论我国反诉制度的完善.doc

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1、综 述反诉是现代民事诉讼中的一项重要制度。现代各国在民事诉讼立法中几乎亦不例外地规定了这一制度，但是由于普遍存在着立法简单化的倾向，再加上在实践中反诉的复杂性使这一制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的当代不能有效地充分发挥其功能。本文试就反诉制度如何在我国进一步完善做出论述。1 反诉的理论定位与我国反诉制度的现状反诉是指相对于本诉而存在的一种诉讼请求，具体说来就是在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向本诉的原告提出的一种特殊的独立的诉讼请求。在法国、英国和美国，反诉被称之为反请求。一般认为，反诉的对象仅限于本诉的原告，只能对本诉的原告提出反诉，对非本诉原告不得提出反诉。而在不同国家有着不同的规

2、定，存在着例外。由反诉的概念可以看出，反诉与本诉相对应而存在，同时两者均属诉的范畴，但是反诉又与本诉不同，其具有以下特征：1、当事人特定性。2、时间的限定性。3、反诉与本诉有牵连性。根据我国目前对反诉的立法制度来看，存在着缺陷，表现在三个方面：1、反诉制度在立法规定不足，制度设计简单。2、司法实践中操作困难，法官在观念上存在误区，法官恣意处置反诉。3、在理论界反诉的基本理论尚有待进一步的梳理与研究。2完善反诉制度的必要性分析 一个制度因多方面的因素的影响，它总会有不如人意的地方，因此存在着完善的必要性。那么针对我国的反诉制度现状，结合我国的诉讼环境，我认为完善我国的反诉制度的必要性有以下几个方

3、面： 一是诉讼公正价值取向和实现诉权的平衡的使然。反诉作为一种独立的诉，按照诉权理论，双方当事人的权利义务平等。为了平衡诉权，确保各方面的合法权益，因此完善反诉制度就成了必然的选择。二是保证诉讼的效率，实现诉讼经济原则。可以避免因一个纠纷而出现两次诉讼的情况，这样同样符合当事人的要求。因此在讼事日增的当前完善反诉制度降低诉讼成本，实现诉讼经济就会成为必然的选择。三是建立规范诉讼秩序的需要。秩序是法的基本价值，民事诉讼法的目的也在于纠纷的解决和维护秩序，完善反诉制度也正是建立规范的诉讼秩序的需要，同时完善反诉制度也有利于规范的秩序的建立。3完善反诉制度的理论梳理关于反诉的法定条件，第一审程序中反

4、诉时间的确定在本诉起诉后，一审判决前。在第二审程序中不能提出反诉，主要原因有：1、维护一审判决的既判力。2、在第二审程序中允许提出反诉有违反诉制度设立的目的。3、维护我国现有的审级制度。关于反诉的程序条件，对于提起反诉主体资格的认定。笔者认为，被告在否认自己被告主体资格的同时提出反诉，二者之间并不矛盾。非本诉的当事人可以提起反诉。反诉与本诉之间有关联性，表现在三个方面：1、从反诉的起源与确立之初来看是要求反诉与本诉必须要有牵连关系。2、大陆法系国家都规定反诉与本诉之间要有牵连关系。3、我国的现行法也规定了要有牵连关系。关于反诉的实质要件，关键在于认识反诉是否必须与本诉有牵连关系（又称关联性）。

5、在早期，反诉与本诉不必有牵连关系，但反诉的请求必须能够抵消本诉的请求。笔者认为，大陆法系要求反诉必须与本诉有牵连，可以防止被告利用反诉拖延诉讼，诉讼法律关系简单明了，有利于迅速结案。但是，严格要求反诉必须与本诉有牵连未必能够实现民事诉讼法公正、彻底、经济地解决民事冲突的目的。4完善反诉制度的立法建议由于我国现在的反诉制度立法比较简单，因此在反诉的提起方式、法院的管辖和法院的处理等方面都要做出规定，但是笔者认为关键是要把反诉区分为强制反诉与任意反诉，在我国的反诉制度中引进强制反诉，并结合我国的诉讼环境把反诉限制在一定的范围内。提出强制反诉的目的，是为了从立法上排除特定的反诉另案起诉的可能性，从而

6、避免法院对有牵连的两个诉做出相互矛盾的判决。因为除此途径外，在允许该类反诉另案起诉后，很难从审理程序上去保证不产生相互矛盾的判决。强制反诉应包括以下三个方面：1、反诉与本诉必须出于同一法律关系或同一民法上之标的为相互对立的诉讼请求。2、反诉与本诉具有逻辑上的联系。3、在本诉进行过程中，强制反诉是能够提出的。结合我国反诉的实践限定强制反诉的范围。以反诉与本诉的关联性程序为标准我国也只能把强制反诉限定在以下狭小的范围内：一是在身份关系诉讼中，被告欲提出与本诉就同一争议法律关系具有彼此矛盾的诉讼请求，而且该反诉请求的审理结果对本诉有预决作用的，该反诉为强制反诉。二是在权属争议诉讼中，被告对本诉原告主

