诉讼法论文刑事诉讼法修改的一体化思路研究.doc

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1、刑事诉讼法修改的一体化思路研究 郭云忠【摘要】我国刑事诉讼法的修改过程体现出长期性、敏感性、重要性、艰难性等四个特性，面临着人的困境、地域的困境和时间的困境等三种困境。应该从一体化的角度，包括刑事诉讼法的一体化、刑事法的一体化、公法的一体化、法学的一体化，重新审视刑事诉讼法的修改问题。在一体化思路指导下，刑事诉讼法的修改应当重点协调好四个关系，着重解决好三项具体内容。 【关键词】刑事法 公法 法学 一体化 一、刑事诉讼法修改过程中所体现的特性 修改刑事诉讼法的过程体现出四个特性：长期性、敏感性、重要性、艰难性。 首先是长期性。从清末修律以来，经过民国时期，然后再到中华人民共和国，刑事诉讼法一直

2、在修改。新中国成立以来，1979年制定了刑事诉讼法，1996年大规模地修正，现在进一步修改又已提上日程。无论刑事诉讼法朝哪个方向修改都不可能是一蹴而就的，刑事诉讼法修改具有长期性，这是第一个特点。 其次是敏感性。刑事诉讼法对社会制度、对社会的政治经济情况非常敏感。德国法学家拉德布鲁赫曾经说过：“如果把法律理解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法又是这种形式的形式，它如同桅杆的顶尖，对船最轻微的运动也会作出强烈的摆动。”刑事诉讼法之所以修改得这么频繁，原因之一是它对社会生活太敏感了。 再次是重要性。刑事诉讼法是动态的宪法，宪法是静态的刑事诉讼法。刑事诉讼法直接或间接涉及到公民许许多多最基

3、本的权利，如生命权、健康权、自由权、财产权等等。因此无论是学者、法官、检察官、警察还是普通老百姓，都非常关注刑事诉讼法的修改。 最后是艰难性。法律可以笼统地分为实体法和程序法。程序法就是刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法。而实体法及边缘性的交叉学科则很多，比如民法、商法、经济法、环保法、税法、刑法、行政法、劳动法、刑事政策、犯罪学、宪法等等。但是最后如果进入诉讼程序，归纳起来就是三个诉讼法，因此诉讼法的涵盖面、对应面会非常广。这也是制定、修改刑事诉讼法的艰难性之所在。 关于立法之难，法国大思想家卢梭说得非常深刻：“要为人类制定法律，简直需要神明。”他从智慧、人性、关怀、远见四个方面论述了立法之

4、难，他说：“为了发现能适合于各个民族的最好的社会规则，就需要有一种能够洞察人类的全部感情而又不受任何感情所支配的最高的智慧；它与我们人性没有任何关系，但又能认识人性的深处；它自身的幸福虽与我们无关，然而它又很愿意关怀我们的幸福；最后，在时世的推移里，它照顾到长远的光荣，能在这个世纪里工作，而在下个世纪里享受。”他感慨道：“立法者在一切关系中都是国家的一个非凡人物。”刑事诉讼法的立法之难是超乎想像的。因为立法者既要懂刑事诉讼的程序，又要懂与刑事诉讼法紧密相联的其他部门法，最起码要懂刑法、犯罪学、刑事政策，对监狱学、警察学也要有所了解，甚至于宪法学、法哲学、法制史等学科也要懂。 二、刑事诉讼法修改

5、面临的困境 （一）人的困境 第一，部门与部门之间。这里的部门主要是指那些对刑事诉讼法的修改活动可以施加一定影响的部门。部门的主体是人，实质上反映的还是人与人之间的关系，只不过是以部门的面貌出现的。修改刑事诉讼法不仅仅是立法机关的事情，还涉及到一系列的相关部门。首先是全国人大的有关部门，如全国人大法工委。其次是法院、检察院。最后是政府的相关部门，比如公安机关、司法行政机关、政府法制办、海关、国家安全部门等。此外，还有党的纪检委、政法委等。这些部门对于刑事诉讼法的修改都会通过一定的渠道发表意见和施加影响，有些方面能达成一致意见，有些方面分歧会非常大，甚至还会长时间僵持不下，这无疑会影响刑事诉讼法修

