司考段波、钟秀勇民法学习笔记总结.doc

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1、段波民法分则笔记总结第一部分 债法1、 债法总论：1】合同突破相对性：保全分包预登记、买卖不能破租赁 2】债权优先：建设工程价款、破产债权劳动债权、动产一物数卖3】无因管理期限起算：知人、知事4】不属于不当得利：土地升值、婚礼红包、强迫得利、非法赌债2、 侵权责任法：1】原则：过错责任。2】过错推定：1)医疗机构，违规、隐匿拒绝病历、伪造等病历。2）动物园。3）管理非法危险物。4） 无人教育机构受害。5）妨碍通行无过错，道路管理有推定。6）物件侵权都推定，只有一个是例外（建筑物倒塌无过错）3】无过错责任：1）无人、限人致害，监护人承担。2）用工单位工人执任务致害，用人单位承担。3）提供劳务劳务

2、致害，接受劳务方承担。4）饲养动物致害，饲养、管理人。5）机动车与行人，机动车一方。6）环境污染，污染者。7）高危作业，高危经营者。8）产品质量缺陷致害，生产、销售者。9）建筑物倒塌，建设、施工方。10）道路堆放物行为，致交通事故，行为人。4】公平分担：无法定事由，无过错，适用公平分担。（方式：适当补偿）5】多数人侵权：共同侵权：完人教唆完人，连带责任。完人教唆无、限人，完人主要责，监护人过错相应责。无、限人教唆完人，监护人与完人连带。无、限人教唆无、限人，监护人（教唆方）主要责，监护人（被教唆方）过错相应。共同危险：数行为一损害，不知何人所为。（免责：确定侵权人才能免责。）分别侵权：单独足以

3、，连带责；单独不足以，按份责。6】免责（法定）：故意：全免责。重大过失：全减轻。轻过失：占有使用高危物、动物侵权，不免。机动车、高空高压挖掘高轨道，减轻。不可抗力原则不担责，例外：民用核设施、民用航空器（战争免责）7】不真正连带（对内终局）：1）产品缺陷致害，生产者、销售者。2）药品、医疗器械、不合格血液，生产者、医疗机构。3）第三人过错环境污染，污染者、第三人。4）第三人过错动物致害，饲养人管理人、第三人。 3、 侵权责任法分论： 要点：1】动物侵权：烈性动物未采取安全措施，故意重大过失仍不免责。 2】监护人“七不免责” 3】暂时无意识致害，适当补偿。 4】用人单位：用工单位没有能力并派遣单

4、位有过错，承担相应过错补充责任。 5】个人用工：致害，接受方。自身损害，过错分担。 6】安保义务人责任：第三人没有能力并安保人有过错，承担相应过错补充责任。 7】教育机构责任：第三人侵权，第三人没有能力并学校有过错，承担过错补充责任。 校内学生打学生侵权：无人，过错推定+过错相应。限人，过错责任+过错相应8】网络侵权：网络提供者知道用户利用网络侵权，未采取必要措施，连带责任。9】医疗损害责任：免责：不配合、尽义务、限水平。不配合，医务人员过错的，也要承担相应责任。 10】环境污染：因果关系，举证责任倒置。不可抗力+采取合理措施免责。3年诉讼时效。 11】高度危险：高危物交由他人管理（合法）：管

5、理人，无过错责任归责。有过错所有人，过错责任归责。占有高危物（非法）：非法占有人，无过错责任归责。有过错所有人、管理人连带责任，过错推定归责。 12】物件侵权责任：建设单位、施工单位（承包、分包、转包人）连带。负有质量责任的单位（设计、勘查、监理、供货）不对外承担责任。赔偿后，可追偿。13】产品质量责任：对外不真正连带（无过错责任）。对内生产者，过错责任。流通后发现缺陷，应当采取警示、召回补救措施。未及时采取措施，承担侵权责任。14】机动车责任：无过错10赔偿责任。故意，不担责。谁控制谁责任，谁违法谁责任。第二部分 婚姻法1、 结婚违背忠实义务“三条件”：1】重婚或同居。2】无过错起诉过错。3