7、张权利的民事标的也主张权利的，被告之诉为强制反诉。三是反诉与本诉出于同一法律关系、同一事实和反诉审理结果对本诉请求的成立与否有预决作用的，该反诉为强制反诉。对反诉制度的完善，可有效避免人民法院就相互有密切联系的诉做出相互矛盾的判决，进而减少错误的判决。同时，随着我国民事诉讼理论研究的成熟、民事审判方式改革的深入以及相关制度的配套完善，使得在我国区分强制反诉与任意反诉不仅具有一定的必要性，也具备了一定的可行性。 论我国反诉制度的完善【摘要】反诉是现代民事诉讼中的一项重要制度。文章从反诉的基本理论出发，指出我国民事诉讼中反诉制度的现状，认为必须对其进行完善。其必要性体现在三个方面：一方面是诉讼公正

8、价值取向和实现诉权的平衡的使然，另一方面体现在保证诉讼的效率，实现诉讼经济原则，再一方面是建立规范诉讼秩序的需要。在完善对策上则分两方面进行：一方面在理论上对反诉时间和反诉与本诉的关系进行梳理，另一方面在立法上则关键是要区分强制反诉与任意反诉并且限定强制反诉的范围。在完善的立法上有两条建议，一是把反诉区分为强制反诉与任意反诉，二是结合我国反诉的实践限定强制反诉的范围。 【关键词】本诉 反诉 原告 被告 强制反诉Abstract: Counter the modern civil proceedings are an important system. Counterclaim article

9、from the basic theory, pointed out that Chinas civil litigation system, the status quo in the counterclaim that must be perfect. Its necessity embodied in three aspects: on the one hand, the proceedings are fair values and achieve the balance of the right to appeal the result, on the other hand, ref

10、lected in the proceedings to ensure the efficiency of implementation of economic principles of litigation, and litigation on the one hand, norms are set up the necessary order. Measures to improve on it in two aspects: on the one hand, in theory, time and counter to the counter with the relationship

11、 between v. combing, on the other hand, legislation is the key is to distinguish between compulsory counterclaims and counterclaims and arbitrary limit the scope of compulsory counterclaims . Sound legislation has two recommendations, first put into compulsory counterclaims counterclaims and arbitra

12、ry, and the other is combined with the practice of Chinas counter-claims limit the scope of compulsory counterclaims.Key words: The plaintiff accused v. counterclaim compulsory counterclaim反诉是现代民事诉讼中的一项重要制度。现代各国在民事诉讼立法中几乎亦不例外地规定了这一制度，但是由于普遍存在着立法简单化的倾向，再加上在实践中反诉的复杂性使这一制度在实体法律关系日趋复杂、讼事日增的当代不能有效地充分发挥其功

13、能。那么在追求法治现代化的中国今天，中国民事诉讼中的反诉制度建设如何？是否还有必要进一步完善？在理论和立法上又应如何进一步完善？本文试就有关问题做出论述。1 反诉的理论定位与我国反诉制度的现状从方法论上看来，要考究我国的反诉制度必须要对什么是反诉有一个清楚的认识，然后以这个反诉的基本理论为出发点并以它来做为一个基本标准综合评判我国的反诉制度的现状，这样才能对我国的反诉制度现状有清楚认识。1.1反诉的基本理论界定及特征1.1.1 反诉的概念反诉从字面上理解，首先它是一种诉，也即是按民事诉讼中的诉，是指当事人依照法律规定向人民法院提出的保护其合法权益的请求；其次它是一种“反”的诉，也就是说是相对于

14、本诉这个参照系而言的，同时也包含着与本诉在时空上的不可逆。因此从这两点出发笔者认为反诉是指相对于本诉而存在的一种诉讼请求，具体说来就是在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向本诉的原告提出的一种特殊的独立的诉讼请求。在法国、英国和美国，反诉被称之为反请求。一般认为，反诉的对象仅限于本诉的原告，只能对本诉的原告提出反诉，对非本诉原告不得提出反诉1。但在某些国家民事诉讼中，也允许对某些非本诉原告提出反诉。在英国，“有时，被告认为不但需要对原告提出反请求，甚至需要对其他人提出。在这种情形下，他必须就其反请求引进附加被告。办法为把反请求抄本与送达收到书向该第三人送达。后者从而成为诉讼当事人”2。在美国，联