6、改的方向和进程。 第二，学者和法律实务工作者之间。法学院的教授、研究生以及一些法学研究机构的研究人员，一般属于学者的范畴。法律实务工作者包括法官、检察官、律师、警察等。对于立法乃至司法实践等诸多方面，在学者和实务工作者之间常常存在着非常多的争论和非常严重的分歧。比较典型的例子是，法律实务工作者对学者提出的一些论点不屑一顾，认为学者们不了解实践；学者则指责实务工作者过于保守。因此，学者和法律实务者之间的对话非常困难。这种情形在刑事诉讼法修改过程中也是非常突出的。实际上，学者更多的是从应然的角度、从理论的角度对国外的“先进”法律制度进行研究；而实务部门要执行法律，必然更加关注实然的法律，更加考虑中

7、国的国情。目前学者和法律实务部门的沟通正在加强，情况正在好转。主要措施有两个：一是请著名的法学家去法院、检察院挂职；二是请理论水平高的法官、检察官，到大学里面去讲课，重点讲授审判实务、检察实务。 第三，立法的前提假设与现实之间。在我国的刑事诉讼法立法过程中，关于“人”的前提假设和现实中的差距是比较大的。比如对司法、执法人员一般是假设他们为“理性人”，也就是说立法时往往把法官、检察官、警察作为一个“理性人”来考虑。实际上，现实中的法官、检察官、警察很多时候是呈现出“感性人”的一面。立法假设的理性人和司法实践中的感性人之间往往会产生冲突。 刑事诉讼法的立法前提，往往把法官、检察官、警察看作是休闲的

8、人，就好像很轻松，专门就干一件事，甚至多少天就处理这一个案子。实际上现实中的法官、检察官、警察，往往是非常忙碌的人。这也是一个冲突。 立法的前提假设还把法官、检察官、警察假定成一个专业的人，把他们想像为法律知识非常渊博，对法律职业非常内行的人。而许多中层以下领导和具体承办人往往是半路出家，他们的专业知识很欠缺，有的甚至都没有经过必要的短期培训，基本上是边干边学边摸索。 而我们对公民的定位就显得更不够了。我们的公民到底是一个什么样的状况呢？我国公民的文化程度到底如何？法律知识水平如何？如果对公民实际情况了解不够，那么关于立法前提的判断就是缺乏的。卢梭曾经说过这样一句话：“正如一个建筑家在建设一座

9、大厦之前，先要检查和勘测土壤，看它是否能担当建筑物的重量，明智的创制者也并不从制定良好的法律本身着手，而是事先要考察一下他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律。”3也就是说，立法之前应该先调查普通公民的基本状况，以确定他们适合什么样的法律，卢梭的话很值得我们思考。因此，我国刑事诉讼法的修改不能笼统地说要学习英国、美国，或者学习法国、德国，或者学习日本，我们应该首先要了解中国的状况，适合什么样的法律。否则盲目立法必然会脱离中国国情，无论超前还是落后，都称不上良法。 （二）地域的困境 对刑事诉讼法的修改方向或标准有这样五种观点。一是强调本土资源，主张多挖掘中国传统的法律文化，重视它们的现实

10、生命力。二是强调学习英美模式，大力提倡英美的对抗制。三是提倡大陆模式，认为中国可能更接近法国、德国的司法制度。清末改制的时候也主要是学习德国、法国。四是强调学习日本，因为34 历史上都受儒家文化的影响。五是提倡接受国际标准和惯例，就是说应该借鉴或者按照国际的最低标准来修改刑事诉讼法。 但是，我国的国情太复杂，各地的差别太大。比如东西南北的差距、城乡的差距都非常大。即使是城市与城市之间，看看北京、上海、广州、武汉，再看看另一些省会级的城市，如拉萨、西宁、银川等，差距确实太大。因此在我国实行一部统一的刑事诉讼法典是否可行？是否可以考虑根据各地的不同情况，适当地制定几个配套的变通方案？即除了制定一个

11、刑事诉讼法的通行规定外，再根据各地的不同情况具体制定几个变通的规定。比如说城市里面划定一些大城市实施一个变通方案，在小一点的城市、农村或者区分东西部地区再实施几套变通方案。既强调刑事诉讼法的共性，法制的统一，又考虑到各地的差异性，达到原则性和灵活性的统一。 （三）时间的困境 刑事诉讼法修改一直遵循着这样一个固定的思维模式：修改后即统一于某一时间开始实施。比如1996年修订后，于1997年1月1日就统一实施了。能否借鉴国外的立法经验，区分不同的情况分阶段实施。即法律制定或修改之后，条件已经成熟的部分，就确定一个时间开始施行；条件不太成熟的就规定一个准备期，到条件成熟的时候再施行；还有的不规定具体

