超级完整的民事诉讼法笔记.doc

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1、超级完整的民事诉讼法笔记 配众合教育应试串讲阶段向高甲老师的音频版权所有 严禁转载 违者必究！第一讲 民事诉讼与民事诉讼法一、 民事纠纷及其解决方式和解和解是指争议双方当事人自主地就如何解决纠纷达成协议；调解指争议双方当事人在第三方的主持下，就如何解决该纠纷达成协议；仲裁是指争议双方当事人将争议交由其共同选定的仲裁机构进行裁决；【社会救济；准司法行为】诉讼是指代表国家行使审判权的人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，审理和解决民事纠纷的活动以及在此过程中所产生的各种法律关系的总和。【公权性、强制性、程序性】二、 民事诉讼行为的界定：诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为

2、。三、 民事诉讼法的性质和效力性质基本法部门法程序法效力1对人效力中华人民共和国民事诉讼法适用于一切在中国领域内进行民事诉讼活动的任何人。2空间效力在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守中华人民共和国民事诉讼法。3时间效力时间上的效力是指民事诉讼法从什么时间开始生效。我国现行民事诉讼法生效的时间是2008年4月1日。4对事效力指民事诉讼法适用于哪些案件：（1）平等主体之间因民事争议引起的诉讼案件。（2）法律规定适用民事诉讼法的其他案件，如非诉案件。 第二讲 基本原则和基本制度一、基本原则平等原则双方当事人诉讼地位平等，诉讼权利义务相同或对应。同等原则外国当事人和我国当事人居于平等的诉讼地

3、位，享有同等的诉讼权利义务；对等原则若外国法院对我国当事人诉讼权利加以限制，则我国法院也相应的限制该国当事人在我国的诉讼权利。调解原则自愿与合法（注意，执行阶段不能调解，非诉程序不适用调解）。辩论原则【真题再现】 82.关于辩论原则的表述，下列哪些选项是正确的？（）A.当事人辩论权的行使仅局限于一审程序中开庭审理的法庭调查和法庭辩论阶段B.当事人向法院提出起诉状和答辩状是其行使辩论权的一种表现C.证人出庭陈述证言是证人行使辩论权的一种表现D.督促程序不适用辩论原则 辩论的阶段：辩论绝不限于法庭辩论，而贯穿于从当事人起诉到诉讼终结的整个过程中。辩论的形式：当事人的辩论既可以采用口头形式，也可以采

4、用书面形式；辩论的内容：当事人辩论的范围包括实体问题（实体事实和实体法律适用）和程序问题。处分原则含义：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分权的主体：只能是当事人、法定代理人和经过特别授权的委托诉讼代理人。处分权的对象：包括自己依法享有的实体权利和诉讼权利。处分权的阶段：适用于民事诉讼的全过程。（执行阶段亦可）处分权的前提：不得超越法律规定的范围。支持起诉原则是指机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受害者提起民事诉讼的诉讼原则。二、 基本制度（一） 合议制度合议庭的主持（1）审判长负责主持，审判长由院长或庭长担任； 院长或庭长未

5、参加合议庭的，由庭长指定合议庭中的审判员1人担任。（2）合议庭评议，实行少数服从多数的原则。评议中的不同意见，必须如实记入评议笔录。合议庭的组成【真题再现】 【2006】37.根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？A.第二审程序中只能由审判员组成合议庭 B.二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭 C.法院适用特别程序，只能采用独任制 D.独任制只适用于基层法院及其派出法庭一审程序（1）由审判员和人民陪审员共同组成合议庭。（2）由审判员组成合议庭。二审程序只能由审判员组成合议庭。再审程序（1）原来是一审的案件按照一审程序组成合

6、议庭。（2）原来是二审的案件或者经过提审的案件按照二审程序组成合议庭。特别程序仅选民资格案件和重大疑难案件是合议制，且要求必须由审判人员组成。合议制的例外（独任制）（1）简易程序中,适用独任审理。（2）在特别程序中，一般适用独任制。（例外，选民资格、重大疑难）（3）公示催告程序中，在公告审理阶段适用独任制，在除权判决阶段，则由合议庭审理。（4）在督促程序中，也适用独任审理。（二） 回避制度回避对象审判员、陪审员、书记员、鉴定员、勘验员、翻译人员。回避的法定情形1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。2、与本案有利害关系。3、与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。回避的方式自

