别除权论.doc

《别除权论.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《别除权论.doc（9页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持别除权论(原载于法学家1996年第2期)王欣新 中国人民大学法学院 教授 一、别除权的概念与特征别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。我国企业破产法(试行)第32条就此规定：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利”。民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条也规定：“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利”。此项权利在破产法理论上即称之为别除权。它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿

2、袭而来，并非破产法所制设，别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。别除权在破产程序中的优先受偿权源于担保物权。众所周知，在现实生活中，债主要是一种财产法律关系。要保证债务人能够正确履行债务，使债权人的权利得以实现，就必须要有一定的财产作为履行债务的担保。从广义上讲，债务人所拥有的全部财产均属于对债的一般担保，也就是说，凡以债务人之名义所负的债均有权利从其全部财产中获得清偿。然而这种一般财产担保，对于所有债权人无论其债权成立先后，种类如何，均给予同等的清偿权利，个别债权人不能优先于其他人受偿。而且由于债权于财产上设立无排他性;债务人可以无限制地设立债务，乃至超过其财产的清偿能

3、力，这就使债权人的利益通过一般担保的形式有时难以获得充分保障，出现债务人无力清偿，致使债权人受损的情况。此外，此类债务须依债务人的主动履行行为方可实现，债权人在债务人不履行时无法自行实现其权利，故这种债权也称为对人权。因此，债权人为确保其债权实现，通常须采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征：1.别除权是对破产人之财产行使的权利。这与取回权是针对破产管理人管理下的非破产人财产行使的权利不同。所以，别除权人就担保物受偿时，如有余额应返还破产管理人，用于对全体破产债权人清偿，如不足清偿时，未受偿之债权便转化为破产债权，得对破产人其他财产行使权利。通

4、常，别除权人放弃优先受偿权便作为破产债权人受偿，但在第三人为破产人债务提供财产担保时，不构成别除权，因担保财产不属破产人所有，担保债权依民法有关规定实现。反之，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。同时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。2.别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。这就与破产债权和产生于破产宣告后的破产费用是针对一般破产财产行使的权利，在清偿财产范围上有别。根据我国破产法的规定，破产人已设定

5、担保之财产不属于破产财产。所以，即便是在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用的拨付和破产债权的清偿。3.别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿，不同于破产费用从破产财产中的随时优先拨付，更不同于破产债权因性质不同而在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权，是针对担保财产行使的，不受破产与和解程序限制，可优于其他债权人单独、即时受偿的优先权利。4.别除权优先受偿的权利范围包括债务本金与利息。对于在执行担保财产过程中发生的费用，应依实际发生数额随时从变卖担保物的价款中支付，支付费用后

6、的余额用于清偿别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权，转化为破产债权。对别除权在破产程序中的行使，尚存在一些理论上与实践中的问题，有必要加以明确，下面逐一加以探讨。二、别除权产生的法律依据从理论上讲，别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来，所以，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保之规定，担保物权乃别除权的基础权利。从各国有关立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利包括：1.质权;2.抵押权;3.留置权;4.特别先取权等。我国的情况则有所不同，首先存在破产立法规定不统一的问题。根据企业破产法(试行)第32条的规定，凡在破产宣告前成立的“有财产担保”的债权，均可

7、在破产程序中享有别除权。而依民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其他担保物”即物权担保的情况下，才可在破产程序中享有别除权。但“财产担保”与“物权担保”的概念并不完全相同，依民法通则的规定，财产担保可包括抵押、留置、定金三种形式，而物权担保则只有抵押与留置两种。于是，在依不同法律处理的破产案件中，定金担保能否产生别除权便成为问题。其次，我国民法通则将国外分为两项权利的质权和抵押权合称为抵押权。然而由于质权与抵押权在权利的构成、行使、消灭等方面确实存在许多不容忽视的区别，如质权通常以占有质物为存在前提，质物离开质权人控制时，质权便消灭，而抵押权则无