12、的施行期，只是一个宣言性的或者方向性的规定。否则等条件都成熟了再制定法律或者再修改，付出的代价会非常大。另一方面，明显条件不成熟，却要制定超前的法律，过分强调法律的引导作用，付出的代价也会非常大。过度超前的法律必然无法施行，既有损法律的权威，又劳民伤财。从时间上不要搞一刀切，这是解决时间困境的一个思路。 三、从刑事诉讼法一体化到法学一体化 刑事诉讼法的修改不能仅仅着眼于刑事诉讼法本身，不能仅仅是就刑事诉讼法来谈刑事诉讼法的修改，应该拓展思路，考虑和其他法律的衔接与连贯。刑事诉讼法只是作为社会关系调节器的法的一部分，因此，无论是从保障人权，还是从发现案件真实、控制犯罪的角度来看，刑事诉讼法必须和

13、其他法律结合起来，才能更好地发挥作用。我们应该从一体化的思路来重新审视刑事诉讼法的修改问题。刑事诉讼法修改的一体化思路，可概括为以下四个方面。 （一）刑事诉讼法一体化 刑事诉讼法的一体化，简言之，就是刑事诉讼法本身内部要协调好。下面以刑事证据立法为例来分析。20世纪末国内的专家学者就开始酝酿证据立法。最早的方案是制定一部统一的证据法典，就是把刑事证据制度、民事证据制度还有行政证据制度统一到一起，制定一个法典。但后来发现不好衔接。接着就提出要分别制定三大证据法典：刑事证据法典、民事证据法典和行政证据法典。但是单独制定刑事证据法典面临的问题就是必须和刑事诉讼法相衔接，衔接不好的话，证据制度根本运行

14、不起来。从这个角度来看，刑事诉讼法一体化首先包括一个内部的衔接问题。还有证人出庭问题，学者们设计了很多解决中国证人不出庭的方案，但很明显如果没有相关的配套制度，单纯的出庭制度设计得再好也不可能有效运行。 （二）刑事法一体化 刑事法包括刑事政策学、犯罪学、刑法、刑事诉讼法等学科。如果这几个法律协调不好的话，刑事诉讼法修改后的很多制度仍然不能得到很好地运行。 第一是刑事政策与刑事诉讼法的一体化。比如我们一方面提倡“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，但是另一方面却没有具体的刑事诉讼制度与之衔接。如果犯罪嫌疑人坦白了，侦查机关一取证，自然就发现了一些没有掌握的罪行。这时刑事政策虽然规定坦白从宽，而刑事诉

15、讼法、刑法没有明确规定到底怎么从宽，结果出现了“坦白从宽，牢底坐穿”。抗拒从严，什么也不说，能取到证据当然不说也可以照样定罪判刑，关键是有的证据很难取得，比如受贿罪，往往是一对一的，还有证据难以取得或灭失的，比如杀人之后把证据都隐藏起来甚至销毁掉，如果犯罪嫌疑人不交待，什么证据也取不到。虽然刑事政策规定是抗拒从严，但是他什么都不说，也没有证据，所以就出现了“抗拒从严，回家过年”。这就是刑事政策与刑事诉讼法一体化要解决的问题。 第二是犯罪学与刑事诉讼法的一体化。犯罪学如果没有和刑事诉讼法衔接好的话，很多制度就很难制定出来，就是勉强制定了，由于司法人员不甚了解，也不能很好地执行，甚至还会遭到一些抵

16、制。犯罪社会学的研究表明，犯罪的原因非常复杂，有人类学因素、自然因素、社会因素等诸多方面。4甚至有人提出犯罪原因“星星论”，就是说犯罪的原因像天上的星星那么多。了解了犯罪原因的复杂性，人们对犯罪及罪犯可能就不会那么仅仅是咬牙切齿地痛恨，对他们的态度也就会变得复杂起来，至少不会那么爱憎分明，很可能还会产生一定程度的同情和怜悯。从犯罪治理的角度而言，日本的犹豫制度就是对犯罪原因的积极回应。犹豫包括侦查中的犹豫、起诉中的犹豫、审判中的犹豫、执行中的犹豫。5比如侦查时发现确实是犯罪了，但是犯罪的原因是因为犯罪嫌疑人的母亲病了，家里没钱买药才去偷的，如果金额又不大，就可以认为社会危害性很小，这时候可能就

