 刑事诉讼 系统 一、导论：刑事侦查实践中运作的剥夺人身自由措施

2、之面相按照我国现行刑事诉讼立法，刑事强制措施共分拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕5种，其中准运用于刑事侦查中剥夺人身自由之措施主要为拘留和逮捕两种。然而应该看到的是，刑事诉讼这种“纸面上的法”与“实践中的法”存在着不小差距，就我国现阶段刑事侦查中所运用之剥夺人身自由措施而言，拘留和逮捕所占的地位并没有想像中的大，侦查机关对其的运用更多的是为顺应刑事诉讼向纵深发展而担当的程序意义，于实质上，反倒是对人民警察法所规定之留置较为青睐。侦查实践中存在的此类问题，如果不能得到理论界的正面回应，无异于会损害刑事诉讼法典的立法尊严，同时，对这类实践中出现的问题给予应有的理论关注，对合理完善我国刑事诉讼立

3、法亦会有所裨益，基于此，本文试对这一问题从实践和理论两个层面予以解答，以求教于同仁。由于留置、拘留、逮捕均涉及到在刑事侦查中对人身自由的剥夺，在实质内容上有其一致性， 例如，孙长永所著侦查程序与人权比较法考察一书中认为，“英美法系中的逮捕（arrest），一般是指为了指控一个人犯了罪而将他置于警察或司法羁押状态的行为，就其在刑事程序上的含义而言，包含了我国刑事诉讼中的拘留、逮捕、扭送和警察法规定的留置盘查的内涵。中国方正出版社2000年版，第7475页。本文为了比较不同法律制度下此类措施之运用与构建，“为了研究的便利和表意的准确，将以不同称谓背后的实质内容为标准界定研究的范围与对象，而不去考虑

4、其在某一国家具体制度中称谓上的差别”。 宋英辉、吴宏耀著：刑事审判前程序研究，中国政法大学出版社2002年版，第177页。（一） 刑事侦查中留置的常态化根据人民警察法第九条之规定，为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查；经盘问、检查，有下列情形之一的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问：（一）被指控有犯罪行为的；（二）有现场作案嫌疑的；（三）有作案嫌疑身份不明的；（四）携带的物品有可能是赃物的。对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时，并应当留

5、有盘问记录。以上就是立法层面对人民警察留置权的具体规定。就其法律性质而言，公安部关于对留置能否进行行政复议的请示的答复中明确肯定了留置权是一种行政强制措施，然则不无疑问的是，这样一项行政强制措施在刑事侦查中所发挥的作用远远超出了其角色定位，这一现象的背后是否昭示出，留置并不单纯地等同于一种行政强制措施，其自身内容中是否还蕴涵着其他的法律性质与内容？据笔者亲自体验与观察，目前，在我国刑事侦查中留置呈常态化运作模式。 这一亲自体验与观察来源于笔者于2002至2003年赴广东省下某一公安分局参加的公安锻炼实践。案例：在我所经历的一起故意杀人案中，三名犯罪嫌疑人在杀人后，逃窜不到二百米处即被我公安机关

6、捕获，按说这样的情况完全符合刑诉法第六十一条关于对现行犯采取先予拘留的规定，可以直接运用先予拘留这种刑事强制措施，然而当地的公安机关并没有这样做，而是对犯罪嫌疑人先采取了留置48小时的措施。数据：以2002年某公安分局（我所参加公安实践的地点）留置人员信息统计表为例，在全年留置的3734人次中，既有针对刑事犯罪嫌疑人的，也有针对一般违法嫌疑人的。并且几乎所有的刑事案件在办案过程中都无一例外地对犯罪嫌疑人先使用留置手段，再转成其他刑事强制措施，形成了一种事实上的留置手段是刑事强制措施必经程序的惯例。另据刑事诉讼法实施问题调研报告对某公安机关的统计，在其侦查的302件案件中，有283件采用了留置盘

7、问，占全部案件数的93%，其中做出延长留置盘问的又占了大多数。 陈卫东编：刑事诉讼法实施问题调研报告，中国方正出版社2001年版，第11页。可见，在我国现阶段刑事侦查中，践行的是一种从“留置盘查延长留置盘查刑事拘留延长刑事拘留期限至三十日提请批准逮捕逮捕”的限制人身自由措施之流程。（二）基层公安机关的解释对于前述现象，最初我的解释与主流的刑事诉讼理论界的观点是一致的，即认为此举是基层公安机为争取办案时间的变通之举。其后仔细思索，认为这一解释很牵强而且想当然，因为留置最长的时间也就是48小时，而拘留的期限最长可至三十七日（加上批捕的七日） 事实上，我国公安机关要延长拘留期限也是很容易的，例如依据