15、邦民事诉讼法规还允许被告也可以对共同被告提出反诉3，即被告之间也可以相互提出反诉4，美国法称之为交叉请求5。因此，从世界范围来看，笼统地说反诉只能对本诉原告提出，是不确切的。在我国，反诉是否仅能向本诉的原告提出？应该说，我国民事诉讼法对这一问题缺乏明确的规定。理论上和司法实践中普遍的观点是反诉只能向本诉的原告提出。但在实践中严格遵循这种观点未必有利于纠纷的迅速解决。如A银行贷款100万元人民币给B公司，由C公司作为保证人（连带担保），B公司取得该款项后又借给C公司50万元后A银行要求还款，B公司先后支付70万元。A银行后因要求还款得不到满足起诉B公司和C公司，B和C作为共同被告。在本案诉讼中，

16、是否允许B对C提出反诉，要求C归还借款50万元？如不允许，B也就只能另外单独对C提起诉讼，那么其结果是A对B和C之诉，法院判决B或者C还款30万元；B对C之诉，判决C还款50万元。最后将导致的结果是，A对B和C之诉判决C承担30万元的责任；这时C必须行使保证人的追偿权，起诉主债务人B追偿30万元。或者A对B和C之诉判决B承担30万元，B对C之诉判决C承担50万元。在前一种情况下，B和C要进行三次诉讼；即使在后一种情况下，B和C也要进行两次诉讼。这两种情况对B和C明显不利，同时也增加了法院审理案件的负担，对A来说也没有得到任何好处。可见，机械地坚持只能对本诉的原告反诉，就可能严重违反民事诉讼程序

17、所追求的公正原则、效率原则和效益原则。相反，如果我们移植美国法的做法，允许本诉的被告对其他共同被告提出反诉，法院就可以一并彻底解决上述A.B.C之间的借款纠纷，从而充分体现民事诉讼程序的公正原则、效率原则和效益原则。事实上，在存在必要共同被告的诉讼中，存在两个法律关系，一个是原、被告之间的法律关系，这是诉讼的标的；同时，共同被告之间还存在另一个法律关系，涉及到共同被告内部责任分担问题。两个法律关系密切相关。允许共同被告之间的反诉，可一并彻底公正迅速地解决纠纷。1.1.2 反诉的特征由反诉的概念可以看出，反诉与本诉相对应而存在，同时两者均属诉的范畴，但是反诉又与本诉不同，其具有以下特征：1、当事

18、人特定性。反诉的原告只能是本诉中的被告，而且只要求被告仅仅是具备程序意义上的被告即可，反诉中的被告是本诉中的原告。2、时间的限定性。反诉除了要符合一般起诉的诉讼时效外，反诉还必须是在已经开始的本诉程序中提起，也就是说在时间上反诉依赖于本诉，没有本诉就没有反诉，本诉的存在才使反诉有发生的可能。3、反诉与本诉有牵连性。反诉与本诉诉讼请求或诉讼理由，必须存在着事实上或法律上的联系，它们基于同一法律关系或以同一事实为根据。这也是反诉与本诉合并审理的原因6。因此反诉是一种特殊的相对独立的诉。首先反诉是独立的表现为：第一，反诉是被告行使诉权的结果，如果没有本诉，反诉原告为了维护自己利益亦可以提起诉讼，第二

19、，反诉的效力具有独立性，一方面是指各当事人在本诉中的地位不变，另一方面是指反诉提起后不因本诉的自愿撤回或被法院驳回而失去效力，如果本诉原告撤回本诉，反诉仍然独立存在，人民法院必须对反诉进行审理和判决，同样反诉的撤回也不影响本诉的继续审理。其次反诉的独立也是相对的。反诉对本诉具有依赖性，反诉必须以本诉的提起为前提。如果本诉尚未提起就不存在提起反诉的问题，如果反诉先于本诉提起则反诉成为本诉。1.2我国反诉制度的建设现状1.2.1我国反诉制度的立法规定目前我国涉及到反诉制度的立法规定有：中华人民共和国民事诉讼法第五十二条：原告可以放弃或变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第一百

20、二十六条：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第一百二十九条：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第五十九条第二款：授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或上诉，必须有委托人的特别授权。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第156条：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。第184条：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原

21、审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。1.2.2我国反诉制度的缺陷我国的反诉制度虽然已经确立，但是对以上的法律条文细加推敲和结合我国的反诉现实会发现反诉制度主要存在以下缺陷：第一，反诉制度在立法规定不足，制度设计简单。一个完善的诉讼制度必须是能综合平衡各方利益，使各方行动按部就班，在实际中形成程序，依程序办事。但是从我国目前的反诉制度的建设来看，我国的反诉立法明显不足表现在：一方面不能达到程序的正当化效果。例如：当事人应该如何提起反诉？法院应该如何审理？如何处置反诉？违反会出现什么样的后果？这些与反诉程序密切相关

