1596.论法律原则在行政审判中的直接适用——寻找司法克制和司法能动平衡点的一种尝试.doc

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1、论法律原则在行政审判中的直接适用寻找司法克制和司法能动平衡点的一种尝试摘 要 司法能动和司法克制是法官审判中的两难选择，如何找到两者之间的平衡点很重要。以行政审判为例，有条件的把法律原则引入行政审判，作为判决的直接依据加以适用很有必要性。法律原则在行政审判中直接适用要注意，应以规则的适用为主，法律原则的适用为例外。要尽量适用已经成文化的法律原则，要对直接适用法律原则的理由进行充分的说理论证。关键词 司法能动主义； 司法克制主义； 行政审判 ； 法律原则The Direct Use of Legal Principle in Administrative Judgement -A trial o

2、f finding balance point between judicial activism and judicial restrain Abstract Judges have difficulties with choice between judicial activism and judicial restraint in judgement, So,It is important to find balance point between them .As a direct foundation of judgement ,It is necessary to apply le

3、gal principle to administractive judgement . In practice ,the use of legal rules is principle and the legal principle is exception. Additional , It is better to use the legal principles which are written melts. At last, We should give adequate reasons to demonstrate why we use them. Key Words: judic

4、ial activism ; judicial restrain ; administractive judgement ; legal principle一 简单命题背后的复杂问题与英美法系判例法传统中的法官造法不同，大陆法系更强调法官对成文法的严格遵循，相应地，在大陆法系国家，对法律的价值判断主要由立法者在法的制定过程中完成，留给法官自由裁量的余地很小。法官判案的过程被简单的归结为形式逻辑推理的过程，即以确定的法律规范作为大前提，具体的案件事实作为小前提，所得结论就是本案的判决结果。在这一过程中，法官的地位中立而消极，被视为机械适用法条的工具，法官作为一个活生生的现实人的政治立场、道德判断

5、都被隐藏在这一简单命题的帷幕之后。正如西塞罗所说“法官是会说话的法律，法律是不会说话的法官。”特别是德国的潘德克吞学派，更是把立法者运用理性构筑万能法典的能力夸大到极致，认为法律可以像自动售货机一样，只要把事实输进去，法律就可以自动吐出判决书来。按这种理论，法官甚至成了多余的人。但我们不禁要问，在司法实践中，法官真的是或者应该是法律规则的奴隶，只能扮演着将法条运送到判决书上去的搬运工角色，抑或法官可以有所作为，在带着枷锁跳舞中发挥自己的能动性，在严格依法审判和实现个案公正之间搭建一座桥梁？对这一问题，不同观点的人有不同的回答，在司法克制主义者看来，法官的作用仅限于前者，即便严格使用规则将导致严

6、重的个案不公，也不能因此放弃对规则的遵循而动摇法的安定性。而在司法能动主义者看来，答案无疑是后者，法官为了追求实现法的目的性而在个案中绕过甚至推翻某个具体法律规则的做法是允许的。当然，两种做法各有利弊，司法克制主义的弊端是“一叶障目，不见泰山”，只是死盯法条，不能将法律作为一个有机的整体去看待，容易导致对法律形而上学的理解，但它的优点是可以有效地限制法官的恣意擅断、维护法的安定性和可预测性，树立司法的权威。相应地，司法能动主义的弊端是，如果听任法官不顾规则的约束而动辄运用自己的价值判断，法律将会沦为道德和政策的婢女，成为法官手中可有可无的摆设，法律的严肃性将荡然无存。但司法能动主义的优点也很明

7、显，它有效的克服了法的僵化和滞后，在不修改法律的情况下使之适应社会的需要。这种司法操作中克制与能动的两难性在现阶段的中国表现得更为突出，尤其是在我国的行政审判中。一方面，由于各方面的原因，我国在较长一段时期不重视行政法制建设，很多政府行为完全是靠政策，导致行政管理的灵活性有余而刚性不足。这与行政法治的要求是相违背的，因为行政法治的实质是规则之治，中华人民共和国行政诉讼法第4条明确规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。这里的法律首先是指国家颁布的成文的法律法规。如果在行政审判中抛开规则一味的考虑政策的需要，将会导致法律虚无主义的后果。鉴于此，有意识的采取司法克制主义，对监督行政