8、刑诉法第一百二十八条，在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起重新计算侦查羁押期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期间自查清其身份之日起计算。，有如此漫长的办案期限，公安机关似乎不必在乎区区两天时间。进一步地，我所在的刑警中队的队长曾对我提出的这一问题作了一个幽默的回答，他说如果将没有开口的犯罪嫌疑人迅速地转为拘留，投入看守所，里面会有许多“教授”级别的案犯热心地教他对付公安机关的经验。而该局主管刑侦的副局长亦认为，目前看守所内关押的案犯交叉感染严重，如果在留置的48小时内不有效突破犯罪嫌疑人，那么整个案子的侦查进程有可能会大大放慢，侦查机关不得不在以后的工作

9、中投入更多的侦查资源。这样朴素、直白的解释，是基层侦查人员的切身体会，这些道理是他们在千百次地与犯罪嫌疑人的反复博弈中总结出来的经验，对于这一点我没有资格持怀疑态度。然而这样的一个解释同样是不充分的，因为如果犯罪嫌疑人本身就是惯犯，就是“教授”级别的几进宫者，对他们适用留置就会达不到前述提及的防止交叉感染的目的，然而从实践来看，对这类人物同样是一律适用留置的。因此对基层公安机关而言，他们的解释仅仅是一个方面的维度，这样的一个解释是其职业行为在现行制度框架下对外界变化的一种经验性反应。如果更深入地省思，这种职业上的反应是否折射出了相应制度的某些独特之处以及外界环境发生的某些变化呢？进而，这种职业

10、上的反应，只不过是基层公安机关应对形势所进行的权力运作模式的调整，而不并是像法学理论界所指责的那样，是我国基层公安机关干警素质不高，滥用职权的一种表现。二、进一步的解释：剥夺人身自由措施系统的功能性欠缺按照系统论的观点，刑事强制措施是一个有机的整体， 构成一个系统，进而其中牵涉到的剥夺人身自由措施也成为其系统的一个子系统。作为系统存在的刑事强制措施及其涵蕴的剥夺人身自由措施，应当具备一切系统所共有的主要特征，即系统的整体性和有机关联性。整体性是强制措施系统的首要特征，它提示了整体与部分的关系。强制措施系统作为由两个以上具体强制措施因素构成的整体，是一种有机构成，不是简单的相加，具有结构和层次的

11、特征。强制措施系统的有机关联性则包括两方面的内容：一方面是强制措施系统内部诸要素的有机关联；另一方面是强制措施系统同外部环境的有机关联。因此，“强制措施系统各因素之间的有机联系是有结构、分层次的。要使强制措施发挥整体性的功能，必须使其构成因素之间结构合理，层次分明。结构合理、层次分明要求强制措施系统的各因素之间的强制力度的大小要有机地结合；不能强制力度大小悬殊，形成断层，因结构不合理而导致整体功能的下降。同时强制措施系统又是一个开放的系统，要与外部环境发生联系。犯罪是一种十分复杂的社会现象而强制措施系统正是与这种复杂的社会现象相联系的，要想适应复杂的客观情况，这就要求其本系统具有较强的整体性，

12、内部结构要合理，各构成因素的强制力度应当尽量形成一个由小到大依次排列的、层次分明的状态，使其所具有的强制力度与外部环境的情况相对应。” 李忠诚：刑事强制措施制度研究，中国人民公安大学出版社1995年版，第151152页。以上述刑事强制措施系统论观点观照，笔者以为，目前我国刑事侦查中剥夺人身自由措施运用的紊乱状况，其深层次原因在于其整个构成系统存在着整体性与有机关联性方面的缺陷，导致结构层次不尽合理，整个系统开放性不强，没有较好适应外界环境及相关制度变化所产生的情势。（一） 现行立法中强制措施的缺陷1、 发动标准过高，结构不尽合理由于我国目前未能实行侦羁分立制度，因此于刑事诉讼立法上，不仅将逮捕

13、措施（此处逮捕从实质上而言，包括我国法上拘留和逮捕两种措施）规定为一动作行为，而且相应伴随较长期间的羁押状态。基于此，为慎用逮捕措施，保障人权，立法上设置静态的程序要件及较高的证据标准拘束之。例如，针对重大嫌疑分子适用的拘留，应该建立在客观意义的一定证据基础之上；即“首先，要有犯罪事实存在，即犯罪业已发生。其次，某人的犯罪嫌疑必须有一定的证据予以证明，不能是公安司法人员的主观想象或猜测，而且犯罪嫌疑的大小与证据的确实性、充分性是成正比的。犯罪重大嫌疑的标准虽不能仅靠证据的量化标准，忽视证据质的要求，但还是要有数量相当的证据予以支持。” 李忠诚：刑事强制措施制度研究，中国人民公安大学出版社199