6、】离婚诉讼。无效婚姻：重婚、禁止的亲属、患不应结婚疾病、未到婚龄。可撤销婚姻：仅限胁迫。除斥期间，1年。2、 夫妻共同财产婚后取得的收益，孳息自然增值除外。发表、取得稿酬有一在婚后。婚后，父母为二人出资购房，但登记在其女名下，不是共同财产。3、离婚法定：不忠、暴力、恶习、分居财产分割：协议处理，不成照顾女方和女方权益原则判。存续期间也可分割财产，条件：1】隐匿、转移等严重损害共同财产利益的。2】重大疾病需治疗，另一方不同意支付相关费用。无过错方损害赔偿请求：1】“无”做原告，诉讼同时提。2】“无”做被告，不同意离婚也不提赔偿请求，离婚后1年另行起诉。3】“无”做被告，赔偿请求同民诉。4】“无”

7、做被告，2项。但离婚时明确表示放弃赔偿请求的，再提不支持。题中总结要点：医疗费专属个人不属于共同财产。住房升值自然升值。婚前房出租，租金孳息。财产分割请求权为形成权。第三部分 继承法丧失：争夺遗产而杀害其他继承人、故意杀害被继承人、遗弃被继承人、虐待被继承人严重但悔改宽恕除外、伪造篡改毁损遗嘱严重代位继承：法定、被继承人子女先死、代位人晚辈直系、被代位人未丧失继承权转继承：2次继承、开始后继承前继承人死亡、法定遗嘱遗赠、继承人法定继承人受遗赠人法定继承要点：篡改部分无效，篡改人丧失继承权默示推定：受遗赠人2月内不作为放弃。遗嘱：不表态接受。一题解千题：讲义P40（技巧：画图先）第四部分 合同法

8、1、形式：人身和财产伤害免责无效、格式条款免己责无效（说明除外）2、成立：要点：要约发出后到达前撤回。要约确定了承诺期限不可撤。承诺实质变承诺无效新要约。承诺非实质变承诺有效（除要约人及时反对）1】未迟发而迟到：原则有效，除要约人及时通知承诺逾期无效的。2】迟发而迟到：原则无效，除要约人及时通知承诺有效的。3、 效力：成立特殊：1】法定要式（有法定形式才成立）：他物权合同、担保物权合同、建设工程价款合同、融资租赁合同、商业借贷合同、技术合同。2】实践合同（交付标的物才成立）：保管、使用借贷。3】约定合同书、确认书的（从略）生效特殊：1】附延条件。2】交付价款合同才生效：定金合同、自然人借贷合同

9、（理解：价款一般是货币无违法性）3】续办审批手续延伸：缔约过失责任。部分无效：超过租赁20年，超过部分无效。超20定金。超银行4倍以上利息。效力性规定vs取缔性规定 讲义 P51效力性规定无效之三个可补正：1】划拨土地使用权的转让（起诉前）。2】无预售许可证明的商品房预售（起诉前）。3】无工程规划许可建设的房屋的租赁合同（一审法庭辩论终结前）。可撤销可变更：1】欺诈：欺诈故意+行为+结果（错误意思表示）2】胁迫：胁迫故意+行为+结果（不真实意思表示）区别：欺诈出于自愿，胁迫出于恐惧。3】乘人之危：客观危难+不法利益+主动迫使4】重大误解：行为错误、动机错误不构成。5】显失公平：客观要件+主观要

10、件（优势方利用对方无经验）可撤销方：双方撤：重大误解、显失公平。单方撤：受欺诈方、受胁迫方、被乘人之危方（方式：诉讼仲裁。除斥期间：1年。）效力待定：1】被代理人、法定代理人：追认权和拒绝追认权。2】相对人，对方追认前：催告权和撤销权。（催告：1个月内，未答复，视为否认。撤销权：善意相对人、通知行使、追认前）综合习题P574、 履行：先履行不安抗辩，后履行先履行抗辩。5、 保全：代位权：两个到期+非专属金钱债权。债务人提议，审查成立，裁定驳回债权人起诉。应当提供担保。诉讼费次债务人，其他债务人。6、 移转：债权让与：通知对债务人生效。抗辩、抵消权延续。债务承担：需债权人同意生效。抗辩延续。抵消