8、须占有抵押物，统称为抵押权后，有些实践问题便不好解释，在破产法无明确规定的情况下，也给破产程序中别除权的正确行使造成一定困难。这些立法中的问题，在制定新破产法时应注意加以协调解决。从我国上述法律规定看，抵押与留置两种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。在破产人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人就担保物享有别除权。但在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人优先受偿权的放弃并不产生对破产人的破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对余债也无再予清偿的义务。反之，在他人以财产为破产人抵押担保时，在破产程序中并不构成别除权，抵押权人应依民法有关规定实现其权利，在担保物不足清偿债务时

9、，余债转为对破产人的破产债权受偿。依我国民法通则的规定，留置权入就留置物享有优先受偿权，据此，在破产程序中便享有别除权。从我国的法律规定看，留置权范围仅限于依合同约定占有的对方财产，可优先受偿的债权则限于合同约定应付的款项。而其他国家法律多只要求债权之发生与留置之财产有牵连关系即可产生留置权，合同仅是产生留置权的一种法律关系，在无因管理、侵权等情况下，也可能构成留置权，而且权利之产生也是十分合理的。此外，有的国家还规定在债务人丧失履行能力时，债权人即使债权尚未到期，也可享有紧急留置权。目前我国立法对留置权的规定，尚不足以保障债权人的正当权益。须注意的是，留置权是依实际占有而存在，并据此才得以行

10、使优先受偿权，如债权人失去对留置物的占有，留置权包括别除权均随之消灭。如留置物系为债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还，占有恢复后，视为末丧失占有，留置权并不消灭。但在此种情况下，留置权人无权基于留置权请求返还，因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。定金这种担保形式能否构成别除权存在争议，问题不仅在于法律规定的不一，而且在于定金担保在理论上应否给予别除权。如前所述，别除权是基于物权担保产生的，担保的物权性质使债权人可以对抗包括债务人(即担保人)在内的其他人对担保物的权利，从担保物的价款上优先受偿，所以能起到担保作用。而定金担保与抵押等直接设定在物上的担保不同。1

11、.定金以货币为担保，即不是以特定物，而是以种类物担保。因定金的性质决定了其交付后不可能采取登记号码、单独保管、禁止使用等特定化措施,故无法在其上直接设置物权性权利。由于定金不是就特定物设定的权利，也就无法通过物权性限制来保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。债务人收到定金后可自由处分,亦可继续对外发生新的债务，即便在经营中将已收定金乃至自己全部财产都亏损掉也不违法，债权人也无法控制。所以定金既不能防止债务人丧失清偿能力，也不能保证在债务人丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。究定金之实质，不过是一种双倍债权担保，是对债务人的加重责任，从担保性质上讲，对给付定金的一方来说，仍属于人的担保，

12、即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行行为为实现途径，与普通债权相比在权利保障上并无区别。2.定金的担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方，且两方都可能成为不履行合同的债务人，并非一定是债务人向债权人交付定金，与抵押等肯定仅由债务人方面担保不同。定金在交付后对方即可自由处置，在不履约的债务方尚不明确的情况下，对定金给付方的风险比其他担保形式更大，甚至可能比不设担保损失还严重。所以，定金这种担保形式仅对收受定金方起到实际担保作用，至于定金给付方在对方违约时的双倍定金返还请求权，完全依赖于债务人的财产状况和履行行为才可能得到实现。3.我国企业破产法(试行)第28条2款规定，破产

13、人已作为担保物的财产不属于破产财产、担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。这就要求已设立担保的财产必须是特定物，才可能与破产财产区分开，从而使别除权与破产债权这两种性质不同的债权行使权利的财产范围不相交叉，避免利害冲突。但如前所述，定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的，所以其担保财产是不可能与破产人其他财产分开的，实际上，定金是在其债权范围内以破产入全部财产为清偿对象的。这就使其与破产债权的清偿财产范围完全混同，若其享有别除权，必然出现权利冲突。同时，由于担保财产是非特定物，也就根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权，而且也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失