14、5年版，第232233页。而对于羁押时间更长的逮捕而言，其准予发动的证据标准更高，即需同时具备下列情形：“（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。 见六部委关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，七拘留、逮捕，26。由上述可知，我国关于实质上逮捕措施的运用，其发动标准贯彻的是彻底的客观主义标准，且所需要的证据不仅有质的要求，而且要有“数量相当的证据“予以支持，完全摒弃了侦查人员基于侦查经验所持有的主观怀疑。 例如，笔者在公安实践锻炼中就不仅一次听到主管刑侦的副局长抱怨，检察院批捕的标准越来越严，他以盗窃案件举

15、例说，以前只需要两次对中遗留于现场的犯罪嫌疑人指纹即可，现在再多的间接证据也无济于事，这种案件发生后一般只有犯罪嫌疑人遗留的痕迹等间接证据，这不是逼着我们警察去撬嫌犯的口供吗？由于逮捕措施发动标准过高，于侦查初期又往往是证据不充分之时，因此，侦查初期公安机关运用逮捕措施有时候就成为一种奢望。但是从侦查技术与策略上而言，侦查初期的侦查工作于全案有着重要意义，“最初采取的反应措施对进行成功的侦查是极为重要的。尽管一般人们认为案件只能在法庭上决定“胜负”，但实际上更多的案件是在展开侦查的最初几小时，即在最初反应阶段就已经注定了成败而不必再到法庭上决一雌雄。” 美韦恩W贝尼特，凯伦M希斯著，但彦铮等译

16、：犯罪侦查，群众出版社2000年版，第5页。尤其侦查初期如能突破取得嫌犯之口供更有现实意义，美国大法官福兰克特亦认为，“尽管现代社会的犯罪侦查技术方面不断取得进步，但是，犯罪常常是秘密实施的。如果无法找到该犯罪的普通证人，那么，假如警察调查不是原地踏步不动的话除了寻找有罪的证人并讯问他们问题别无他法，这里的有罪证人是指那些正是因为他们被怀疑涉嫌了犯罪而被怀疑对犯罪情况有所了解的人。” Culombe v.Connecticul,367 U.S.568,81 S. Ct.1860,6L. Ed. 2d1037(1961).转引自 宋英辉、吴宏耀著：刑事审判前程序研究，中国政法大学出版社2002年

17、版，第149页。而且，即使无法在侦查初期获得嫌犯的口供，通过嫌犯的相关陈述及辩解，亦能获得犯罪的相关线索。基于侦查工作的这种特性，在不能得到系统内部有关措施的支持后，侦查人员只能变通办法寻找相当的替代性措施。或许有人提出追问，侦查人员为什么不选择拘传措施呢？事实上，据该公安分局法制股的一位同志介绍，在他的印象里，基本上没有对嫌犯采取过拘传措施。原因有二、其一、拘传适用的对象是没有被羁押的犯罪嫌疑人、被告人，其适用的前提是已经立案且犯罪嫌疑人已经确定，而在侦查初期往往案件事实尚未查清，立案与否仍需判断，加之当地多为流窜犯罪，犯罪嫌疑人并不能于侦查初期确定，即使确定，案犯来去无踪，根本不能适用拘传

18、；其二、拘传所限制人身自由时间太短，只有12小时，且不能连续拘传，对侦查人员而言，实际意义不大。综上，目前我国刑事强制措施内涉及剥夺人身自由措施的系统内部，结构层次不尽合理，造成拘传与拘留、逮捕之间跨度过大，拘留与逮捕重复设置、拘留、逮捕发动标准过高、拘传不适应侦查初期工作特点及犯罪形势变化等缺陷，这种制度（体系）上的不尽如人意之处，客观上为侦查人员青睐使用留置手段埋下了伏笔。2、 未能较好适应犯罪的主流趋势无可否认，转型期的中国正进入建国以来的第五次犯罪高峰中，由于这一最新的犯罪高峰发生于中国近半个世纪来最剧烈的社会转型场域，因此，不可避免地具有这一时代的主流犯罪形态。从犯罪人这一角度而言，

19、这一主流犯罪形态主要表现形式是外来人员作案突出，区域性流窜作案突出。从我参加实践的地区的情况来看，2002年全市破获的案件，外来人口作案占85.4%，且多数具有流窜性、组织性、随机性等特征，破案难度非常大。发案以侵财型案件为主，案犯以外来人员为主，发生在社会面的犯罪特别是街头犯罪比较突出，案犯和被侵害人没有深层次的社会联系，这些案件以多发性、连发性而成为治安热点问题。这些特点使公安机关的破案型态发生了根本变化。再以广东惠州市为例，该市每年抓获的犯罪嫌疑人员中有接近80%是外来流动人员，2001年全市共抓获外来流动人口犯罪嫌疑人1748人，占全部80万流动人口的2.2。流动人口违法犯罪人数所占流