11、不延续。题技巧：其，债权让与。谁对谁债务人对债权人。7、 消灭：要点：解除：分期付款买受人未付款达合同1/5以上，出卖人有解除权。谁违约，对方解除；谁违约，谁赔偿。任意解除权：1】承揽定作人（单方+赔偿）2】货运托运人（单方+赔偿，交货前）3】委托双方（双方+赔偿）4】旅游合同（单方+合理费用）5】不定期租赁、保管（双方+无赔偿）法定解除权：通知行使、异议诉讼（无约定3个月，通知到达起算）解除、违约无必然联系。抵消：1】谁抵消，谁主动。2】已过清偿期，未过诉讼时效。3】瑕疵合意抵消。8、 违约和缔约过失责任：违约：归责原则：无过错。例外：过错原则。委托、赠与、客运（自带物品）、仓储、保管。三个

12、轻过失免责：无偿委托、无偿保管、赠与。一个举证责任倒置：无偿保管。补救措施：1】自修主张费用前提出卖人未按要求予以修理或紧急。2】不符约定，减少价款必须质检期限内发现并通知且接受标的。惩罚性赔偿14年必考：1】生产不符标准食品或明知赔偿：1+102】旅游经营者欺诈：1+13】商品房：1+x（x1）4】新修商品服务有欺诈：1+3（但不足500元，为五百）-1款5】新修明知商品服务缺陷，仍销售，造成死亡或严重损害，按正常赔49、51条（侵权赔偿和精神损害赔偿）之后，外加损失的2倍以下惩罚性赔偿。-2款违约金与定金：（要件：违约行为、特约条款）（“三金”）1】定 金与损害赔偿金原则可并用，不超违约所

13、造成损失2】违约金与损害赔偿金不得并用（适用违约金，适当调整）3】定 金与违约金不得并用（择一）关系：1）约定违约金低于造成损失予以增加 2）约定违约金一般高于造成损失不变 3）约定违约金过分高于造成损失适当减少合理标准：定金不超20。违约金不超30。原则：就高不就低。定金要式合同、实践合同缔约过失：归责原则：过错责任。信赖利益（缔约谈判成本+履行准备费用）侵权与违约竞合：框架：产品质量侵权1】受害人起诉生产者侵权，2年。2】非购买者起诉销售者侵权，2年3】购买者起诉销售者侵权与违约竞合，侵权2年，违约1年。第五部分 合同法分则1、 买卖合同：“一交三转四例外”交付主义。1】所有权转移。例外1

14、）不动产登记。2）动产所有权保留。 2】风险负担转移。1）路货买卖。2）根本违约。 3】孳息转移。没有例外细点：出卖人取回权限制：善意取得、支付价款达75以上。（对比分期撤销权是1/5） 动产抵押未登记不得对抗第三人。 只有代办托运，货交第一承运人，风险转移。（承运人必须是独立第三方）民法中不变期间：除斥期间、保证期间、异议期间异议期间：最长2年、有质保期，适用质保期、出卖人恶意不受通知期间限制一物二卖专题：1】普通动产：交付（所有权）付款（所有权优先权）合同（所有权优先权）2】特殊通产：船、航、机：交付登记合同二卖后，更正登记（非变更）3】指示交付不发生善意取得。善意取得专题：善意、有偿（合

15、理）、公式（动产交付、不动产登记）无权处分三可能：1】被追认变有权处分。 2】不被追认善意取得：第三人取得物权，AB救济：侵权、违约、不当得利 3】不被追认不发生善意取得：A取得所有权。AC返还原物。CB违约或解除合同损害赔偿。AC不需要C的善恶意占有。2、 租赁合同：ABC次承租人代偿请求权（前提：承租人拖欠房租）承诺转租：AB无效、届满、解除。CA两义务，后向B追偿责任转租：AB租赁合同，A可解除。BC转租合同，A可主张无效。6个月后A不可解除和主张。租房人：买卖不能破租赁，优先购买权。拍卖5日前通知承租人。15日没明确表示既放弃。第三人善意购买并登记合同取得，非善意取得3、 赠与合同：无