8、机关严格依法行政、保护相对人的合法权益有重要意义。另一方面，目前我国正处于社会转型期，社会关系复杂多变，既有规则的滞后性造成的法律面对新情况的无能为力，也有刻板的适用规则出现的诸多合法不合理的现象。因此，如何在行政审判中把握好克制与能动的度，找到兼顾两者的平衡点，就不仅是一个重大的理论问题，也是一个重大的司法实践问题。笔者认为，在行政法治建设尚待完善的今天，在行政审判中采取温和的司法能动主义，有条件的把法律原则引入行政审判作为法律适用的直接依据，不失为一种有益的尝试。二 法律原则作为行政审判依据的必要性必要性之一：法律原则自身的特性所决定。何谓法律原则？英国法学家沃克认为，法律原则是许多法律推

9、理所依据的前提，是不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分明确的解决的案件的一般原则。1张文显.法理学（第二版）M.北京：高等教育出版社，2003年.2 美德沃金. 信春鹰等译认真对待权利M. 北京：中国大百科全书出版社.1998年.3 徐国栋.民法基本原则解释成文法局限性之克服M, 北京：中国政法大学出版社.1992年.4 胡建淼.关于中国行政法上的合法性原则的探讨J.中国法学,1998(1).5 英梅因.沈景一译.古代法M. 北京：商务印书馆.1956年.6 美凯恩R孙斯坦. 金朝武等译.法律推理与政治冲突M, 北京：法律出版社.2004年.7 德拉德布鲁赫. 舒国滢译.

10、法律智慧警句集M, 北京：中国法制出版社.2001年.8 黄茂荣.法学方法和现代民法M, 北京：中国政法大学出版社.2001年.9 葛洪义.法律原则在法律推理中的地位和作用J.法学研究,2002年(6).10 江万景,江宏龙.法律原则的存在形式探析J.南昌航空工业学院学报（社科版）.2006年,(2).11 HAGE A Theory of Legal Reasoning and a Logic to MatchC / PRAKKEN H. Logical Models of Legal Argumentation Kluwer Academic Publishers,1997: 2121R.

11、95)美国学者德沃金认为:“在大多数情况下,我总是概括地使用原则这个词汇,用以指法律规则之外的其他规则的总体。但是,有时候,我也会更精确一些,把原则和规则区别开来。我把这样的一个准则称之为原则;它应该得到遵守,并不是因为它将促进或保证被认为合乎需要的经济、政治或社会形势,而是因为它是公平、正义的要求,或者是其他道德层面的要求。”2R.46)我国有学者认为，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1R.96)在我国台湾地区，一般认为法律原则是指法律之原理,即适应时代环境需要、合乎正义之道,而一般理解为通常事理之谓,所以补成文法或习惯法之不足也。3R

12、.12)可见，不论中外学者对法律原则的论述和定义有何差异，但其核心意义是一致的，即第一，原则在法的适用上比规则有更高的开放性；第二，原则比规则更集中的体现了法的价值和精神；第三，原则具有整体性。具体到行政法，由于行政法不像其他部门法如民法、刑法那样有一部完备的法典，可以集中体现该部门法的精神，而是较为分散，体现为由法律、法规、规章等构成的多层次法律体系，在这种情况下，作为统领整个行政法法源的行政法原则就显得更为重要。行政法治不仅仅是行政规则之治，更重要的是行政法治精神在行政领域的贯彻实施。正如胡建淼教授指出的那样，“形式上的依法行政只关心政府的行为是否符合形式上的法律，至于法律的正义性则不属于