20、动人口整体比例虽小，但却占全部违法犯罪人数的八成以上，绝对数仍相当大，对当地社会治安影响起着举足轻重的作用。我国社会转型期犯罪这一社会现象出现的变化，使得身负打击预防犯罪重任的主要部门公安机关相应地在自己的技术范围内调整重点，对犯罪态势作出直接而表面的工具理性回应。从这几年的刑侦体制改革来看，这样的技术性调整主要是摆在了“从案到人”向“从人到案”侦查模式的转换上，这主要是因为，在计划经济条件下，社会环境是相对静态、封闭的，大多数案件主要依靠调查摸底，现场分析，通过因果关系、作案手段进而摸查出嫌疑对象。随着改革开放的不断深入和经济的不断发展，社会环境也从静态、封闭走向动态、开放，案犯随机作案，与

21、事主之间没有深层次的社会联系，大量的案件通过现场抓获后扩线，串并案件，抓一批人，破一系列案，这种破案方式逐渐成为当前的主流型态。以广东省佛山市禅城区为例，去年市局巡警在禅城区抓获各类违法犯罪嫌疑人共1.5万人，交警抓获近1000人，所破案件占了两分局破案总量的60%以上。由此可见，现场抓获率决定着破案率，决定着打击力度。总而言之，这种破案方式强调在社会转型期内对流动性的社会底层人员进行有效监控、掌握相关人员信息，建立较为完备的情报机制，进而为侦查破案、准确打击犯罪服务。前述已经论及，强制措施系统本身应该是一个开放的系统，要与犯罪这一复杂的社会外部环境发生联系，要适应外部变化了的客观情况。而以现

22、有的，主要以计划经济时代的犯罪型态为背景构筑的刑事强制措施系统，由于过于被动与僵化，不是发动标准过高，就是根本不适应应对现在犯罪的情况，已愈来愈难满足打击市场经济环境下发生大转变的犯罪主流型态之需要，而公安机关又身处犯罪打击的第一线，不较好地履行使命，理所当然地会招致各方责难，在这种两面夹攻之困境下，于系统外寻找功能相当的替代措施几乎成了惟一的出路。（二） 相关制度的交互影响作为制度系统存在的剥夺人身自由措施，除了内部各要素要形成一个有机整体外，还要与相应的外部制度之间进行信息、能量的交换，并受到这些制度的影响。因此，在解释某一制度现象时，应注意到制度运作时那种不易被人察觉的、细致入微的、此消

23、彼长的相互联系、相互影响和相互作用问题。1、 对收审制度废止后的路径性依赖一个值得注意的现象是，留置手段早于1995年就由人民警察法加以规定，然而在规定初期，此手段于刑事侦查中并未受到侦查人员的青睐，反倒是在收审制度被废止后，被侦查人员充分挖掘出来，并被赋予新的意义。在此之前，侦查机关于侦查中普遍使用的是手续更为简便，剥夺人身自由更为严厉的收审措施。由于侦查机关已形成了相关的习惯性模式，在该制度被废止后，出于路径依赖之需要，留置手段亦相应地进入侦查机关的视野之内。而于立法上，对留置手段内容及范围的模糊规定，本身即为侦查机关的此种路径性依赖提供了制度上的缺口。从内容上而言，立法上将警察的盘查权、

24、实质意义上的逮捕权和侦查讯问权统归于留置权项下，使留置权的权力内容大为膨胀，此举为侦查机关滥用留置权洞开了方便之门。从范围上而言，其适用范围广阔，适用标准模糊，人民警察法第九条规定的留置对象第二项“有现场作案嫌疑”和第三项“有作案嫌疑身份不明的”，采用的都是“作案”概念，由于“作案”这个概念具有很强的模糊性，留置手段的适用范围就在这样模糊的制度设置中被创造性地运用到实践中了。第三项中同样模糊的身份不明”概念与“作案”概念的结合，更是为留置手段于侦查中的常态化使用营造了制度上的方便。2、封闭式侦讯制度带来的间接扭曲尽管目前在我国仍然没有建立侦羁分立制度，但是刑事诉讼的点滴改良仍有朝着保护犯罪嫌疑

25、人人权方向前进的趋势，看不到这一点，就是从根本上否认我国二十多年来的刑事法治建设。尤其在我国较发达地区，羁押制度和讯问制度越来越严格，对侦查人员的约束也较之以前为甚。一般而言，对犯罪嫌疑人实施刑拘后，即应立即投入看守所羁押，随之展开的讯问活动也只能在看守所进行。办案人员进入看守所对犯罪嫌疑人展开讯问，需持必要的证件（如提审证）经看守所领导审查后才能进行。除需犯罪嫌疑人协助外出取证以外，办案人员一般不得随意将犯罪嫌疑人带离此特定的羁押场所。虽然从外界的角度看，看守所仍然是公安机关的组成部分，但是从公安内部体制而言，看守所是一较为独立的部门，它需要对自己的行为独立承担责任。由于看守所具有这一较为独