16、偿、单务、不要式、诺成合同任意撤销权：例外：公益、道德或经公证的赠与不可撤回。法定撤销权：两种人（损害、致死致无能力）、两期间（除斥1年、6个月）、两类是由债权人撤销权不会顾及公益，切记。民法撤销权汇总讲义P904、 承揽合同：风险转移：所有权主义。除买卖合同，其他都是所有权主义。建设工程合同要点：转包无效，分包1）合法分包：主体结构之外、发包人同意、连带责任。2）非法分（转）包：全部、肢解、给不具备资质优先受偿：优于抵押权、优先权除斥期间6个月竣工之日、不能对抗全部或大部分付款的购房者。5、 技术咨询和技术服务合同：14年考查谁的脑力劳动，谁的技术成果。委托人未提供资料等，支付报酬不得追回，

17、未支付的报酬应当支付。6、保管合同：题练：模板：张三的牛，李四借用，王五偷走，赵六替其保管。1】被偷前：李四：他主、直接、有权。张三：自主、有权、间接。2】被偷：王五：自主、间接、无权、恶意。赵六：他主、直接、有权。张三王五（基于34条）7、 直接代理和间接代理：显名代理：以B名义，C（知情）。合同约束AC隐名代理：以B名义，C（不知情）。B有披露义务题解图：P958、 行纪合同与居间合同：行纪合同：B以B的名义与C签约。后果归于B，向A移交。（类似于二手车买卖）一定有偿，费用B承担。居间合同：AC直接签订合同。后果归于AC。（类似于房产中介、媒婆）注意：1】成功：有报酬、B自负费用。2】不成

18、功：无报酬、A负担费用。行纪人：给委托额外收益，归属委托人，但可多获得报酬。例如：委托店铺卖东西。第六部分 担保法之保证1、 责任方式：一般保证和连带保证一般保证：先诉抗辩权。司考中未约定即是连带保证。2、 保证期间与诉讼时效：对一般保证需起诉或仲裁，对连带保证，向保证人主张即可。期限：1】无约定：主债务履行期届满起算6个月。 2】约定短：（主债务履行期限）延长至6个月 3】约定长：（主债务本息还清时为止）缩短至2年一般保证起算：判决或仲裁裁决生效之日起算。连带保证起算：债权人要求保证人承担保证责任之日起。3、 物保与人保：规律：1】执行原则无顺序，但债务人物保加保证除外。 2】追偿原则无顺序

19、，但债务人提供担保的单向追偿。人保与人保（先追债务人，再追其他人） 3】物保人有限责任，保证人无限责任；债务人终局责，第三人内部按份。特殊点：不可抗力不影响保证人责任。主合同有效：债权人有过错，担保人责任1/2。 主合同无效：担保人有过错，担保人责任1/3。4、 担保物权的竞合1】留置权抵押权和质权。2】登记的：抵押权和质权看时间。3】未登记的抵押权质权和登记抵押权总结：留置权登记抵押、质权（看时间）未登记的质权为登记抵押权5、 免除：债权人欺诈保证人保证人免责债务人欺诈保证人1】债权人恶意，保证人免责。2】债权人善意，保证人不免责受欺诈而定下遗嘱无效（而不是可撤销）债权让与，保证责任不变，但

