诉讼法论文浅谈古代法律文化对现代刑事诉讼法观的影响.doc

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1、浅谈古代法律文化对现代刑事诉讼法观的影响 杨玉新 赵 静 摘要:由于我国几千年的文化积淀所形成的传统观念仍有着深厚的根基,其对司法公正所造成的阻滞作用日益暴露出来。观念是制度的灵魂,要实现法治社会,关键问题是要在全体社会成员的观念层面进行深刻变革。本文从观念性的障碍分析,通过阐述古代刑事诉讼法律文化对现代诉讼法律观念的影响,证明只有转变传统的诉讼法律观念才能适应社会法律的发展需要,建设法治社会。 关键词:古代刑事诉讼法;刑事诉讼法律观;转变 我国刑事诉讼法律观的产生、形成和发展,具有深刻的中国历史和文化根源。从法律文化传统看,几千年的儒、法两家刑事法律观,深深地影响着我国刑事诉讼法的制订和执行

2、,特别是那些封建的特权、等级观念,封闭的地方保护观念等。这正是我国步入依法治国的轨道以后,人们感到步履维艰的原因。 一、古代刑事诉讼特点 我国古代一直沿用着“诸法合一,以刑为主”的法律形式,所以其他部门法的发展受到了很大的影响。特别是诉讼法,即使是在封建法律制度发展最为鼎盛的唐代,从唐律中也很难找到一个成形的诉讼法律规范。古代刑事诉讼特点可概括为以下几点: (一) 重人治轻法治观念,审判权的恣意化和行政化。古代审判权在诉讼中由于无直接的制约力量而变得任意化。在地方,司法行政权是由同一机关即地方最高行政长官来行使的,审判权的行政化因而也就不可避免。即便是在中央,虽然有专门的机关负责审判事宜,比如

3、隋唐时期的大理寺,但是这样的行政机关同时还兼有其他事务,它并不能等同于现代的司法机关。由于主体的混同,审判的行政化是制度导致的必然结果。 (二) 重实体轻程序观念。司法公正包括实体公正和程序公正。“审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律的内部生命的表现。”1 (P178) 正当的程序本身就是立法者设计的保证法律得以准确适用的规则和常规机制。 (三) 审判程序的任意性过大。审判一般是不公开的,我们常可以从电视里面发现很多贪官习惯于“花厅问话,后堂审案”,甚至乌盆记中包拯还曾经在午夜开堂“, 白日审阳,夜审阴”。虽然这是一个传说,但是它却实实在在地通过百姓的口耳相传,反映了审判程序的任意性。 2

4、 (四) 在证据制度上,审判官有举证责任,甚至还有调查证据的责任。法官对于证据的真实性和对案件事实的认定完全凭“心证”。学习中国法制史的时候,中国古代官吏审案时常用的方式就是“察言观色”,看眼神,听语调,辨颜色,都是常用的方法。当然,在我国古代刑事诉讼的特征也还有很多,但以上四点大体可以看出一些端倪。 二、古代诉讼文化对现代诉讼观念的影响 “文化类型问题之所以特别值得注意, 不但因为它是客观存在的,更因为它可以决定文明的发展方向和未来的命运。”3 (P72) 我国传统的诉讼文化作为几千年传承下来的一种观念性的东西,具有很强的稳定性、连续性及社会认同性。它时刻影响着社会的诉讼制度、法律制度。这既

5、可以表现在对传统诉讼制度的“依恋”上,同时又表现在对新制度的情感排斥上。所以传统的诉讼文化对于我国现在刑事诉讼法律观有着重要的影响。 (一) 从宏观上来讲,影响着诉讼法律观念价值取向。传统诉讼文化对人们的诉讼价值目标追求有着决定性的作用。就诉讼价值目标来说,虽然形式上是一致的,但是隐含的实质内容却不大相同。也就是说,诉讼机制只能提供一种公正的程序,以保证公正的结果的公正。如果在案件中出现结果不公正,只要程序公正,诉讼就是公正的诉讼结果也就可以得到社会的认同。坚持认为:尽管程序很重要,但是达到了结果的公正,才是真正的公正,才可以得到社会的认可。这也就是前面所说道的,我国的传统诉讼文化中一直保持着