13、该命题所要解决的范围，二战以后，人们越来越注重从实质上而不是从形式的角度来考察行政与法律的关系，认为行政法治的关键不是政府的行为是否符合形式上的法律，而是政府的行为是否符合法律的正义性，从而使依法行政上升为合法行政”。4因此，对我国行政诉讼法第五条所规定的“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”中是否合法的理解，就不能简单的解释为单纯的符合规则，更应该从被审查的行政行为是否符合行政法的基本原则去把握。人民法院在对行政行为进行审查时，以体现行政法治基本价值理念的原则作为判断的依据就成为监督行政的应有之意。必要性之二：由法律自身的局限性所决定。任何法律都是立法者意志的体现，并反映特

14、定时期的社会关系，这是马克思主义法律观的基本观点。但立法者作为人，其理性也是有限的，在大部分情况下，他们立法的依据主要是已经存在的社会关系或者是他们可以预料到的社会关系，但社会关系的发展总是存在一定的不可预料性，特别是在政治、经济飞速发展的今天更是如此。早在十九世纪梅因就说过：“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到他们之间的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”5R.15)而法律的这种滞后性更多的是通过规则体现出来，“规则能够帮助人们安排自己的事务，规则能够对官僚的武断、歧视和变化无常加以约束。但是，恰

15、恰由于规则的过于严厉，由于规则是事先制订的，因此，规则也可能失灵。当适用制定这些规则时未能预计到的具体案件时，这些规则可能产生严重的错误。”R.2)而原则则可以其弹性和稳定性来弥补规则的这个缺点。必要性之三：由我国目前的行政法治现状所决定。建国以后的很长一段历史时期，我们国家不重视行政法治建设，特别是在文化大革命中，法律虚无主义盛行，加之长期的计划经济体制，造成我们国家行政权力过大，近年来，虽然我国的行政法治建设速度明显加快，但与发达国家相比，我们国家的行政法律法规无论在数量上还是在质量上都还有很大差距，加之在立法上，我国长期奉行“宜粗不宜细”的方针，造成我国的行政法治漏洞颇多，很多随着社会发

16、展应该进入行政法调整范围的社会关系，在具体法律中还找不到依据，这一点，在行政案件的受案范围上表现的尤为明显，如关于高校学生对学校给予的处分不服能否向法院起诉的问题等。对于这些问题，如果法院机械的适用法条，相对人的合法权益显然得不到救济，而如果从保护公民合法权益的角度出发，适用行政法的原则，就可以在符合法制精神的前提下正确处理好法制滞后和社会发展之间的关系。这种做法也得到了最高人民法院的认可。最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要中明确指出“人民法院在解释和适用法律时,应当妥善处理法律效果与社会效果的关系,既要严格适用法律规定和维护法律规定的严肃性,确保法律适用的确定性、统一性

17、和连续性,又要注意与时俱进,注意办案的社会效果,避免刻板僵化地理解和适用法律条文,在法律适用中维护国家利益和社会公共利益”。必要性之四：由行政审判的特征所决定。行政审判与民事、刑事审判相比较而言，有其自身的特殊性。这种特殊性表现在，在民事、刑事案件的一审中，法官运用法律解决事实争议的行为是法官对法律的第一次适用。但在行政案件中，法官对法律的适用主要是二次适用。因为法院在受理行政相对人的起诉之前，大多数情况下，行政机关已经做出了对法律的第一次适用（行政行为本身就是行政机关将有关法律法规运用于具体事实的结果。只是行政相对人对这一结果不服，申请法院对该行政行为的合法性进行审查）。法院要做的是再次适用

18、法律对行政机关第一次法律适用的合法性进行审查。法院在查明案件事实的基础上对行政行为合法性的审查主要就表现在两个层次上：第一个层次是审查行政机关在第一次适用法律作出行政行为时否正确，包括行政机关对相对人行为的定性是否准确、程序是否合法等。第二个层次是在此基础上进一步审查行政机关的行政行为所依据的规章是否合法、能否适用。根据我国行政诉讼法的规定，法院虽然不能宣告该规章无效，但可以在它与上位法相抵触时，通过直接援引上位法而否定其效力。这第二个层次的审查就是我们所说的对抽象行政行为的间接审查制度。无论是第一个层次的审查，还是第二个层次的审查，我们都可以看出是一种比刑事审判和民事审判更为宏观的审查，特别