14、优先受偿权的情况。所以，如承认定金担保的别除权，实际上等于是以债务人的全部财产为其债权抵押担保，这既与破产法等法律的规定不符，也不利于公平维护破产债权人的正当权益。综上所述，对定金担保债权不宜给予别除权，在破产程序中应根据不同具体情况分别处理。1.对破产人支付定金，在破产宣告前已到期而又未履行的合同，债权人可依民法通则及担保法的规定，径行按定金罚则将定金收归己有，破产人无权要求返还定金。此时对定金的处理，不受破产法中法院受理破产案件后对债务人财产的其他民事执行程序必须中止规定的限制，因债权人将已收定金归于己有显然不属民事执行程序。同时也不受破产案件受理后，债务人不得对债权人个别清偿规定的限制，

15、因定金的给付是早在破产案件受理前发生的行为，现债权人将定金收归己有并非债务人个别清偿行为的结果。2.对破产宣告时尚未到期的破产人支付定金，而又未履行的合同，如清算组决定解除合同，不再履行，同样无权要求收回定金，债权人仍可依定金罚则将定金收归己有。根据民法通则第89条第3款及担保法第89条的规定，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金。清算组解除合同，也属不履行债务行为，为此破产法中还规定对因此给对方造成损害的，要作为破产债权予以赔偿，所以更无权要求返还定金。再者，定金虽不宜给予别除权，但对收受定金的一方毕竟还是财产担保的一种形式，债务人的破产并不能解除定金担保的效力，否则定金这种担保形式便

16、形同虚设，且与民法通则及破产法的立法本意也是相违的;3.当收受定金的债务人破产时，对定金债权应如何解决意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外，也有主张全部债权按破产债权处理的，还有人认为对债权人已交付的定金部分给予别除权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。主张给定金债权以别除权的观点有所不妥，且存在一些实际执行中的障碍问题，前面已经提到，不再赘述。主张全部定金债权按破产债权处理，又显得对已支付定金的债权人保护不力。而主张对定金已交付部分给予别除权，对罚则处罚部分按破产债权处理，除存在给定金债权以别除权是否适宜可行的问题外，还有一个对同种性质债权按不同方式处理，理论上如何自圆其说的问

17、题。我个人认为，民法通则及担保法中规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。因此，定金的交付并未使对方对定金享有完全无保留的所有权，在一定条件下，交付方还可以行使取回的权利。所以，是否可以考虑，对债权人已预先交付的定金部分，视为其已履行完债务而由当事人行使取回权取回，即在交付定金数额内给其以优先受偿权，对应加倍处罚的部分，因其产生于债务人的不履行行为，与破产债权性质相同，故按破产债权解决。这样做在理论上能否成立，实践中是否可行，对诸当事人是否合理，尚请读者共同探讨指教。对定金担保问题，在制订新破产法时应认真研究，明文详尽规定，加以解决。三、别除权人有无破产申请权各国立法上对此有两种主张

18、。一种主张认为别除权人的债权有担保物担保，其受偿不受债务人是否破产的影响，原则上没有必要赋予其破产申请权，仅在担保物不足清偿其担保债权的情况下，才允许其提出破产申请，否则可能出现权利的滥用。另一种观点认为，别除权人一般同时也是破产债权人，即破产人之债权人，债务人的全部财产都是对全体债权人的一般共同担保，而别除权之担保不过是为个别债权人的利益，又于债务人的特定财产上另外再给予一重保障，其作为债权人的基本权利不应因有担保物反受限制，更何况还存在担保物不足清偿担保债权的可能，所以别除权人应享有破产申请权。但是，对债务人以其财产为他人担保的情况，别除权人无破产申请权，因这时别除权人只对债务人特定财产享

19、有优先受偿权，对债务人并无权利，即其权利仅限于申请对担保物的执行，因担保债务人本身并不是担保债权的主债务人，所以不应有破产申请权。实践中，有财产担保的债权人通常均可从担保物中获得全部清偿，没必要浪费时间、精力去申请债务人破产，仅在担保物不足清偿时，破产申请权才具有实际意义。从理论上讲，依债权性质分析，还是赋予别除权人破产申请权更为适宜。我国企业破产法(试行)即采用了这一原则，该法第7条关于债权人申请破产权的规定中，对债权人提出破产申请并无债权须无财产担保的限制，而且还要求债权人在提出破产申请时应提供其债权有无财产担保的证据，别除权人显然享有破产申请权。四、别除权人有无申报债权之必要与义务各国破