26、立的地位且承担独立的责任，基层公安机关的办案人员在与其打交道时，不能总是像对待自己的下级机关那样，只需凭借自己的意志和命令就能调动它，这里总是不同程度地存在着中国较为普遍的不同级部门间打交道时所共通的手续繁琐、沟通不畅、感情不顺等问题。此外，如果在看守所内进行讯问，办案人员相对处于一个不甚熟悉、不具有支配力的环境，而且他的讯问行为有可能处于外部陌生人员的监控之下，在这种状态下，办案人员如果想上手段（例如刑讯逼供、变相肉刑、轮番审讯）突破犯罪嫌疑人的口供，总是会感到不甚方便。（毕竟，在一个相对陌生的环境，面对相对陌生的人，人们总会倾向于展示自己较高素质的一面。）然而留置手段附带的继续盘问措施能将

27、这一切顾虑消解到最小程度。因为，这种继续盘问措施既可以在基层公安机关自建的留置室内进行 例如我所在的实践地区，其基层公安机关都有自建的留置室，其形态类似于一个小型看守所。，也可以在其下辖的派出所进行。这样的场所对基层办案人员来说异常熟悉，因为这些场所都处于内部管辖状态中，工作人员都是朝夕见面的兄弟，大家彼此熟悉，无需掩饰。正是处于这种自己最熟悉、最便利、自身最具有支配力的环境内，在对犯罪嫌疑人进行审讯活动时才较少顾忌。在这里，可以随时对犯罪嫌疑人进行盘问，不需要过多的程序审批；可以随意地延长盘问时间，即使采取车轮战术轮番盘问，也不会受到过多的限制；还可以轻而易举地将犯罪嫌疑人带离留置室，投入派

28、出所这个更为封闭的场所。在现实的刑事侦查过程中，尤其是侦查展开的初期阶段，留置手段的严厉性和高效性似乎较之一些刑事强制措施为甚，而留置手段被挖掘出来的这种效果除了这种制度本身在设置时存在一定混乱之处外，还在于其运行过程中能有效配合我国目前侦讯制度的封闭性，两者经简单的程序链接就能形成一股强有力的合力。从形式上来看，通过对留置制度性质的简单置换，我国侦讯制度的封闭性得到了某种程度的加强和放大，例如：(1)在权利告知程序上，公安机关办理刑事案件程序规定第36条规定：“公安机关在对犯罪嫌疑人依法进行第一次讯问后或采取强制措施之日起，应当告知犯罪嫌疑人有权聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告，并记

29、录在案”。尽管这样的权利告知在时间上是在侦讯后而不是在侦讯前，在内容上也仅限于一定的律师帮助权，因而显得并不全面，然而即使这样残缺的权利告知程序，由于留置手段被排斥在刑事诉讼强制措施的视线之处，也没有得到充分行使。于是在实践中，经常只有“为什么把我留在派出所？”“公安机关有权力扣留你24小时”这样的权力告知程序，而相应的权利告知程序被舍弃了。(2)在获取律师帮助权上，基于同样的道理，继续盘问不是讯问，留置是行政强制措施而不是刑事强制措施，因此，所谓在第一次讯问后或采取强制措施（当然是指刑诉法规定的那五种强制措施）之日起犯罪嫌疑人享有的律师帮助权，当然不及于被留置人员。(3)在强迫性侦讯的抑制上

30、，由于我国现行刑事诉讼法本身即在这方面存在着较大缺陷，例如，并没有对在什么时间可以进行讯问，两次讯问应该间隔多长时间、每次讯问持续的时间作出限制。如此一来，本来就是为了避免犯罪嫌疑人交叉感染而抢时间使用的留置手段，为了充分利用48小时，理所当然地会加大审讯力度，因此实践中，运用轮番审、持续审、连夜审等方式势所难免。三、比较法考察：国外刑事侦查中剥夺人身自由措施的一般运作模式（一）以美国为代表的英美法系在美国，于刑事侦查中剥夺人身自由的措施主要为逮捕，逮捕仅是警方强制犯罪嫌疑人、被告人到案的一种手段，是一种短暂性的措施，并不产生长期羁押的效力。逮捕又分为有证逮捕和无证逮捕两种，“其中有证逮捕是原