19、是第二个层次的审查，法官判断下位规则和上位规则是否相抵触的标准除了规则规定的直接矛盾外，一个重要依据就是下位规则是否违背上位法的原则精神。因此，行政审判应该比民事、刑事审判更多情况地适用原则作为依据也就不足为怪了。三 法律原则在行政审判适用中应注意的问题如上文所述，在行政审判中，排斥原则适用的极端司法克制主义路径在现实生活中是行不通的，就连严格规则主义的代表人物哈特，在其晚年也承认原则不应游离于法律体系之外，而是法律体系的有机组成部分，可以作为“行为的标准，包括进行裁判时法官行为的标准”。 因此，司法克制主义和司法能动主义路径的区别已不再是原则在行政审判中能否适用的问题，而是转化为如何适用的问

20、题。但是，在行政审判中，将原则的引入并不意味着原则要在法律适用上唱主角，恰恰相反，原则的引入后，我们更要警惕的是防止司法能动主义的泛滥，必须要在法律上为原则的适用设置严格的条件和程序，以达到司法能动主义和司法克制主义的平衡。首先，以规则的适用为原则，法律原则的适用为例外。我们知道，在法的三要素中，数量最大的还是具体的规则。而且规则具有原则不具有的优势，它可操作性强、确定性高，可以有效的为人们的行为提供可预测性的指引。同时它有严密的逻辑结构，主要由事实构成和法律后果两部分构成。这就使得它能最大限度的限制法官的恣意判断，为依法审判打下良好的基础。同时，规则作为法律体系中的绝对多数与原则也有着直接的

21、联系，因为规则是在原则的指导下制定的，绝大部分规则具体体现和反映原则的精神，根据“禁止向一般条款逃逸”的精神，在有具体规则的情况下，不得舍弃规则直接适用原则，这也是保持法的安定性的要求。正如德国著名法学家拉德布鲁赫说的那样，“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有有限的地位，即使该规则可能不公正，并且违背大众的福利。但当规则违背正义达不可容忍的程度以至实事上成为非法的法律时，它必须向正义做出让步。”7R.161)根据我国学者的总结，笔者认为，在行政审判中直接适用法律原则作为判案的依据仅限于以下情况：一是两个或两个以上的规则之间相互矛盾，需要应用原则在它们之间做出判断，以确定符合法律精神的规则作

22、为法官裁判的依据。在判决书论证使用被选中的规则的理由时可以直接援引法律原则作为裁判依据。二是规则没有规定，但根据现实的需要，又要对该案进行审理，特别是在目前我国行政诉讼法的受案范围限定过窄的情况下，由法官在一些已经基本定型社会关系领域寻求行政法制的突破。这一点，在国外和我国的台湾地区也都有先例，如德国从干预行政到给付行政的转变，我国台湾地区对特别权力关系的保护等。三是规则虽然有规定，但新情况的出现使适用这一规则明显不合理，甚至违背基本的正义。在这种情况下，行政案件的法官可以援引相关的法律原则来否定对该明显不合理规则的适用而直接利用原则来裁判。其次，尽量将原则法定化。在现实生活中，对我国的行政法

23、原则具体包括哪些还有较大争议，各个学者基于不同的标准有不同的看法。如我国台湾学者黄茂荣以法律原则的表现形式为划分标准，认为法律原则有三种：一是法律明文规定的原则。如我国行政处罚法规定的惩罚与教育相结合原则、一事不再罚原则等，行政许可法规定的便民原则、信赖保护原则、公开、公平、公正原则等。二是作为法律基础的原则。三是作为法哲学基础的原则。R.509)我国民法学者徐国栋认为，法律原则一词在法学上有两种用法，其一为价值宣示意义上的用法，其一为克服法律局限性工具意义上的用法。4R.12)葛洪义则认为，我国法律中有关基本原则的规定，有一部分是宣言性的东西，没有确定相应的权利义务，并不具有法律上的约束力，