22、的方面都没有相应的规定，当事人在实际中无法操作；另一方面诉权与审判权失衡，相互制约性较差。例如：在当事人提起反诉的权利与法官对反诉的处分权的配置间严重向法官单方面倾斜；反诉与本诉的合并与否，主要的取决于法官意志，而不是取决于法院提供司法保护的权能。第二，司法实践中操作困难，法官在观念上存在误区，法官恣意处置反诉。由于立法的规定过于简单，不可避免的带来实际操作的困难。当前为数不少的法官忽视反诉制度的特有功能，以分别审理取代合并审理，以为两者无实质差异和为本诉被告所提供司法保护的效果是一致的。出现这种情况的原因：一是在反诉制度的规范下本诉与反诉的合并会使审理的难度加大，在反诉制度的保护功能虚无的情

23、况下，避难就易是法官的当然选择；二是目前对法官工作成绩的衡量指标缺乏科学性，片面强调法官办案的数量，导致法官将本诉与反诉分别审理以在数量上彰显审判业绩。因此在法官的观念中反诉权与本诉权之间的关系还没有实现平衡，法官仍然是重起诉轻反诉。错误地适用反诉制度会给民事诉讼的实践带来危害，挫伤当事人对程序正义的信仰。第三，在理论界反诉的基本理论尚有待进一步的梳理与研究。我们对与反诉相关的基本理论注意得不够，对哪些反诉必须合并审理，对哪些反诉可以合并审理，没有从理论上探讨，另外，一些诸如既判力等民事诉讼基本理论不成熟，也给反诉制度的建设带来困难，由此形成的本诉与反诉的分离，极有可能损及被告的权益。因此缺乏

24、缜密理论的支持的反诉制度现状有待完善就不足为奇了。2完善反诉制度的必要性分析一个制度因多方面的因素的影响，它总会有不如人意的地方，因此存在着完善的必要性。那么针对我国的反诉制度现状，结合我国的诉讼环境，我认为完善我国的反诉制度的必要性有以下几个方面：一是诉讼公正价值取向和实现诉权的平衡的使然，二是保证诉讼的效率，实现诉讼经济原则，三是建立规范诉讼秩序的需要。2.1诉讼公正价值取向和实现诉权的平衡的使然公正是指人们之间分配关系上的合理状态。作为诉讼制度的价值，诉讼公正包括程度的公正和实体的公正，反诉制度的设立正是为了实现这种诉讼公正的要求，但是一个制度的不完善又会容易导致程度的不公正，最终会损害

25、到实体的不公正，从数理上说来不完善的反诉制度从概率上要比完善的反诉制度更容易导致不公正。同时程度公正也是评价诉讼制度优劣标准之一。因此在诉讼公正价值的取向之下必然要求反诉制度以一个完善的面目出现，能通过过程的公正确保实体的公正。反诉作为一种独立的诉，按照诉权理论，双方当事人的权利义务平等。这样当双方发生纠纷时，本诉原告可以通过起诉使利益得到补偿及回复，但是作为本诉的被告如果在纠纷中的利益受损的话，由于反诉权的剥夺或未能有效行使而将会导致合法权益的侵害。另外，由于中国素有重实体轻程序、重起诉轻反诉的倾向，这样造成被告在法官面前地位总是低于原告，因此有必要平衡法官与被告之间的权能。为了平衡诉权，确

26、保各方面的合法权益，因此完善反诉制度就成了必然的选择。2.2保证诉讼的效率，实现诉讼经济原则从经济学的角度看来，审判过程实际是一种交易清算过程。一个裁决只是一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益最大化，而且审判程序本身必然做到尽可能降低成本，提高效益，因此完善反诉制度的建设就是为了追求诉讼经济的结果。诉讼经济是指在同一个诉讼程序中尽可能全在地解决当事人之间的所有有联系的纠纷，从而减少诉讼支出，提高效益。一个诉讼程序一旦开始就意味法官等诸多司法资源被案件束缚，因此通过把反诉与本诉合并审理可以节省法院和法官的人力、财力和时间，减轻他们的工作