7、行回避申请回避申请回避的程序申请方式：书面方式、口头方式均可，但要说明理由。申请时间：最迟法庭辩论终结前。人民法院应该在3日内做出决定。对决定不服可以申请复议一次。申请回避的效力当事人申请回避后，被申请回避人要暂停执行职务，但需要采取紧急措施的除外。 当事人对回避决定有异议的，可以申请复议一次，但在复议审查期间，被申请回避人员不停止参与本案工作。6.回避的决定权限1.院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定。2.审判人员的回避，由院长决定。3.其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避，由审判长决定回避决定的后果决定回避，更换人员后，诉讼程序继续进行。回避并不影响先前诉讼程序的效力。违

8、反回避规定的法律后果 第二审人民法院发现第一审人民法院审判人员、书记员应当回避而未回避的，应依民事诉讼法第153条第1款第4项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。（三） 公开审判制度绝对不公开1.涉及国家秘密的案件； 2.涉及个人隐私的案件。相对不公开1.离婚案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。2.涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。（四） 两审终审制度原则（含义）两审终审制度是指某一民事案件，经过两级人民法院审判即告终结的制度。但有例外：几种实行一审终审制的案件（1）最高人民法院一审的案件（2）一审中适用调解结案的案件（3）适用特别程序、督促程序、公

9、示催告程序和企业法人破产还债程序审理的案件（4）根据婚姻法司法解释（一）第9条：确认婚姻效力的案件也实行一审终审。第三讲、主管与管辖一、 主管法院与人民调解委员会人民调解委员会调解是完全自愿的，最终的调解协议没有强制力。【注意】调解不是必经阶段。法院与仲裁委员会1.法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围。（身份不仲裁）2.对合同纠纷或者其他财产权益纠纷，遵循“或裁或审”的原则，即这两种方式不能并列采用。 没有仲裁协议或者仲裁协议无效的，由法院主管。3.当事人在仲裁裁决被法院依法撤销或裁定不予执行又未重新达成仲裁协议的情况下， 向法院提起民事诉讼，法院应当受理。法院与劳动争议仲裁委员会后者是前者

10、的前置程序，即劳动争议发生后，当事人必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁， 若对裁决不服，则可在15日内向人民法院起诉。二、 管辖概述概念 指各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。管辖恒定原则概念 指确定案件管辖权，以“起诉时”为标准，案件起诉时对案件有管辖权的法院不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而丧失其管辖权。管辖恒定原则包括的情形：（1）诉讼标的额的变化；（2）当事人住所地、经常居住地的变化；（3）法院辖区的变化（因行政区划的变更而发生）。专门法院管辖军事法院：当事人双方均是军队内部成员的经济纠纷案件。铁路运输法院：（1）铁路运输合同纠纷；（2）与铁路运输有关的侵权

11、纠纷；海事法院的管辖： 因沿海港口作业纠纷提起的诉讼； 因船舶排放、泄漏、倾倒油类或者其他有害物质， 或因海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼； 因在中华人民共和国领域和有管辖权的海域履行的海洋勘探开发合同纠纷提起的诉讼。三、 级别管辖四、（一）基层法院基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。（二）中级法院1重大的涉外案件。2在本辖区有重大影响的案件。3. 最高法院确定由中级法院管辖的案件。（1） 海事、海商案件。（2） 专利纠纷案件。【注意】并非每个中院都能管，只有特殊的中院才可以管辖。（3） 著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。【注意】并非都由中

12、院管，还有若干基层可以管。（4） 商标民事纠纷第一审案件。（也可能由基层管）（5）重大的涉港、澳、台民事案件；（6）对于仲裁协议的效力有异议的，由选定仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖； 如果没有选定仲裁委员会的，由被告所在地中级人民法院管辖；（9）申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。（三）高级法院在本辖区内有重大影响的案件。（四）最高法院（1）在全国有重大影响的案件；（2）最高院认为应当由本院审理的案件。【2006】40.甲县居民刘某与乙县大江房地产公司在丙县售房处签订了房屋买卖合同，购买大江公司在丁县所建住房1套。双方约定合同发生纠纷后，可以向甲县法院或者丙县法院起诉