24、有一部分虽然明确了权利义务，具有法律效力，但也是属于法律规则范围，只是更为灵活、更富有弹性的规则。综合以上各家的观点，我们可以看出，原则的作用有两种，一是从静态意义上说，法律原则体现出一个法律或一个法律部门的基本精神和价值取向。二是从动态意义上说，或从法的运作层面上说，法律原则作为法官审判推理大前提的规范作用。后一种意义更为重要，因为法律的生命在于它的实行。但我国目前存在的行政法原则大多停留在第一个层面上，涵盖的广泛性有余，但普遍缺乏可操作性，如合法原则、合理性原则等。对此，有学者就提出了异议，如针对我国行政复议法第5条的合法性原则，就指出：“合法原则的确立标志着法治时代的到来，是一切法治国家

25、中最上位的法律原则，被奉为法治国家之圭臬。合法原则成为所有政治行为与社会行为正确与否的评判标准。”将这一法治的最高原则写入部门法，“势必引起立法领域颠覆性的震荡”。0且由于其高度抽象，几乎对具体的审判起不到直接指导作用，也很难想象将此原则作为审判的依据直接加以适用。而国外和我国台湾地区的立法例则值得我们借鉴，如我国台湾地区“行政程序法”第7条对比例原则的规定：“行政行为，应以下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡。”笔者认为审判代表着国家的权威，为了增强原则适用的可操

26、作性和权威性，我们可以对此进行借鉴，尽量将我国的行政法律原则成文化、法定化，以利于法官在现实中的操作，在满足法的合目的性的同时，尽量减少原则的直接适用所造成的法官的主观价值判断过大的问题，维护法的安定性。第三，论证上的特别要求。在行政审判中，由于法律原则较之规则的适用具有更多的价值判断，而这种判断无疑带有法官个人的主观色彩，而法官对一个案件判决结果的作出并不意味着它可获得正当化的依据，因此，直接适用原则的行政案件就对法官的推理过程和说理论证要求有更高。从整体上说，法律原则的适用可分为两大步骤：第一步是要寻找哪些法律原则可以适用于待决的具体案件。其中一些法律原则提供了支持结论的理由，另一些法律原

27、则提供了反对结论的理由。 第二是一个衡量过程。在这个过程中，要论证并确立结论是来自已经收集到的理由，或者说结论是从已经收集到的理由中推导出来的。11最高人民法院行政审判庭的甘文法官从一个法官的角度举例说明了法官对不同原则的衡量过程，他谈到，根据我国行政诉讼法的规定，我国行政审判的标准是对具体行政行为的合法性进行审查，这是一条行政诉讼法的基本原则，但保护当事人的诉权和上诉权则是所有诉讼程序的共同原则。如在现实生活中发生了这样一个案例，当事人甲因为违法经营被工商部门处以五百元的罚款，甲不服，向法院提起了行政诉讼，但法院在审理过程中发现，工商部门的处罚行为不仅合法，而且明显处罚的太轻了，已经构成行政

28、诉讼法第五十四条规定的行政处罚显失公正，应当予以变更。按照对行政行为合法性审查的要求，法院应当变更工商部门的处罚决定，给予行政相对人甲更严重的处罚。但是这样一来，就可能造成行政相对人因为担心法院加重对自己的处罚而不敢或不愿起诉的情况，这显然不利于对当事人诉权的保护，违反了保护当事人诉权原则。正是在这种对不同原则的价值进行衡量的基础上，最高法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释第55条第1款才规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外”。可见，对原则的适用过程，也是一个不同原则被后的价值衡量的过程。这显然比直接适用规则更为复杂，对法官的素质也要求更高。 参 考 文 献