31、则，无证逮捕是例外，二者都要接受法官的司法审查，但事实上大多数逮捕都是无证逮捕。” 孙长永著：侦查程序与人权比较法考察，中国方正出版社2000年版，第75页。警察无证逮捕的对象较广，除本人当场目睹的犯罪人（包括轻罪）外，还可以是任何有“可能原因”认为犯了重罪的人，并非必须存在紧急情况不可，部分州甚至允许警察在有“可能原因”时无证逮捕不是当着他的面实施轻罪的人。但实践中，警察即使认为有“可能原因”，并且有时间去向法官申请逮捕证，也不一定会提出这样的申请，而往往仍然进行无证逮捕。 孙长永著：侦查程序与人权比较法考察，中国方正出版社2000年版，第75页。通常，警察发动逮捕的标准为“probable

32、 cause”， 对该词，汉语界翻译不甚统一，概括而言有“可能原因”、“合理根据”和“相当理由”等译法，为求明了，以下以英语原词叙之。其含义是“当执法人员认识到的和掌握的事实和情况可以使一个具有合理警觉的人相信犯罪已经发生或者犯罪正在发生（逮捕的情况下），或者相信在某个地方或某人身上可以找到某件东西（在搜查的情况下）。” 杨宇冠著：人权法公民权利和政治权利国际公约研究，中国人民公安大学出版社2000年版，第191192页。联邦最高法院认为，“当执行逮捕的官员掌握有可以合理地相信其为真实的信息，根据这些信息所获悉的事实和情况本身足以使有合理谨慎的人相信犯罪已经发生或者正在实施时，可能原因就存在了

33、”。 参见Carroll v. United States,267U.S.132,at162(1925).曾有一实证研究，为了解法官心中“probable cause”的意义为何，对一百六十六位联邦法官访问，要求其量化相当理由之确信程度时，得到的平均值为45.78%。 McCauliff,Burdens of Proof:Degrees of Belief,Quanta of Evidence,Or Constitutional Guarantees?,35 Vand.L.Rev.1293,1325(1983).可见，“probable cause”系一固定，客观之标准，但又不至于僵化为绝对客

34、观之标准，不适用审判时才必须遵守的证据可采性规则，传闻以及前科记录都可以作为考量基础，因此“probable cause”所采为一相对客观标准，必须结合具体案情斟酌考量。在英美法系国家，无论是有证逮捕还是无证逮捕，逮捕之后应当及时将被逮捕人带到法官面前。美国的大多数司法区，立法和法院规则要求将逮捕人“无不必要延误”地解送至地方法官或治安法官面前接受讯问。尽管“无不必要延误”的确切含义各州不一致，但在联邦和大多数州，如果超过6个小时仍未将被逮捕人解送至法官面前接受讯问，是考虑被告人认罪交代是否自愿的一个重要因素。 卞建林译：美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，中国政法大学出版社1996版，第7页。法

35、官审查后根据情况，或释放、或准予保释、或继续羁押。通常情况下，法官的审查必须在逮捕后的48小时之内进行，否则，除非政府可以证明存在非常特殊的情况，将导致继续羁押成为“不合理的”，从而构成违宪。此外，在美国，对警察的盘查行为和逮捕行为作了合理界分，而不像我国所设立的留置权将二者融为一体、彼此混淆。其一、在发动标准上，警察的盘查行为所采的是比“probable cause”标准低的“reasonable suspicion”,实证研究曾对联邦法官访问调查，要求其量化“reasonable suspicion”的确信程度时，得到的平均值为31%。 Whitebread Slobogin,supra

36、note5,at228n25.其二、以扣押时间的长短来作为区分二者行为的重要标准。在United States v.Sharpe一案中 470U.S.675(1985).，法院判决警察盘查时对嫌犯二十分钟的留置不合法，已构成违法逮捕。此后，联邦最高法院表示不应受时间长短的僵硬限制，但无可否认，时间长短仍然是判断的重要因素。American Law Institute所拟的草案，也建议拦阻的时间不得超过二十分钟。 ALI,Model Code of Pre-Arraignment Procedure 110.2(1)(1975).综上，在美国，于刑事侦查中剥夺人身自由的流程可能为拦阻盘查逮捕司法

37、审查继续羁押。（二）以德、法为代表的大陆法系 1、德国：德国刑事诉讼法规定侦查中剥夺人身自由的措施主要为“暂时逮捕”，这是一种无证逮捕。在紧急情况时，纵无法官之书面逮捕命令，检察官、警察人员或一般人在必要时，均得径行逮捕。这种未经法官之命令所径行之逮捕只得为暂时之措施。刑事诉讼法规定了三种暂时逮捕之类型： 为确保行为人之在场及辩保身份所为之现行犯逮捕，至迟不得超过48小时； 由检察官或警察人员为确定人别身份所为之逮捕； 为确保逮捕之进行，而由检警机关所为之逮捕。 德克劳思罗科信著，吴丽琪译：德国刑事诉讼法教科书，法律出版社2003年版，第302页。 德国法对于“暂时逮捕”的要件比美国法对于无证