13、。后因房屋面积发生争议，刘某欲向法院起诉。下列关于管辖权的哪种说法是正确的？A.甲县和丙县法院有管辖权 B.只有丁县法院有管辖权 C.乙县和丁县法院有管辖权 D.丙县和丁县法院有管辖权四、 地域管辖 （一）一般地域管辖原则：被告所在地法院管辖被告是公民： 住所地，即公民的户籍所在地。 经常居住地，即公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的除外。【注意】经常居住地优先于住所地。 当事人既没住所地又没有经常居住地的处理。（关键看户籍迁出是否满一年）被告是法人： 法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。例外：原告所在地法院管辖【真题再现4】（1）对不在中华人民共和国领域内居住

14、的人提起的有关身份关系的诉讼；（2）对下落不明或者被宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（3）对一方被劳动教养的人提起的诉讼；（如果是双方被教养的话，回到基本原则）（4）对一方被监禁的人提起的诉讼；（如果是双方被监禁的话，回到基本原则）（5）被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地人民法院管辖； （如果是双方被注销城镇户口的话，回到基本原则）（6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；（7）非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖； （如果双方当事人都是军人的，回到基本原则）（8）夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉

15、离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。 （夫妻双方离开住所地超过1年，回到基本原则）（二） 特殊地域管辖1. 专属管辖（1）不动产纠纷因不动产纠纷提起的诉讼，不动产所在地法院管辖。【真题再现】（2）港口作业港口所在地法院管辖。（3）遗产纠纷专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地法院管辖。2。合同纠纷管辖的解题步骤第一步：看专属管辖如果一个合同纠纷是因为不动产引起的纠纷，则要考虑首先适用专属管辖。第二步：是否存在协议管辖协议管辖必须同时满足以下条件：协议管辖的适用范围仅限于合同纠纷；当事人仅能就第一审案件的管辖进行约定；协议管辖必须采用书面形式；当事人只可以在以下五个法院中进行选择： 住所地

16、、被告住所地、合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地；当事人的选择必须是确定、唯一的选择， 协议不明或协议选择了两个以上可选择法院的管辖协议无效；当事人的选择不得违反我国级别管辖和专属管辖的规定，涉外案件的协议管辖也不例外；第三步：适用合同纠纷的法定管辖（一般情形） 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。 合同履行地，不能笼统记忆，要看合同是否实际履行而定。A. 如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的， 应当由被告住所地人民法院管辖。(注意：此时约定的履行地没有管辖权)B. 如果合同履行了，那就直接按一般规定，由被告住所地或者合同履行地人民法

17、院管辖。 当合同实际履行地和约定履行地不一致的时候关于合同履行地的确认问题：A以“实际履行地”为合同履行地。（购销合同）B依“合同约定履行地”优先（加工承揽合同、财产租赁合同、融资租赁合同）【真题再现】 【2009年】81.关于非涉外民事诉讼与涉外民事诉讼的协议管辖，下列哪些说法是正确的？（）A.非涉外民事诉讼协议管辖只能就合同纠纷进行协议，涉外民事诉讼可协议管辖的范围不限于合同纠纷B.非涉外民事诉讼协议管辖只能书面明示，涉外民事诉讼协议管辖可以口头的方式C.涉外民事诉讼协议管辖可以协议选择的法院范围广于非涉外民事诉讼D.非涉外民事诉讼协议管辖不可约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院，涉外民事诉

18、讼协议管辖可以约定房产买卖合同纠纷案件的管辖法院 【真题再现】 【2003】25.居住在甲市的吴某与居住在乙市的王某在丁市签订了一份协议，吴某将一幅名人字画以10万元的价格卖给王某并约定双方在丙市一手交钱一手交货，后吴某翻悔并电告王某自己已将字画卖给他人。王若想追究吴的违约责任，应向何地法院起诉？A.甲市法院 B.乙市法院 C.丙市法院 D.丁市法院 【真题再现】 【2008年四川不定项】香山公司（住所位于甲市A区）与红叶公司（住所位于乙市B区）签订了一份建筑合同，由红叶公司承建香山公司丙市分公司的办公楼（位于丙市C区）。双方同时还约定因履行该建筑合同发生的争议，双方协商解决；协商不成的，双方