20、产立法对此规定不一，有的国家认为，别除权人行使权利不受破产程序限制，所以也无须申报债权，仅在担保物价款不足清偿时，对预计不能受偿的部分债权应作为破产债权申报。此外，别除权人有无申报债权义务，往往与其是否享有破产申请权相互联系。在规定别除权人无须申报债权时，因其债权未经确认，如发生争议则须通过债权确认诉讼程序解决。在别除权人占有担保物的情况下，其他人对其权利有争议时，应以其为被告提起债权确认诉讼。在破产管理人(我国为清算组)占有担保物的情况下，别除权人行使权利应向破产管理人提出，如权利未得到承认，别除权人应以破产管理人为被告提出债权确认诉讼。我国破产法规定，别除权人应当依法申报债权，而且规定，在

21、法定期限内未予申报者，视为放弃权利，不再予以清偿。从我国的实际情况看，规定别除权人应申报债权较为适宜。目前我国对债权的财产担保如抵押等法律规定尚不完善，在破产企业管理混乱的情况下，有关材料也未必能全部移交到破产管理人手中。如果别除权人不申报债权，在其占有担保物的情况下，权利尚不受实际影响，但若未占有担保物，权利就可能受到影响，担保物可能被破产管理人变卖分配。让别除权人的债权也经过申报与确认程序，使其他利害关系人了解有关情况，还可以减少争议，有利破产程序顺利进行。但是，现破产法关于逾期未申报债权视为放弃权利的规定，不应适用于别除权人。这一规定对全体债权人的不合理性，本人在谈企业破产法中的债权申报

22、期限(“法学杂志”1988年第4期)一文中已有论述，本文仅谈其对别除权人的影响。首先，别除权人权利的行使本与破产程序无关，不受破产程序之限制，其是否申报债权也不影响对破产债权人的清偿及破产程序的进行，要求其申报债权主要是为利于其自身权利的行使，同时也为破产管理人的工作提供有利条件，即便其逾期未申报债权，只要是在破产人财产处理分配之前提出并行使权利，就不会影响破产程序进行及其权利的实现。所以，立法出于保障破产程序迅速顺利进行目的而规定的债权申报期限效力不宜适用于别除权人，否则与立法目的相偏离，既无助于破产程序进行，又侵害了别除权人的正当权益。再者，在别除权人占有担保物的情况下，仅因其未按期申报债

23、权，便要强制取回被留置或抵押在债权人处的财产，对其合法成立的债权拒不予以清偿，在实践中既不合理也难以行得通，而且与民法通则等法律规定相冲突。我认为，立法可要求别除权人申报债权，但逾期未申报者并不应视为放弃权利，仅将来行使别除权时如有未能受偿的债权，未经申报不得要求再作为破产债权受偿。此外，未占有担保物的别除权人在破产财产最终分配时仍未提出权利要求的，可视为放弃受偿权利。五、别除权之行使应否受破产及和解程序的限制各国破产法对此所采取的普遍原则是，别除权之行使不受破产及和解程序限制。物权担保之设立，目的就是为在债务人失去清偿能力时，仍能使债权人从其特定财产上得到优先清偿，如在债务人破产即丧失清偿能

24、力最为严重的情况下，债权人优先受偿权利反受限制，那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背。再者，民法及破产法上均承认别除权人的优先受偿权，破产法还规定担保物不属于破产财产，即不用于对破产债权人分配，所以别除权人优先受偿权的行使，不影响其他当事人的权利，也不影响破产程序的进行。正基于此，各国破产法才承认别除权人有不受破产与和解程序限制，随时单独优先受偿的权利。从我国破产立法的规定看，别除权人优先受偿权的行使，不应受以下规定的限制：1.不受企业破产法(试行)第11条规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止”的限制，别除权人可以依民事法律规定或合同约定继续进行执行程