27、负荷，实现司法资源效益最大化。对于当事人同样如此，可以避免因一个纠纷而出现两次诉讼的情况，这样同样符合当事人的要求。因此在讼事日增的当前完善反诉制度降低诉讼成本，实现诉讼经济就会成为必然的选择。2.3建立规范诉讼秩序的需要秩序是法的基本价值，民事诉讼法的目的也在于纠纷的解决和维护秩序，完善反诉制度也正是建立规范的诉讼秩序的需要，同时完善反诉制度也有利于规范的秩序的建立。2.3.1完善反诉制度可以避免相关案件做出歧异的裁判。反诉是一个独立的诉讼请求，如果在本诉进行的时候，反诉不能提出又或者反诉未能被审理，那么反诉可以在本诉完结之后独立起诉，结果在一个具有相关性的案件中由于不同的法官可能会造成歧异

28、的裁判。按照“一个纠纷一次解决”的理念，如果把反诉与本合并审理，不仅可以实现诉讼经济，而且可以维护司法秩序和法律的严肃性，避免相关案件做出歧异裁判。2.3.2完善反诉制度可以保证法律适用的统一。我国司法一直强调全国“一盘棋”，强调执法尺度的统一性。从理论上说相同的事实应该保证法律适用的统一，但是如果把本诉与反诉分开审理，由于实际上的认识过程和主观条件的差异，再加上时间的影响问题就难以确保法律的适用在每一个地方、每一个时间都能统一。因此完善反诉把纠纷统一解决，这理所当然在理论上更能保证法律适用的统一。这是反诉制度设立的目标也是维护司法秩序的要求。3完善反诉制度的理论梳理在理论界对于反诉的一些基本

29、理论还存在着争论，其中一些还需要进一步探讨和研究。因此为了使反诉制度摆脱现状的困境,把反诉制度完善为一个体系完整，内容充实，功能齐全,操作可行的诉讼制度，首先应该从理论上对反诉制度进行梳理。这就涉及到要对反诉的主体、时间、程序、管辖以及反诉与本诉的关系等有清楚的认识，以下是我对反诉提起的时间和反诉与本诉的关系进行的论述。3.1关于反诉的法定条件反诉的时间即反诉可以在什么时间提起。反诉应当在本诉提起以后的诉讼过程中提出，这一点理论界没有分歧，但是究竟在诉讼什么阶段可以提出这一点上，认识和做法上不一样。3.1.1第一审程序中反诉时间的确定反诉时间就第一审程序而言，有的人主张在法庭调查终结前，有的人

30、主张有法庭辩论终结前，原因是从合并审理意旨出发确保诉讼经济。我认为此举有失偏颇。反诉的目的在于保护当事人平等行使诉讼权利，在被告存在实体争议的情况下，若驳回被告之反诉对于保护被告的民事权益和对案件的公正审理明显不利。因此我认为只要被告在法院做出判决之前提起反诉，法院应该受理。这样既保护被告的诉讼权利，又避免反诉引起诉讼拖累，达到诉讼经济，还可以避免法院在相关问题上做出相反判决。因此反诉的提起时间为本诉起诉后，一审判决前。3.1.2第二审程序中不能提出反诉 规定在第二审程序中不能提起反诉的原因主要有如下：第一，维护一审判决的既判力。因为一审法院是根据一审程序开庭审理中法庭调查的证据来认定事实，并

31、适用相应法律做出裁判的。只要一审法院根据一审开审中的证据认定事实正确，并且适用法律没有错误，其做出的裁判就是正确的裁判。如果允许二审程序提出反诉，二审法院对本诉、反诉一并处理，其结果否定了一审法院的正确裁判，从而造成审判秩序的混乱，不利于调动一审法院的积极性，而且一审被告极易利用二审程序中的反诉拖延诉讼。第二，在第二审程序中允许提出反诉有违反诉制度设立的目的。以我国目前的规定为例来说明。按最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第184条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知

32、当事人另行起诉。”由此可见我国民事诉讼法允许二审程序中提起反诉，但是在处理反诉问题的方式上，这样做对一审法院和其他诉讼参加人都是不公正的，极易被人利用作为拖延诉讼的手段，而且允许当事人放弃审级利益缺乏充足理由。我国民事诉讼法对二审程序中的反诉的处理方式，容易造成人力、物力、财力的浪费。二审法院是否有权受理反诉，完全取决于对反诉的处理方式，有点因果关系颠倒，应当是因为二审法院有权受理反诉，才有对反诉的处理方式（包括用调解方式处理反诉），不是因为有了处理反诉的方式，才有权受理反诉。因此，我国民事诉讼法对二审程序中反诉的规定，虽然可以解决一定的实际问题，但浪费太大，不符合诉讼效益原则。第三，维护我国