17、会认为没有必要再侦查下去了，这就是侦查犹豫。如果犯罪嫌疑人又是未成年人，类似这样的情况在侦查过程很可能就会出现侦查犹豫，就会停止侦查。因为需要考虑社会利益、公共利益，要考虑未成年人的成长和回归社会。还比如在起诉阶段，检察官享有不起诉的自由裁量权，就是要在全面衡量社会利益、公共利益后决定是否起诉。并不是所有达到起诉条件的案件都必须起诉，不是一味的、机械式的起诉，而是要视具体情况采取暂缓起诉、附条件不起诉等等，都可称为起诉犹豫。德国的检察机关曾经因为高不起诉率而被称为“不起诉机关”。之所以如此，无疑是与对犯罪原因的深刻认识紧密相连的。还有暂缓宣判、前科消灭制度等，都综合考虑了犯罪的复杂原因。如果是

18、认为犯罪的原因很简单，那么犹豫制度就不会有存在的空间了。 第三是刑法和刑事诉讼法的一体化。像刑法中的社区矫正、非犯罪化处理、短期自由刑的限制适用等等，和刑事诉讼法中的保释制度、非羁押化、强制措施的限制适用与适度原则、酌定不起诉制度等都是紧密相连的。刑法的理念之一是谦抑性，6该理念已得到刑法学界的认可。但是刑事诉讼法的谦抑性却鲜有谈起。什么是刑事诉讼法的谦抑性呢？就是克制、妥协与宽容。7刑事法一体化的表现之一就是刑法谦抑和刑事诉讼法谦抑的衔接与连贯。简言之，结果谦抑了，过程也要谦抑。我们可以反过来想一下，如果一个人最后被判的是社区矫正，而在刑事诉讼中已经被羁押了两年之久甚至更长时间，法律效果和社

19、会效果将会如何？肯定不好。还有就是非犯罪化问题，如果对一个人的最后处理结果是非犯罪化处罚，而刑事诉讼过程中采取的是羁押，长时间地剥夺他的自由，这样的衔接肯定是不好的。刑法中的非犯罪化理念、社区矫正制度一般是和刑事诉讼中的保释制度相对应的。保释制度强调的是享有自由是原则，羁押是例外。保释后判缓刑或者是社区矫正，这就衔接得非常好，顺理成章，但如果在诉讼过程中一直被羁押，结果判的是缓刑或是社区矫正，法律效果和社会效果肯定都不好。 （三）公法一体化 只有刑法、刑事政策、犯罪学与刑事诉讼法的一体化还不够，应该把公法都纳入一体化的范畴。修改刑事诉讼法的时候还应该考虑刑事诉讼法与宪法、行政法、保险法、税法的

20、一体化。比如宪法，当代宪法的一个重要特点就是限制公权力，保障私权利，这个理念也应该系统贯彻到刑事诉讼法之中。比如对强制措施要进行限制，对公民的权利比如保释权、复归社会权、财产权等等应该尽最大限度地去保护，这就需要和宪法相衔接。从理论上讲，刑事诉讼法的修改完善要立足于其宪政基础。从宪政角度来说对刑事诉讼法影响最大的是社会契约理论。公权力的来源及本质是公民私权利的让渡，因此公权力在行使的时候要尽可能地受到限制，尽可能妥善、谨慎地行使。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。8刑事诉讼法修改时当然要考虑贯彻宪法的这些基本理念。社会契约论在刑事法领域的具体体现之一是犯罪的契约理论，该理论是无罪推定原则的理论基础之一。正如贝卡里亚所言：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”9 行政法有两个重要原则也应吸收到刑事诉讼法中。一个是比例原则。刑事诉讼中的强制措施在很大程度上带有行政权的性质，因此，应该遵循比例原则，能用取保候审、保释时就不用羁押，能不采取强制措施的就尽量不采取。无论是行政执法还是刑事司法都要遵循比例原则。在34