25、序，或提起新的执行程序。现破产法此条规定有疏漏之处，在制订新破产法时，对此应补充以“但书”，即在该条后增加“但有财产担保(或“设立物权担保”)的债权人就担保物提出的民事执行程序除外”的内容。最高人民法院在其发布的关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法(试行)若干问题的意见(以下简称意见)第39条2款规定：“担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权”。这一规定是不妥的，破产案件受理后，债务人企业还可能经过和解与整顿程序，此程序最长可达2年之久，此规定实际上使法院在破产案件受理后直到破产宣告，或债务人整顿成功、破产程序终结的整个期间内可以任意禁止担保物权人权利的行使。这

26、显然是对别除权人的不当限制，与民法通则的规定及有关担保物权的立法宗旨相违背，使担保物权在最应体现其效力的时候失去作用。鉴于我国目前尚未建立起对担保物执行的健全制度，可以规定别除权人应经由法院来行使其优先权，处置担保物，但在权利行使上无须法院同意。2.不受企业破产法(试行)第12条：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外”规定的限制。别除权人在债务到期后，有权继续接受债务人对其所作的清偿，包括通过执行担保物方式的清偿和对债务的履行。由于对债务的履行清偿可免除对担保物的执行，对债务人、担保债权人及其他债权人性质相同，所以，即便这种清偿不一定对债务

27、人继续进行生产经营是必需的，其清偿也应具有法律效力。不过，在担保物价款已不足以清偿担保债额时，债务人一般应采取执行担保物的方式清偿，未受偿还的债权因已无物担保，作为普通债权应受上述规定的限制。如不宜以担保物清偿，则应对其评估作价，取得各方当事人的确认，债务人在担保物价款范围内所作的清偿有效，未受偿还的债权则在破产宣告后作为破产债权受偿。3.不受债权人会议与债务人达成的和解协议的限制，即不受和解程序的限制。和解协议的效力仅适用于破产债权人。一方面是因为和解协议的某些内容，如债务清偿数额的减免，别除权人原则上是不会接受的，因其债权通常可通过执行担保物全额受偿，根本没必要减免，这与破产债权人客观上已

28、无法完全受偿的情况不同。另一方面，依破产法的规定，有财产担保的债权人在债权人会议上无表决权，也就是说，在和解协议的内容及通过上根本无权表达其意志。和解本应是由双方当事人共同协商一致的结果，现在部分当事人却被排斥在外，这与和解之本意相违。依据权利与义务相对等的原则，无表决权之别除权人自然也无遵守和解协议之义务，否则，不仅其优先受偿权，就连其债权也可能被他人非法侵害。在现有法律格局下，债务人如为避免因担保物被执行，而使企业整顿活动无法进行，应当与各别除权人个别商谈，达成单独的民事和解协议。此外也可考虑借鉴国外经验，建立对别除权人也有约束力的公司重整即强制整顿程序解决。那么，是否赋予别除权人在债权人

29、会议上的表决权就可解决问题呢?问题并非如此简单，将两种在破产程序中清偿权利、利害关系都不同的债权人放在一个会议上议决事项，难免会出现矛盾冲突，使某一类债权人的利益受到影响。对此可考虑效仿其他一些国家的作法，在破产债权人的债权人会议之外，单独设置别除权人的债权人会议，议决与其利益相关的问题，也可以将和解问题列人其议决范围。但是别除权人会议否决和解协议的，不影响破产债权人会议通过和解协议的效力，只是别除权人不受和解程序约束而已。与此相关，企业破产法(试行)第16条2款：“债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力”的规定，也就不能完全适用于别除权人了。六、别除权人与债权人会议对别除权人是否为债权人

30、会议成员，各国立法规定不一。有的国家明文规定，别除权人不是债权人会议成员，仅破产债权人有权参加债权人会议。因为别除权人有优先受偿权，不受破产程序的限制，债权人会议讨论议决的破产事宜与其无关，故其不必也不应参加债权人会议。不过在别除权人兼有破产债权，或预计担保物价款不足以清偿担保债额时，有权以破产债权人的身份参加债权人会议，并据其享有的破产债权数额决定其表决权利。有的国家规定，别除权人与破产债权人均为债权人会议成员，认为有财产担保的债权从性质上讲也属破产债权，不过就担保物享有优先受偿权利，故不应将其排斥在债权人会议之外，但对于与别除权人权益无关的事项，别除权入无表决权，同时也不受该决议的约束。别