33、现有的审级制度。我国实行二审终审制度，如果允许反诉在二审程序中提出，那么反诉不服二审判决应如何解决？在这样的情况下，无论允许还是不允许反诉上诉都会与我国的二审终审制度精神相违背。因此完善反诉制度不能危及到另一制度，否则会引发“连锁反应”使整个民事诉讼制度都有发生改变的可能。3.2关于反诉的程序条件反诉与本诉的关系也叫牵连关系或反诉与本诉的关联性，在这一点上理论界一直争论不休。笔者就争论的两个问题做出笔者的理解。3.2.1如何认定提起反诉的主体资格？一是诉讼过程中被告可否在否认自己被告主体资格要求法院驳回起诉的同时提起反诉。如，1993年5月，赵某与某供销大酒店（属供销社的分支机构，无法人资格，

34、但有营业执照）达成口头协议，由赵某对该供销大酒店进行装修，酒店支付赵某装修费6万元人民币。1993年10月装修完毕，酒店未按约定支付装修费。1994年1月1日起，该酒店承包给魏某；1994年11月4日，供销社与魏某依法解除承包合同，并且双方在承包合同和解除承包合同的协议中都未提及装修费问题。95年1月，赵某找到魏某，要求支付装修费，魏某支付赵某2万元。后因魏某拒绝支付余下装修费，赵某起诉，要求魏某支付装修费。在本案诉讼中，魏某提出答辩，主张自己与原告之间不存在装修法律关系，也没有支付装修费的法律义务，不应作为被告，要求法院裁定驳回起诉；同时提出反诉，要求赵某返还2万元人民币。受诉法院认为，反诉

35、是被告享有的诉讼权利，只有被告才能行使；本案中的魏某既然否认了自己的被告主体资格，就不能再提起反诉。因此，裁定驳回起诉和反诉。这里就提出一个问题：不合格的被告有无反诉权？笔者认为，反诉权的行使，仅仅具备程序意义上的被告足可。被告在否认自己被告主体资格的同时提出反诉，二者之间并不矛盾。二是非本诉的当事人可否提出反诉。笔者认为，既然允许对非本诉当事人提出反诉，出于法律的公正，也应允许非本诉当事人提出反诉。如上述一无民事行为能力人伤害案，如果是乙起诉监护人丙，要求承担监护人的赔偿责任，无行为能力人甲也可以自己受到伤害为由对已提起反诉，要求乙予以赔偿。允许非本诉当事人提出反诉和允许对非本诉当事人提出反

36、诉的理由是一样的，在转承责任中，存在着三种主体，即行为人、受害人、责任人，当行为人致他人损害以后，并非由行为人而由责任人负担损害赔偿的责任，责任主体与行为主体是分开的 7 。这种情况主要有监护人对被监护人的致人损害负责，雇主对雇员因执行职务致人损害负责。在被监护人或者雇员与对方互有损害发生诉讼的情况下，就会出现非本诉当事人提出反诉或者对非本诉当事人提出反诉的情况。由于我们允许对非本诉当事人提出反诉，也允许由非本诉当事人提出反诉，因而还会出现非本诉当事人对非本诉当事人提出反诉的情况。如，甲、乙两个无民事行为能力人在相互殴打中互有伤害，甲首先起诉乙的监护人，要求承担伤害赔偿责任；在诉讼中，乙对甲的

37、监护人提出反诉，也要求承担伤害赔偿责任。3.2.2反诉与本诉之间是否要有关联性？答案是肯定的。所谓的关联性是指本诉与反诉存在牵连关系，牵连关系是指反诉与本诉有同一事实上或法律上的联系或基于诉讼标的同一或主观权益上的联系8。之所以要求反诉与本诉之间要有关联性是因为：一是从反诉的起源与确立之初来看是要求反诉与本诉必须要有牵连关系。反诉制度是在起诉制度建立起来之后才慢慢形成并且是由抗辩抵消发展过来的。因此反诉一开始就是为了把相关联的诉讼进行合并审理的，同时避免相关联纠纷做出不同的判决。牵连关系是反诉得以起源的原因。二是大陆法系国家都规定反诉与本诉之间要有牵连关系。如法国民事诉讼法第70条规定：“反诉

38、，仅在其本诉请求有足够联系时，始予受理”；日本民诉法把“反诉请求与本诉请求及其防御方法有关”作为提起反诉的条件；我国的台湾也规定：反诉标的必须与本诉标的或防御方法相牵连。虽然实际中有些国家对关联性作了较宽的解释，但也都规定必须要有牵连性。三是我国的现行法也规定了要有牵连关系。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第156条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前被告提出反诉可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”可见规定法院应当合并审理是为了避免在相互关联问题上做出相对矛盾的判决，这是对牵连性的肯定；同时肯定关联性可以防止反诉制度的滥用，防止被告引入一些不相关的诉讼对抗本诉原告的权益。3.2