20、要通知生效。债务承担，需债权人书面同意。钟秀勇民法重点专题笔记总结补充第一部分 理论新问题要点：法理学中比较法解释涉及国外。侵权损害赔偿原则是赔偿实际损害原则。刑法上严禁类推适用，但有利于被告的可以。新修食品安全解释补充点：（过错责任）1】网络交易平台：不能提供销售者真实名称、地址、有效联系方式，对消费者赔偿。赔后有权向生产者追偿。2】知应知，利用平台侵权，未采取措施，连带责任。消费者因虚假广告致损：（无过错责任）1】责任主体：广告经营者、发布者与生产销售连带责任。2】广告代言人也是连带责任。检验机构故意出具虚假检验报告连带责。过失出具不实、按份责雇佣和承揽：雇佣，认真做事（从属）。承揽，成功

21、做事。（无从属）劳动合同：单位（接受方）自然人（提供方）。身份关系请求权不适用与诉讼时效。债权请求权适用诉讼时效。善意盗版软件持有人（每年考）著作权P13第三人代为清偿（14年重点）：第三人与债务的履行有法律上利害关系，无论债务人是否异议，债权人均不得拒绝（例如保证人等）代物清偿要点：清偿协议系实践合同，协议外还需完成履行行为。第二部分 民事法律行为的效力实践合同：定金、保管、借用、自然借贷、代物清偿协议限人补充：多方法律行为无效（订合伙协议、公司等）重大误解补充点：1】利用使者意思表示的，使者过失传达错误，可构成重大误解。若故意传错，意思表示不能生效。2】保证人对债务人信用状况的错误认识，不

22、构成重大误解。3】计算错误一般不构成重大误解。“误载不害真意”欺诈要点：因欺诈陷入动机错误（区分重大误解）（例：租房，做做工作将女儿美美嫁给你）第三部分 代理代理与使者、法定代理人的区别：（考试空白点）使者：不需要具有相应行为能力。离婚遗嘱不得代理，但可以通过使者传达。复代理：选任指示有过错的，承担过错相应责任。狭义无权代理：所有冒名顶替都不构成无权代理。冒名顶替：涉及交易身份关系定的合同，类似无权代理合同效力待定。不涉及合同有效第四部分 占有占有要素：心素（占有意思）体素（对物的管领与控制）有权占有vs无权占有（无权：善意占有、恶意占有）自主（自己认为是所有权人）他主（自己知道自己不是所有权

23、人）间接占有三要素：占有媒介关系（出租、借用、保管、质押等）、返还请求权、直接占有人为他主占有（反例：1】出卖人出卖手机，但买受人未付款，已交付，出卖人非间接占有人。2】甲将手机借于乙，后乙表示对手机享有所有权，拒不还。乙为直接占有，自主占有不再属于他主占有，甲的间接占有因此消灭。）恶意占有人：无论过错，均承担损害赔偿责任善意自主占有人：无论过错。均不承担赔偿责任恶意他主占有人：超越假想，担责。未超越假想，不担责。细化规则：P51第五部分 物权与物1、主物从物：归于同一人所有。不动产亦可以成为从物。2、原物与孳息：1】天然孳息：鸡蛋、剪下的羊毛、猫仔、牛奶、开采的矿藏。2】法定孳息：租金、利息

24、、彩票中奖奖金或奖品（射幸孳息）（注：购买股票取得的股息不是法定孳息）3、孳息归属：所有权人，但有用益物权人的，由用益物权人取得。4、物权优先性：1】先设立质权、抵押权，后留置权：留置权抵押权、质权。2】先留置权，后动产所有人设立的质权、抵押权：留置权抵押权、质权。3】先留置权，后留置权人设立的质权、抵押权：留置权抵押权、质权。4】设立先抵后质：抵押权（登记）质权。抵押权（未登记）质权（善意）。5】设立先质后抵：质权抵押权（无论登记）5、物权请求权三权利：返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权P58支配权排除妨害请求权无时效限制6、物权法定原则（14年考查）违反种类法定：不发生约定的物