6、对于实体公正的“依恋”。 (二) 从微观上讲,传统的诉讼文化对现代诉讼观念改变的进程和具体内容方面都有影响。我国传统诉讼文化作为中国这个特定文化中的传统文化的一部分,也同样具有强大的延续性和基础性,以及对于其他诉讼文化及法律制度的排斥和同化的能力。4 (P96)虽然我国传统的诉讼文化从其特点来说有不少缺陷,体系上来说也没有构成一个完整的规模。但是我们的国家作为一个传承五千年悠久文明的国度,国民的思维模式和价值取向早已经深深融入了那些传统的诉讼法律观念中。所以在改变人们的诉讼法律观念时,应该有选择地借鉴那些传统的诉讼文化,才能保证我们的观念转变正常、有序地进行。 三、当代中国对古代诉讼法律观念的

7、转变 当前,我国正处于社会转型过程中,特别是受到市场经济和政治体制改革大潮的冲击,以及飞速发展变化着的国际大环境的影响,所有的中国人都正在自觉不自觉地接受一次前所未有的思想观念的洗礼,以迎接新世纪的挑战。在这个时代背景下,深深根植于中华传统法律文化的刑事诉讼法律观,必须从以下三个方面进行转变,才能把刑事诉讼法贯彻好、实施好。 (一) 在刑事诉讼法的本质上,要从国家本位一元化的法律观转变为国家本位、社会本位和个人本位并重的多元化的法律观 对刑事诉讼法本质的认识,长期以来,受古代制度结构和意识形态的影响,把法律仅仅当作是把持国家政权的统治阶段的意志。在这种国家主义法律观的指导和统治下,作为比较敏感

8、的刑事诉讼法,从立法到执法,无不以国家本位为主宰。 按照近、现代刑事诉讼的规则和标准的要求和对刑事诉讼法本质的认识,从一元化的国家本位的法律观转变为多元化的国家、社会、个人本位的法律观,是势在必行和客观所需。笔者认为,在刑事诉讼法中促进和保护我国人民的人权和基本自由,首先要冲破国家本位一元化的刑事诉讼法律观,牢固地树立国家本位、社会本位和个人本位多元化的法律观,才能在刑事诉讼的立法和执法上达到预期的目的。 (二) 在刑事诉讼法的价值与功能上,要从单一的和从属的工具主义的法律观转变为多种价值和功能的法律观 在人类的历史上,刑事诉讼法的价值与功能一直存在着绝对工具主义、相对工具主义、程序本位主义和

9、经济效益主义等四种法律观之争。绝对工具主义,它在哲学上属于功利主义的一个分支,“程序法的唯一正当目的,则是最 大限度地实现实体法”“, 程序法的最终有用性取决于实体法的有用性, ⋯⋯除非实体法能够实现社会的最大幸福,否则程序法就无法实现同一的目的。”5 (P23) 相对工具主义理论是强调了程序的工具性价值,但忽视了权利。程序本位主义又称非工具主义,认为评价诉讼程序的唯一价值标准就是程序本身是否具备一些内在的品质,而不是程序作为实现某种外在目的的手段的有用性。经济效益主义是指所有法律活动(包括立法、执法和诉讼等) 和全部法律制度都以利用自然资源、最大限度的增加社会财富为目

10、的。 关于刑事诉讼法的价值与功能问题,长期以来,无论在理论研究还是法律的执行上,一直是沿用和秉承工具主义的法律观。结合我国当前的情况,尤其是民主与法治的进程,笔者认为,在刑事诉讼法实施的过程中,关于刑事诉讼法的价值与功能的认识中一个突出的问题,就是要克服绝对工具主义的影响,把单一的工具主义的法律观转变为多种价值多种功能的法律观,尤其是要充分地认识到刑事诉讼法的独立的、内在的价值,以充分发挥刑事诉讼法的作用。 实现和完成刑事诉讼法价值观的转变,要求我们在执法的过程中,博采各家之长,规避各家之短,以达多功能多效应的价值目标。即实施刑事诉讼法的执法思想,一要坚持刑事诉讼法的打击、惩罚和保护功能,使刑