31、除权人放弃优先受偿权的，即与破产债权人在债权人会议上享有同等权利及义务。还有些国家则按债权性质将债权人会议分为两种乃至多种，：一种是破产债权人会议，一种是别除权人会议，各自议决与其利益相关的事项。我国破产法规定，所有债权人均为债权人会议成员，但未放弃优先受偿权的别除权人无表决权。如前所述，我国破产法对别除权人在债权人会议上的权利与义务规定不对应，一方面规定其无表决权，另一方面又规定决议对其有约束力，这显然是不妥的，应加以修改。其实，按照目前的立法规定，别除权人参加债权人会议没有任何实际意义，无表决权是原因之一，但关键在于债权人会议的各项活动与其利益无关。根据企业破产法的规定，债权人会议的职权有

32、三项：1.审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额;2.讨论通过和解协议草案;3.讨论通过破产财产的处理和分配方案。第三项职权因担保物不属破产财产而与别除权人毫不相干。第二项职权涉及和解协议对别除权人的效力问题，对此在前文中已经论及，不再赘述。至于第一项职权，破产法的规定本身就是错误的。首先，将本应由国家司法机关负责的，对债权的存在、数额、担保等当事人实体民事权益确认的职权，交由债权人会议这样一个由当事人任意组成的团体行使，是违背立法基本原则的，是对当事人的权益不负责任，也是与国际惯例不相符的。其次，这在实践中是无法实行的，在每个债权入的债权及表决权(别除权人对此也无表决权!)都未

33、得到确认的情况下，又怎么可能通过表决的方式确定其他人的债权呢?实践中仍只能由法院决定债权的确认问题。对此，笔者在论破产法中的债权确认程序(福建法学1993年第4期)中作有详尽论述。因此，在我国破产立法格局不进行大的变动的情况下，别除权人与债权人会议实无什么利害关系，无参加之必要。七、别除权的正确行使1.在破产宣告之前，别除权人应依原合同所订期限行使权利，不得提前要求受偿，利息依实际受偿时间计算。在破产宣告后，依法律规定，未到期的债权均视为到期，故未到期的别除权可提前行使，但利息应计至破产宣告时为止，即应扣除未到期的利息。2.在破产案件受理后(包括破产宣告后)，对担保物原来的占有状况不得改变，原

34、由担保债权人占有者，破产企业及清算组不得要求收回，付清担保债务者除外。特别需要注意的是，最高法院在意见第45、46条中规定了破产企业的财产持有人向清算组交付财产的义务及强制执行程序，此规定不应被曲解适用于担保物的收回，否则便是对别除权人权益的侵害。别除权行使中的一个重要问题是，担保物的作价变卖程序必须做到公正合理。目前我国立法上尚没有一个完善的制度，必须尽快建立，在对破产财产的变卖上也存在同样的问题。当别除权人占有担保物，但却迟迟不行使受偿权利，以致影响到破产程序进行时，清算组可以要求清偿债务，收回担保物，也可以请求法院强制执行担保物，清偿别除权。3.由于别除权对债权人具有重要利益，因此要防止借此非法牟利的现象。为制止债务人在破产之前利用担保给个别债权人优惠清偿的行为，企业破产法(试行)第35条中规定，在法院受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内，债务人对原无财产担保的债务提供财产担保的行为无效。但是，在法定无效期间之前已以书面合同约定对债提供财产担保，只是延至无效期间内方实际履行的，行为仍然有效，但限于在破产案件受理前提供担保，破产案件受理后尚未履行提供担保者不得再行提供。此外，此限制规定不影响当事人在无效期间内，于破产法允许情况下在设立债务的同时设定担保行为的效力。否则，在破产案件受理后以及和解与整顿期间，债务人便难以维持正常的生产经营活动。出处:商事法学