19、可以向甲市A区法院起诉或者向乙市B区法院起诉。办公楼建成后，因办公区的附属设施质量不符合合同约定，香山公司与红叶公司协商无果，香山公司向法院起诉。诉讼中双方主动申请法院调解，在调解中红叶公司承认工程所用水泥不合要求，因而影响了工程质量，但双方就赔偿无法达成协议。根据以上案情，请回答97-100题：97. 关于本案的管辖，下列选项正确的是：A. 甲市A区法院和乙市B区法院有管辖权 B. 乙市B区法院和丙市C区法院有管辖权C. 甲市A区法院和丙市C区法院有管辖权 D. 本案只有丙市C区法院有管辖权3. 几类特殊案件的管辖保险合同由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。【注意】如果保险标的物是

20、运输工具或者运输中的货物，由“被告住所地”或者“运输工具登记注册地”、“运输目的地”、“保险事故发生地”的人民法院管辖（没有运输的始发地）。担保合同A根据主合同确定管辖B承担连带责任的担保合同，债权人向担保人主张的，应当向担保人住所地管辖C如果担保合同的选择管辖与主合同不一致的，根据主合同确定。监护案件不服指定监护或变更监护关系的案件，由被监护人住所地人民法院管辖。【注意】这里既不是原告住所地，也不是被告住所地法院管辖。诉前财产保全1）诉前财产保全：由当事人向财产所在地的人民法院申请。2）采取了诉前财产保全案件的管辖：在人民法院采取诉前财产保全后，申请人起诉的， 原则上，可以向采取诉前财产保全

21、的人民法院或者其他有管辖权的人民法院提起。3）申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起诉讼的， 由采取该财产保全措施的人民法院管辖。侵权纠纷【真题再现】 200780.甲县的电热毯厂生产了一批电热毯，与乙县的昌盛贸易公司在丙县签订了一份买卖该批电热毯的合同。丁县居民张三在出差到乙县时从昌盛贸易公司购买了一条该批次的电热毯，后在使用过程中电热毯由于质量问题引起火灾，烧毁了张三的房屋。张三欲以侵权损害为由诉请赔偿。下列哪些法院对该纠纷有管辖权？A.甲县法院 B.乙县法院 C.丙县法院 D.丁县法院1.一般规定：由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。 其中的侵权行为地

22、，包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。2.名誉侵权：侵权行为地或被告住所地人民法院都有管辖权， 报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地；3.缺陷产品：产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。运输案件1.关于铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷案件的管辖 由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖，2.关于铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿案件的管辖 由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖；海商案件【真题再现】 【08、05改编】根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些案件被告住所地法院没有管辖权？A原告对下落

23、不明的被告提起的给付扶养费的诉讼 B.海难救助费用案件 C.共同海损案件 D.遗产继承案件1.关于船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿案件的管辖 由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖；2.关于海难救助费用案件的管辖 由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖（排除了被告住所地）；3.关于共同海损案件的管辖 由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。（排除了被告住所地） （三）共同管辖、选择管辖与合并管辖共同管辖是指对同一民事案件，两个以上人民法院都有管辖权。此时原告可以向其中任何一个人民法院起诉。 原告向两个以上有管辖权的人民法院

24、起诉的，由最先立案的人民法院管辖。选择管辖是指对于同一民事案件，依据民事诉讼法的有关规定，两个以上人民法院都有管辖权， 当事人可以择其一进行诉讼。合并管辖是指对某一案件有管辖权的人民法院可以一并审理原本没有管辖权但是又与该案有牵连的其他案件。五、裁定管辖移送管辖1.移送管辖必须满足以下条件：（1）受诉人民法院已经依法受理了该案件，（2）受诉人民法院对案件没有管辖权，或是其他有管辖权的法院已经在先立案了；（3）受诉人民法院认为接受案件移送的人民法院有管辖权。2、移送管辖的例外：（1）受移送的法院即使认为本院对移送来的案件并无管辖权，也不得自行移送到其他法院， 而只能报请上级法院指定管辖。（2）两