39、.3如何认定反诉与本诉的牵连性？我国当前的法官恣意处置反诉，部分原因在于未能有效认定牵连关系，那么应该如何认定反诉与本诉的关联性呢？我认为认定关联性方法论上可以从下面几方面进行：一是看是否是基于同一法律关系。反诉与本诉所依据和体现权利义务关系的性质相同。例如：原告请求给付赡养费，被告请求解除收养关系。两者基于收养这一法律关系。二是看是否基于同一法律事实。反诉与本诉在请求上于事实有某种牵连。例如：甲乙两船相撞，甲请求乙赔偿因撞船而造成的货物损失，乙请求甲因撞船而造成的人身伤亡的损失。两者基于撞船的事实。三是看是否基于诉讼标的的同一或主观权益上的联系和基于抵消目的而发生的诉的理由上的联系提出的请求

40、。之所以通过主观权益或关系也能认定牵连性，其意义是有利于在诉讼中借反诉抵消本诉而免去不必要的重复清偿活动，并且使被告免遭原告一方无清偿能力的后果。例如：原告依据保管合同要求被告交付保管费用，被告则依买卖合同反诉原告，要求以买卖合同的贷款抵充保管费用。相关费用就是两者的相关权益。以上三点只要存在其中一点即可以认定为两者之间存在着牵连关系。3.3反诉的实质性要件关于反诉的实质要件，关键在于认识反诉是否必须与本诉有牵连关系（又称关联性）。在早期，反诉与本诉不必有牵连关系，但反诉的请求必须能够抵消本诉的请求。以后，德国民事诉讼法规定，反诉必须与本诉有牵连关系9。在法国，要求反诉必须与本诉之间有关联性1

41、0。在英国，并不要求反诉与本诉之间有具体关系11。在美国，反诉不论是否与本诉有任何关联性都可以提出 12 。在我国台湾民事诉讼中，也要求反诉须与本诉有牵连13。由此可见，大陆法系国家民事诉讼法对反诉的要求比较严格，一般都要求反诉与本诉之间有牵连，英美法系国家民事诉讼法对反诉要求比较宽松，不要求反诉与本诉之间存在牵连关系。我国民事诉讼法对反诉规定得过于简单，没有涉及到反诉是否必须与本诉有牵连问题。但是，在我国普遍存在的观点是，反诉必须与本诉有牵连关系14。 笔者认为，大陆法系要求反诉必须与本诉有牵连，可以防止被告利用反诉拖延诉讼，诉讼法律关系简单明了，有利于迅速结案。但是，严格要求反诉必须与本诉

42、有牵连未必能够实现民事诉讼法公正、彻底、经济地解决民事冲突的目的。如原告根据买卖关系请求被告支付货款50万元人民币，被告可否根据租赁关系反诉请求原告支付租金70万元人民币？如果不允许被告反诉，原、被告和法院就得进行两次诉讼，这有悖于民事诉讼的效益原则。英美法系国家民事诉讼法对反诉要求宽松，不要求反诉与本诉之间必须存在牵连关系，这无疑会在同一诉讼程序中解决更多的纠纷，节省诉讼成本，体现了民事诉讼的效益原则，但有时可能导致拖延诉讼，有悖于民事诉讼的效率原则。如何在效益原则和效率原则之间确定最佳平衡点，应当作为判断反诉与本诉之间是否必须存在牵连关系的标准。基于这种认识，应当区别不同的反诉情况，以确定

43、反诉与本诉之间是否必须有牵连关系。凡是单纯的被告对单纯的原告提出的反诉，不应要求反诉与本诉之间有牵连关系，以体现诉讼的效益原则；凡是被告对其他共同被告、被告对非本诉当事人、非本诉当事人对原告以及非本诉当事人对非本诉当事人提出的反诉，必须与本诉之间有牵连关系，以体现民事诉讼的效率原则。待添加的隐藏文字内容3我国民事诉讼法学者对反诉与本诉的关联性的理解也是不同的。一种观点认为，反诉与本诉的关联性包括事实上或法律上的联系。所谓事实上的联系，是指反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上有某种牵连。比如，原告起诉请求被告返还走失的牲畜，被告反诉，要求原告支付饲养牲畜所花费的饲料费和劳务费等。所谓有法律上的