11、法得以实施,充分体现刑事诉讼法的工具价值,二要特别重视刑事诉讼法自身独立的功能,即程序的公正性,严格依法办案;三是不能忽视诉讼经济、诉讼效益,以实现刑事诉讼法的经济效益价值,三位一体,从而形成具有中国特色的刑事诉讼法的价值观。 (三) 在运用证据的价值选择上,要从客观真实的实质合理的法律观,转变为法律真实的形式合理的法律观 证据问题是刑事诉讼的基础和核心,在一定的意义上讲,整个刑事诉讼活动,基本上都是围绕着证据的收集、审查和认定进行的。但是,在证据运用的价值选择上,是按照实质合理的法律观运用证据,还是按照形式合理的法律观运用证据。笔者主张后者而否定前者。实质合理与形式合理是两种明显对立的价值观

12、。所谓实质合理是人们对事物的认识在价值的选择上所追求的是事物在实质层面上的公正与合理。形式合理是相对于实质合理而言的,形式合理又称程序正义或诉讼正义,它起源于古老的“自然公正”原则,形式合理所追求的是人们处理事情的形式上的公正标准,形式合理是一般性实质合理的标志,形式合理的标准甚至超过实质合理本身。 按照实质合理和形式合理的辩证关系,就不难理解刑事诉讼过程中,在运用证据的价值选择上,是追求客观真实还是法律真实,笔者认为理应选择法律真实。所谓法律真实是指公安司法机关在刑事证明过程中,运用证据对案件事实的认定,应当符合刑事实体法和程序法的规定,应当达到从法律的角度认识真实的程度。 四、结语 由于我

13、国深受封建主义的影响,社会主义的民主、自由、法治的法律观及其所形成的法律制度同滞后的封建主义的刑事诉讼法律观产生了尖锐的冲突与对立。特别是改革开放以来,法律的移植与制度的引进,必然同旧的观念形态发生矛盾,这种冲突与矛盾不仅在立法上有所表现,而且在执法上显得尤为突出。而刑事诉讼法中法律观的转变问题是当前执法中的一个关键问题,它直接关系到刑事诉讼法执行的质量和效果,也直接关系到推进依法治国的方略,因此必须加以重视和研究。并且我国近些年的实践也充分证明,一项先进的司法制度的贯彻实施,首先遇到的一个问题,就是诉讼法律观的转变问题,而法律观是一个庞杂、抽象的意识形态问题,这种转变要经过一个漫长的痛苦的磨

14、合期,要有一个认识的过程、实践的过程,要有一个从不自觉走向自觉的发展过程。法律观同时也是一个世界观和方法论、价值观的问题,因此我们应该适应法治社会的需要,转变传统的诉讼法律观念。 参考文献: 1 马克思恩格斯全集(第1 卷) M . 北京:人民出版社,1956. 2 3 仝艾. 包青天断盐案谈传统诉讼文化对我国民事审判方式改革的影响 EB/ OL . http :/ / www. dffy. com ,2006- 7 - 12/ 2007 - 3 - 10. 4 公丕祥. 法律文化的冲突融合M . 北京:中国广播电视出版社,1993. 5 陈瑞华. 刑事审判理论M . 北京:北京大学出版社,1997. 作者简介:杨玉新(1980 ) ,男,黑龙江佳木斯人,中南财经政法大学诉讼法专业2006 级硕士研究生;赵静(1982 ) ,女,湖北襄樊人,中南财经政法大学诉讼法专业2005 级硕士研究生。 文章来源：中南财经政法大学研究生学报2007 年第2 期。