25、个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一有管辖权的人民法院；（3）根据管辖权恒定原则，人民法院的管辖权不受当事人起诉后住所地、经常居住地、行政区域变更的影响。3、移送管辖的程序问题：只能移送一次。管辖权的转移管辖权的转移，是指经上级人民法院的决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。管辖权的转移包括向上转移和向下转移两种情形。指定管辖适用情形1受移送的法院认为自己对移送来的案件无管辖权。2有管辖权的法院由于特殊原因不能行使管辖权。3通过协商未能解决管辖争议。适用程序发生管辖权争议后，应尽可能通过协商解决；

26、协商不成的，应报其共同上级法院指定管辖。 【真题再现】 【02、03】72.孔某在A市甲区拥有住房二间，在孔某外出旅游期间，位于A市乙区的建筑工程队对孔某隔莹李某房屋进行翻修；在翻修过程中，施工队不慎将孔某家的山墙砖块碰掉，砖块落入孔某家中，损坏电视机等家用物品。孔某旅游回来后发现此情，遂交涉，但未获结果。孔某向乙区法院起诉。乙区法院认为甲区法院审理更方便，故根据被告申请裁定移送至甲区法院，甲区法院却认为由乙区法院审理更便利，不同意接受移送。以下哪些说法是正确的？A.甲、乙二区对本案都有管辖权B.向何法院起诉，由原告选择决定C.乙区法院的移送管辖是错误的D.甲区法院不得再自行移送，如果认为无管

27、辖权，应报A市中级法院指定管辖 【真题再现】 【08川】47.甲区基层法院因装修办公大楼，与所在区的向阳建筑公司签订了装修合同。工程竣工后，双方就工程款的决算产生了纠纷，在协商无果的情况下，向阳建筑公司就该纠纷向甲区基层法院提起了民事诉讼，要求甲区基层法院支付尚未支付的工程款。鉴于本案的特殊情况，下列哪一选项是正确的？A. 本案为合同纠纷，应适用特殊地域管辖的规定B. 本案情况特殊，应由上级法院指定管辖C. 本案情况特殊，应适用移送管辖制度D. 本案涉及不动产，应适用专属管辖的规定六、管辖权异议概念指人民法院受理案件以后，当事人在提交答辩状期间以书面形式向法院提出的该法院无管辖权的主张和意见。

28、条件1、异议提出的主体必须是本案的当事人。2、管辖权异议只能向第一审人民法院提出；3、异议应当在答辩期间以书面方式提出，即在收到起诉状副本15日内提出。 在涉外民事案件中，是收到起诉状副本30日内。【例外】债权人依照合同法第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院准许后，对方当事人可以提出管辖权异议。此时管辖权异议在一审开庭前， 对方当事人变更诉讼请求后提出。但是注意这里的处理方式：经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉（一般是移送有管辖权的法院）（参见合同法解释（一）第30条）。处理1.如果认为异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的法院审理；【例外是驳

29、回起诉】2.如果认为异议不能成立，应当裁定驳回异议。救济当事人不服的，可以在10日内向上一级法院提出上诉。第四讲 诉一、诉 民事诉讼中的诉，是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求。二、诉的要素诉的主体当事人是诉的主体，任何一个诉均有提起诉讼的一方与被诉的一方。诉讼标的诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。是诉的客体，也是法院裁判的对象。诉的理由诉的理由，是原告起诉的事实和法律依据。【区分诉讼标的、诉讼标的物、诉讼请求】诉讼标的诉讼标的是指当事人之间争议并请求法院裁判的一种民事权利义务关系，诉讼标的存在于任何一种诉讼中。诉讼标的物诉讼标的物是