44、联系，是指反诉的诉讼请求和理由与本诉的诉讼请求和理由有着法律上的牵连。这里又有两种情况，一是反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求以同一法律关系为根据。比如，原告起诉要求被告履行合同，按约定交付货款，被告反诉以货物质量不合格为由，要求退货，即属于诉讼请求基于同一法律关系而产生；二是反诉的诉讼请求和本诉的诉讼请求，其权利义务基于同一法律关系而发生。如原告要求被告退还租用的房屋，被告反诉，要求原告返还预付租金，原告和被告之间的权利义务关系都是基于房屋租赁这一法律关系而产生15。另一种观点认为，反诉与本诉之间的关联性，既包括客观法律关系或法律事实上的联系，也指主观权益上的联系。例如，原告要求被告交付合同货款

45、，被告则反诉原告在签订合同时有欺诈行为，要求撤销该合同。又如原告依据保管合同要求被告交付保管费用，被告则依买卖合同反诉原告，要求以买卖合同的贷款抵充保管费用16。可见，前一种观点对反诉与本诉的关联性的理解比较严格；而后一种观点则比较宽松，本诉的诉讼标的保管合同与反诉的诉讼标的买卖合同，除当事人相同外，二者别无任何联系。4完善反诉制度的立法建议完善我国的反诉制度最终结果还是要回归到立法规定上来，由于我国现在的反诉制度立法比较简单，因此在反诉的提起方式、法院的管辖和法院的处理等方面都要做出规定，但是笔者认为关键是要把反诉区分为强制反诉与任意反诉，在我国的反诉制度中引进强制反诉，并结合我国的诉讼环境

46、把反诉限制在一定的范围内。4.1 把反诉区分为强制反诉与任意反诉。4.1.1 强制反诉与任意反诉所谓强制反诉就是被告对特定的反诉只能在本诉程序中以反诉形态提出，如果被告不能提出该反诉，视之为放弃相应的实体权利主张，并且不得另案起诉。这种强制反诉并不是把反诉视作被告的义务，该类反诉仍然是被告的权利，只是对这类反诉的提起附设了特定的条件，即只能在本诉程序中提出。至于被告是否提出这类反诉，还是由被告依其意志决定，所不同的是若被告不提出这类反诉，则失去另案起诉的权利。与此相对应的是任意性反诉，即是被告依其意志决定是否提出反诉，如果被告不提出反诉，不影响其另案起诉。反诉本来是当事人的“自治”权利，提出强

47、制反诉的目的，是为了从立法上排除特定的反诉另案起诉的可能性，从而避免法院对有牵连的两个诉做出相互矛盾的判决。因为除此途径外，在允许该类反诉另案起诉后，很难从审理程序上去保证不产生相互矛盾的判决。因此，必须明确提出反诉是以任意反诉为原则的，以强制反诉为例外，而且这种例外由民事诉讼法明确规定。4.1.2 如何在反诉中区分出强制反诉那么应该如何在反诉中区分出强制反诉呢？这就涉及到强制反诉构成要件。笔者认为强制反诉应包括以下三个方面：第一，反诉与本诉必须出于同一法律关系或同一民法上之标的为相互对立的诉讼请求。这是因为这类反诉与本诉存在很密切的联系，而诉与诉关联性程度越高分别审理产生相互矛盾判决的可能性

48、越大，所以要定为强制反诉进行合并审理。第二，反诉与本诉具有逻辑上的联系。逻辑联系是指反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在逻辑上所具有的矛盾关系。这种矛盾关系一般有二种：一是本诉请求的处理必须以确认反诉请求是否成立为前提，二是反诉与本诉均以同一法律关系或同一民法上之标的为其诉讼请求的对象，但各自主张的实体效果恰好相反或相冲突。因此在这种情况下本诉与反诉在诉讼请求上是冲突或矛盾的，依逻辑规则，对同一情况两相矛盾的主张，不可能同时都成立，至少有一个诉的主张是不能成立的。由于彼此矛盾的反诉和本诉的主张是就同一个问题而言的，因而谁是谁非，只能在同一程序中一并审理判明，唯此才能有效避免相互矛盾的判决产生。第三

49、，在本诉进行过程中，强制反诉是能够提出的。如果在本诉过程中，被告基于客观原因不可提起反诉，则不能要求为强制反诉。如果反诉符合以上三个构成要件，那么就可以把反诉规定为强制反诉。4.2结合我国反诉的实践限定强制反诉的范围至于把哪些例外情形规定为强制反诉，参考多数国家只把它限制在亲属法领域内的人身诉讼引起的反诉和基于同一法律关系或同一法律事实产生的反诉范围，同时鉴于强制反诉的失权后果和我国不实行强制律师代理诉讼制度客观情况，以反诉与本诉的关联性程序为标准我国也只能把强制反诉限定在以下狭小的范围内：一是在身份关系诉讼中，被告欲提出与本诉就同一争议法律关系具有彼此矛盾的诉讼请求，而且该反诉请求的审理结果对本诉有预决作