38、逮捕的要求严格，因为它必须存在“紧急情况”，要么是现行犯，要么是来不及办理羁押批准手续，即所谓“紧急怀疑”。不过德国法上的这种“紧急怀疑”是一种主观标准，警察主观上认为符合逮捕的要求即可；另外，违法逮捕所获得的证据，只有在违法逮捕是故意为了使嫌疑人供认罪行时才予以排除。 转引自孙长永著：侦查程序与人权比较法考察，中国方正出版社2000年版，第84页。 警察暂时逮捕嫌疑人或者收到公民个人逮捕的现行犯后，如果没有释放犯罪嫌疑人，必须不迟延地将被捕人移送逮捕地的地方法院的法官，至迟不得超过逮捕后的48小时。 德国刑事诉讼法第128条第1款。 此外，德国刑诉法规定了一种人别身份之确认的拘留措施，但只限

39、于为查明其身份所必要的时间，最长不得超过12小时，且需立法将被拘留人解送至区法院之法官处。 德克劳思罗科信著，吴丽琪译：德国刑事诉讼法教科书，法律出版社2003年版，第309页 2、法国：法国刑事侦查中剥夺人身自由措施主要为逮捕和拘留，逮捕适用三种情形 转引自孙长永著：侦查程序与人权比较法考察，中国方正出版社2000年版，第82页。：（1）在初步侦查中，司法警察对于经传唤要求其到场提供有关情况而拒不到场的人，可以在报告检察官后由检察官命令强制其到场。（相当于我国的拘传）（2）在现行犯案件中，只要现行的重罪或轻罪可处监禁刑，“任何人都可以逮捕犯罪人，并且扭送至最近的司法警察处”。（相当于我国的扭

40、送）（3）在预审程序中，预审法官可以通过签发强制到案令或者强制逮捕令，命令逮捕嫌疑人。（相当于有证逮捕）。 拘留亦有三种类型 参见法国刑事诉讼法第63至65条，第77和第78条，第154条。：（1）在现行犯案件中的拘留，对于嫌疑人的拘留可以持续24小时，经检察官书面授权，可以延长24小时。（2）初步侦查中的扣留。司法警察官在初步侦查中可以拘留有迹象表明已经实施或者意图实施犯罪的人达24小时，但应当迅速报告检察官，如需超过24小时，需得检察官批准，且延长期限不得超过24小时。（3）是预审中司法警察官根据预审法官的指示侦查进的拘留，一般不得超过24小时。在毒品犯罪和恐怖犯罪案件中，可以延长拘留时间

41、最长至4天。此外，对于身份检查中拒绝证明其身份或者不能证明其身份的，在必要时，司法警察可以将该公民扣留在原地或当地警察住所，直至查明其身份，但对于根据第78条2进行的拘留，从检查其身份开始不得超过4个小时。 参见法国刑事诉讼法第78条3。（三）小结纵观现代法治国家，于刑事侦查中剥夺人身自由措施之规制，有以下特点及趋势值得注意： 1、无证逮捕的扩大化趋向。以往我国刑事诉讼理论界过份强调西方法治国家实行司法令状主义式逮捕以保障人权之意义。现在看来这种研究的“理想化”色彩较重，对西方法律制度的研究多停留在法典文本上的研究，而对其司法实践关注不够。从区分“书本上的法律”和“行动中的法律”这种社会学洞见

42、来看，法典文本只是一种理想化的表达，离法律的现实性还有一定距离。正如德国法学家赫尔曼对我们的提醒：在阅读西方法律文本时要充分注意文本和实践之间的差异，避免法律证实主义思想。所以，要真正看到一个法律制度的“全貌”，就必须同等重视立法与司法，从两者的互动中把握法律的“体系性”。 左卫民著：在权利话语与权力技术之间中国司法的新思考，法律出版社2002年版，第107页。事实上，近三十余年来，随着犯罪数量的增加，西方国家警察的无证逮捕权也在不断扩大。在英国，“到20世纪70年代，规定有无证逮捕权的制定法已经有近70部。1967年刑事法第2条规定则使这一逮捕权力一般化、法典化了”。 Steve Uglow

43、,Criminal Justice,Sweet Maxwell Ltd 1995,71.1984年警察与刑事证据法不仅将普通法上的严重犯罪纳入可捕罪的范围，从而间接地扩大了警察的无证逮捕权，而且警察无证逮捕权还从可捕罪进一步泛延到了可捕罪以外的一般犯罪，从而将所有的刑事犯罪都纳入了其无证逮捕权的视野。在美国司法实践中，95%的逮捕属于无证逮捕，其无证逮捕的一般化主要是借助宪法解释的手段而实现的。在大陆法系国家，逮捕制度本身并没有发生实质性变化，只是为了满足实践的需要，在现行逮捕制度基础上，赋予警察享有暂时控制嫌疑人的权力。这些控制人身自由措施的名称虽然不一定以逮捕称谓，其实质却与英美法国家扩大