30、指该民事权利义务关系所具体指向的对象，通常表现为一定的金钱、财物或者行为；有的确认之诉和变更之诉不存在诉讼标的物，因为它们都是以调整抽象的法律关系为目的起诉，这些诉讼是围绕法律关系本身而言的。诉讼请求而诉讼请求是当事人基于法律关系向法院提出的具体要求；当事人在诉讼过程中可以放弃、变更、追加或撤回诉讼请求。【实战演练】 张兰起诉陈钢，要求解除双方之间的婚姻关系，并平均分割双方的共有财产(共有房屋4间，共有存款10000元)。本案中的诉讼标的是什么?A张兰提出的离婚请求 B张兰要求分得的两间房屋C张兰要求分得的5 000元钱 D张兰请求法院解除的其与陈钢之间的婚姻关系三、诉的种类根据诉讼请求的不同

31、内容和目的，可以将诉分为三大类：确认之诉确认之诉是指原告请求法院确认其与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认某种法律关系存在的诉是积极的确认之诉，确认某种法律关系不存在的诉是消极的确认之诉。变更之诉又称形成之诉，是指原告请求人民法院以判决改变或消灭某种既存的民事法律关系的诉。当事人对现存的法律关系的存在并无争议，而就该关系是否变更以及如何变更有争议；给付之诉是指原告请求法院判令被告履行一定民事义务的诉。但要注意：给付的内容既可以是财产，也可以是行为；如果是行为，则既可以是作为，也可以是不作为，如停止侵害。【真题再现】 【2004】36.下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ A.甲起诉请求

32、乙停止损害其名誉 B.丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同 C.男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养 D.王某起诉李某，请求解除收养关系四、 反诉概念是指在已经开始的诉讼程序（本诉）的进行中，本诉的被告针对本诉原告向人民法院提出独立的反请求。条件（1）由本诉的被告针对本诉的原告提出，（2）须反诉与本诉之间有牵连关系。（3）根据民诉证据规定第34条的规定，应在举证期限届满前提出。（4）须向受理本诉的法院提出，且受诉法院对反诉须有管辖权。（5）须适用同一诉讼程序。第五讲 当事人一 、当事人概述诉讼权利能力含义即“有无资格成为诉讼当事人”的问题与民事权利能力的关系：【真题再现】 【2008年四

33、川】48. 依据我国现行法律的规定及相关诉讼理论，关于当事人诉讼权利能力，下列哪一选项是正确的？A.民事诉讼权利能力都是以民事权利能力为基础 B.民事诉讼权利能力都是以民事行为能力为基础的C具有民事诉讼权利能力者在实体上就具有民事权利能力 D.具有民事诉讼权利能力者在实体上不一定就具有民事权利能力 有民事权利能力则一定有诉讼权利能力；【例如】自然人和法人（有民事权利能力同时也有诉讼权利能力）无民事权利能力的却也可能有诉讼权利能力。【例如】其他组织（没有民事权利能力但是却有诉讼权利能力）a依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织。b依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；c依法登记领取我国营业

34、执照的中外合作经营企业、外资企业（非法人的情形）。d经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；e法人依法设立并领取营业执照的分支机构。f中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。g中国人民保险公司设在各地的分支机构诉讼行为能力指当事人可以亲自实施诉讼行为，并通过自己的行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的诉讼法上的资格。当事人适格含义又称为正当当事人，是当事人就具体的案件有资格起诉或应诉，成为原告或被告，并受人民法院裁判约束的资格。判断标准【真题再现】 【2003】72.非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。下列哪些主体依法可以成为民事诉讼当事人？ A.公司清算过程中的清

35、算组织 B.下落不明人的财产管理人 C.遗产管理人或遗嘱执行人 D.为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属（1）一般标准 当事人是否是诉争的民事法律关系的主体。（2）特殊情形 根据当事人的意思或者法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的主体可以作为适格当事人；依法宣告失踪人的财产代管人。遗产管理人、遗嘱执行人；为保护死者名誉权、著作权等而提起诉讼的死者的近亲属；清算组织。著作权管理组织当事人的变更自然人的变更有继承人的，人民法院应裁定中止诉讼并及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。【注意】具有人身属性的权利不发生诉讼承担，诉讼只

36、能终结。法人的变更其权利义务承受人（合并分立后的法人）作为当事人承担诉讼。 二、原被告的具体确定行为人对自己的行为负责（1）个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。（2）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。（3）法人或者其他组织应登记而未登记，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动， 或法人终止后仍以其名义进行民事活动的，以“直接责任人”为当事人。对非因自己的直接行为负责（1）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼，以设立该分支机构的法人为当事人。（2）法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为