25、权变动效力，但可产生合同效力。违反内容法定：不发生约定的物权变动效力，有无效事由，合同无效“流质契约”等第六部分 物权变动（5-8分）1、 变动类型：1】非法律行为变动：善意取得、生效法律文书、继承、建造拆除、没收征收强执、无主先占、添附、取得孳息。2】法律行为变动：单方（抛弃物权、捐助）、双方（合同等）、多方（合伙协议、设立公司协议）2、 法律行为物权变动原则：物权变动效果和债权变动效果分开来解决1】债权形式主义：合同+交付/登记物权变动2】债权意思主义：合同物权变动。三个：动产抵押、土地承包经营权、地役权。（动土地）但债权合同+登记善意第三人。3】物债分离：1）不动产抵押未登记，抵押权未设

26、立，但不影响抵押合同效力。2）动产质押未交付，质权未设立，但不影响质押合同效力。3、 非基于法律行为的物权变动：1】上指生效法律文书仅限形成判决。（区分于给付判决、确认判决）2】继承取得：常与继承的点联系一起考查。P75。放弃继承具有溯及力。3】更正登记、异议登记、预告登记（P78理解为主）第七部分 共有和善意取得1、 共有物处分：有约定从约定，按份共有，无约定份额2/3以上按份共有人同意，共同共有，一致决原则。按份共有人对自己份额处分（转让、设立抵押权）无须其他按份共有人同意。分割：按份随时。共同基础丧失或重大理由。（与婚姻制度结合）2、 善意取得：异议登记（除15日未起诉）、预告登记、抵押

27、登记不发生善意取得占有脱离物原则不发生善意取得盗脏、遗失物、漂流物、埋藏物、失散动物等。（2年知或应知时效限制）占有改定不发生善意取得。3、 担保物权的善意取得：（特殊点）1】善意取得质权、抵押权，不要求以合理价格受让。2】不动产抵押权的善意取得以办理抵押登记为构成要件。3】动产质权的善意取得以动产交付为构成要件。4】留置权的善意取得为法定，不以无权处分为前提条件。第八部分 担保物权概述1、 一般要点：商事留置权：企业间，无转移上从属性、专属性。流质（押）契约之禁止，例外当铺质权中流质条款有效。2、免责的债务承担和担保责任的承担：（补充）（每年考查）有变动时，要取得保证人书面同意。第九部分 抵

28、押权、质权（5-6分）相关要点：以禁止抵押的财产设立抵押权的，抵押合同无效，抵押权也不能设立。“先抵后封”不影响抵押权的实现。抵押权房地一体主义。1】不适用买卖不破租赁：先抵后租，抵押权登记的。2】适用买卖不破租赁：先租后抵、先抵后租（抵押权未登记的）注：即使先抵后租，抵押权登记，抵押权实现时，虽不再适用买卖不破租赁，但租赁人仍享有优先购买权。抵押权虽为支配权，但适用诉讼时效制度动产浮动抵押：抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者最高额抵押：被确定前，不具有移转上的从属性。债权质权：债权具有可转让性，订立书面质押合同。通知并非债权质权设立的要件，而是对其发生效力的要件。责任转质效力：转质权

29、优先于原质权、转质权具有从属性、转质人对质物毁损绝对无过错责任。承诺转质：原质权消灭不影响转质存续、独立、过错责任第十部分 保证（补充）（5分）要点补充：第三方单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受未提异议推定成立。主债务缩小，保证责任也缩小。一般保证题目中明确约定。否则连带保证保证期间的起算：1】自主债务履行期届满之日起算。2】没约定债务履行期，宽限期、起算。3】债务人被宣告破产，破产程序终结起算。主债务诉讼时效中断的：1】一般保证：保证债务诉讼时效中断。2】连带责任保证：保证债务的诉讼时效不中断。第十一部分 债权的移转、部分侵权责任（3分）要点：财产保险合同保险人的代位求偿权：第三人系保险人家庭成员、组成人员，第三人故意时有求偿权。（前提重要）（一题解：P123）道交法要点：1】道路设计、施工缺陷致害的：建设施工单位连带责、无过错归责、建设施工对外担责后对内追偿。2】道路上堆放物等致害的：道路堆放倾倒遗撒者与管理人按份责、过错归责堆放的物倒塌、滚落等致害的，堆放人过错推定。（树木折断、果实坠落脱落等同）交强险内容补充理解：P146理解特殊制度