44、无证逮捕的适用范围一样。例如前述法国，于刑事诉讼法中就另行创制了两种暂时剥夺嫌疑人人身自由的法律手段，即拘留和扣留。 以上关于无证逮捕扩大化的论述可详阅宋英辉、吴宏耀著：刑事审判前程序研究，中国政法大学出版社2002年版，第192-196页。2、各国均通过创设逮捕后立即移送的司法审查制度，一方面限制了嫌疑人被警察单方面控制的时间，有利于人权保障；另一方面，通过事后的、动态的司法审查制度，从客观上为警察满足侦查犯罪之需求，以较低标准发动无证逮捕创造了条件。历来我国理论界均从人权保障这一角度解读这一司法审查制度，但从实际功效上，正是由于有了这一事后、动态的制度设置，相当于为刑事侦查运作过程设置了一

45、张过滤网，从而保证了侦查初期运用无证逮捕时的开放性。3、各国均于刑事诉讼法中统一规制侦查中所运用之剥夺人身自由措施，以保证立法体系与司法运作的一致性，维护立法尊严。英美法系，例如前述美国就通过判例形式界分警察勤务行为时的盘查和侦查行为时的逮捕，以避免二者发生混淆。大陆法系例如法德，亦将警察为确定人别身份所实施的短暂剥夺人身自由措施规定于刑诉法中，以保证整个体系的协调性。四、合理配置：我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之重构通过以上解释及比较法考察，笔者认为，目前我国刑事侦查中留置运用常态化的现象是与警察作为犯罪打击第一线机关的职业特性分不开的，有一定的合理性。在实质意义上，可将留置常态化这一现象与

46、美国司法实践中95%的逮捕属于无证逮捕这一情形相互印照。有学者即认为，警察更乐意使用无证逮捕而非传唤的原因在于，许多警察权力是以逮捕为条件的，逮捕之后，警察享有采取诸如讯问被逮捕人、搜查被逮捕人的住所、采集指纹、要求被保释的被逮捕人定期到警察局汇报等调查、控制手段的自行决定权。 Leonard H.Leigh,The Protection of the Rights of the Accused in Pre-trial Procedure:England and wales,in Human Rights in Criminal Procedure,Matinus Nijhoff Publi

47、shers 1982,pp.37-38.只是由于我国对留置权规定过于笼统，对其内容和范围要求过于模糊、宽松，且游离于刑事诉讼法视野外，造成了对刑事诉讼法体系内相关措施的冲击，以致影响了体系内强制措施的功能发挥，再加之我国相关制度设置的缺失（如立即移送的司法审查制度、侦羁分立制度、强迫性侦讯的抑止制度），以上种种形成合力造成了留置制度被基层公安机关利用并扭曲的局面。我国目前正致力于建设社会主义法治国家，法治国家的一个显著标志即在于尽力维持立法上之权威，以避免出现虚置现象，减损民众对法律的信仰。基于此，有必要对前述现象予以妥当处置，以保证刑事诉讼法作为国家基本法律的严肃性。为此，笔者建议：第一、在

48、刑事诉讼法中统一规定准用于侦查中之实质意义上的剥夺人身自由措施，并进行合理配置。具体做法包括：1将目前包括盘查、逮捕及附带讯问等诸项内容的留置权进行拆分，形成权能单一的权力。将盘查权规定于人民警察法中，而将其后实质意义上的逮捕权规定于刑事诉讼法中，以避免造成“逮捕后再被逮捕”的尴尬；2鉴于目前留置范围与刑事诉讼法中拘留的范围有诸多重合之处，例如留置对象的第(一)项被指控有犯罪行为的就与先予拘留的第（二）项被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；留置对象的第（三）项有作案嫌疑身份不明的与先予拘留的第（六）项不讲真实姓名、住址、身份不明的，从内容上来说互有重合，可以考虑将拆分后的留置与拘留合并，设立无证逮捕制度，以机动灵活地适用于现行犯、准现行犯、警察执行外勤警务时有合理怀疑之人，而将原有的逮捕规定为严格意义上的有证逮捕。在无证逮捕和有证逮捕之间分层次设定发动标准。3基于此，有必要设立无证逮捕后立即移送的司法审查制度，以事后动态的过滤机制替代事先僵化的程序性规定，在满足警察于执行职务时对无证逮捕开放性需求的同时，对犯罪嫌疑人人权