37、当事人。（3）个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。（4）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。（5）企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人。名誉权和精神损害赔偿案件（1）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他

38、近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告， 须注意这里的原告是有顺序的。（2）死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。（3）因新闻报道或作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告： 只诉作者的，列作者为被告； 只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告； 对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。 此情形有个例外，作者与新闻出版单位为隶属关系，只列单位为被告。担保法律关系引起的诉讼一般保证债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告；债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼； （不同于连带保证）向债务人和保证人一并提起诉

39、讼的，人民法院可以将其列为共同被告。连带保证可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。三、 共同诉讼共同诉讼是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的相同或同一种类，一同在人民法院进行的诉讼。一般将共同诉讼分为普通共同诉讼和必要共同诉讼。（一）必要共同诉讼1.构成条件（1）当事人一方或者双方为2人以上；（2）当事人之间的诉讼标的是共同的（同一个）。2.引起必要共同诉讼的情形（1）个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业的。（2）个体工商户，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的。（3）企业法人分立的。（4）个人合伙的全体合伙人，在诉讼中为共同诉讼人。

40、（5）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的。（6）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼，被通知的继承人不愿意参加诉讼又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告；（7）被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人；（8）共有财产权受到他人侵害。（9）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的， 人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；在一般保证中，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。（10）共同侵权行为或共同危险行为的行为人均作为共同被告；3.内部关系共同诉

41、讼人都必须参加诉讼，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；4.必要共同诉讼人追加（1）依职权追加；（2）依申请追加。（二）普通共同诉讼1.构成条件（1）当事人一方或者双方是两人以上。（2)诉讼标的属于同一种类（多个标的）.（3）经当事人同意人民法院认为可以合并审理的诉讼。2.内部关系是可分之诉，因此普通共同诉讼人各自拥有独立的诉讼实施权。其中任何一个共同诉讼人的诉讼行为，对其他共同诉讼人均不发生效力。【对比必要共同诉讼和普通共同诉讼】【真题再现】 关于必要共同诉讼与普通共同诉讼的区别，下列哪些选项是正确的？（2007-3-87）A必要共同诉讼的诉讼标的是共同的，普通

42、共同诉讼的诉讼标的是同种类的B必要共同诉讼的诉讼标的只有一个，普通共同诉讼的诉讼标的有若干个C必要共同诉讼的诉讼请求只有一个，普通共同诉讼的诉讼请求有若干个D必要共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为必须一致，普通共同诉讼中共同诉讼人的诉讼行为不需要一致区别必要共同诉讼普通共同诉讼诉讼标的共同的同一种类的诉讼标的的数量只有一个共同的诉讼标的有数个合并审理的诉讼标的是否可分不可分之诉，必须合并审理具有可分性，由数个同一种类的诉讼标的合成的，这些诉讼标的均具有独立性，并不一定合并审理是否需要经过当事人同意不需经当事人同意，并且可以追加当事人必须经过当事人同意才能合并审理四、 代表人诉讼 当事人一方或者双方

43、人数众多（10人以上），具有同一或同种类的诉讼标的，而推选其中（当事人）一人或者数人作为代表进行的诉讼，为代表人诉讼。 代表人数众多的一方当事人进行诉讼的人，为诉讼代表人。诉讼代表人的分类：人数确定的诉讼代表人1 当事人一方人数众多。2起诉时当事人人数已经确定。3多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的。4当事人推选出代表人。（1）可以由全体当事人推选共同的代表人。（2）也可以由部分当事人推选自己的代表人；（3）推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。人数不确定的诉讼代表人适用条件1当事人一方人数众多，并于起诉时仍未确定。2多数当事人之间的诉讼标的属同一种类。3当事人推选出代表人。(1)推选。 (2)协商。 (3)指定。特殊程序1.人民法院可以发出公告。2.向人民法院登记的当事人，应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。3.人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。【总结：各个诉讼主体的行为效力问题】在普通共同诉讼中其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力在必要共同诉讼中其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人