论双务合同履行中的抗辩权.doc

《论双务合同履行中的抗辩权.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论双务合同履行中的抗辩权.doc（24页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、论双务合同履行中的抗辩权中文摘要：双务合同履行中的抗辩权在合同履行中具有重要的作用。对于抗辩权人是一种保护手段，免去自己履行后得不到对方履行的风险，使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度.就其防患于未然这点来讲,作用较违约责任还要积极,比债的担保也不逊色。在不同的双务合同中，运用各种抗辩权有利于维持双方当事人的利益平衡，维持正常的合同秩序.保护当事人的合法权益，保证合同目的得以实现。本文重点探讨了同时履行抗辩权，后履行抗辩权和不安履行抗辩权的概念、适用条件、效力和它们三者之间的关系，并进一步阐明了同时履行抗辩权的作用及意义，以及后履行抗辩权的行使等问题，以期使双

2、务合同中的双方当事人更好的运用各种抗辩权，维护自己的合法权益，保证订立合同的目的得以实现。此外，本文还对中华人民共和国合同法（以下简称合同法）中不安履行抗辩权的不足进行了简单的分析，旨在为进一步完善我国的合同法提供一点有益的帮助。关键词：抗辩权；双务合同履行中的抗辩权；同时履行抗辩权；后履行抗辩权；不安履行抗辩权论双务合同履行中的抗辩权 引言：在各种合同之中，双务合同最为常见也最为重要。在双务合同中，如果合同没有约定义务履行的先后顺序，当一方先履行自己的义务时，双方当事人可能会不履行自己的义务而使先履行义务的一方遭受损害。虽然，这种损害可以通过违约责任的承担来补救，但当对方当事人根本没有财产可

3、供承担责任时，补救就难以实现。况且，先履行义务的一方订立合同的目的已无法实现。就是合同义务的履行有先后顺序的约定，也常常出现先履行义务的一方先行违约，而到了履行时间的后履行义务的另一方为了保护自己的利益中止履行合同的情况认定为双方违约，而另双方同时承担违约责任的情况。或者出现在先履行义务的一方正在履行或还没有履行自己义务时，如果后履行义务一放已发生不可能届时履行合同义务的恶化状况，也会给先履行义务的一方当事人的忧虑，鼓励合同履行，法律上确立了履行抗辩制度。对于前一种情况，赋予当事人以同时履行抗辩权，对于第二种情况，赋予当事人以后履行抗辩权，对于最后一种情况，赋予当事人以不安履行抗辩权。根据我国

4、合同法的规定，双务合同履行中的抗辩权主要有：时履行抗辩权、后履行抗辩或不安履行抗辩权。1B一、抗辩权的概述/B (一) 抗辩权的概念抗辩权又称异议权，是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利.。抗辩权的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭，或使其效力延期发生。前者功能的抗辩权称为消灭的抗辩权或永久的抗辩权，后者功能的抗辩权称为延缓的抗辩权或一时的抗辩权。(二) 双务合同履行中的抗辩权的概念双务合同履行中的抗辩权是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安履行抗辩权。双务合同履行中的

5、抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行合同，并不消灭合同的旅行效力，产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债权.。所以，就其*质或功能而言，他们属于延缓的抗辩权或一时的抗辩权。B二、 同时履行抗辩权/B(一)同时履行抗辩权的概念同时履行抗辩权，又称不履行抗辩权，是指无先后履行顺序的双务合同当事人，在对方当事人未为对待给付前，得拒绝自己给付的权利。我国合同法第66条规定：“当事人互负债务,没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求.一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这就是我国关于同时履行抗辩权的立法规定。同时履行抗辩

6、权的法律规定，主要取决于双务合同的关联*，2即，双务合同在成立上的关联*决定了其在履行上也具有关联*。所谓双务合同的关联*，指的是在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为因果的关系。而双务合同在成立上的关联*就是，合同中双方当事人所付的债务在成立上是同时发生的，即一方债务的不成立或不生效，意味着他方债务也不成立或不生效。由此决定了在债务履行时，原则上要求双方当事人同时进行。尽而言之，一方当事人只有在已履行或已提出履行给付的条件下，才能要求对方当事人履行给付。否则，自己不履行所付义务而要求对方履行义务，在法律上就有悖于公平观念。根据同时履行抗辩权，在对方没有履行义务或履行义务

7、不符合合同规定之前，可以将自己的义务履行暂时保留。因此，同时履行抗辩权与留置权颇为相似，它们都表现为暂时拒绝履行自己的义务，将自己的给付暂时保留，但两者存在很大的差别：3 (1)目的不同。留置权乃处于担保债权实的目的，所担保者为金钱债权；同时履行抗辩权系以诚信原则为基础，虽然也具有一定担保功能，但主要为了维护当事人间利益的平衡。(2)*质不同。留置权为担保务权，系属支配权，具有对世效力。(3)根据不同。留置权以一方因合同关系占有一方动产，另一放不履行债务而发生，留置权人返还动产的义务与所担保的债权之间并无对价关系；同时履行抗辩权虽一般发生于双务合同中，但所拒绝履行的债务与对方的债务有对价关系。

8、(4)内容不同。留置权所拒绝的给付为债务人所有动产，留置权人对该物在一定条件下有优先受偿权，因债务人其他担保的提出而消灭；同时履行抗辩权所拒绝的债务并不以此为限，且权利人无优先受偿权，除非以下三种情况，即当事人就合同履行达成协议，或者对方提出履行，或者以为履行，同时履行抗辩权不消灭。所以，不能将两者混淆。（二）同时履行抗辩权的适用条件 1、顺同一合同互负债务同时履行抗辩权就其产生看，是因双方义务具有牵连*，因而原则上应以双务合同为其适用范围。例外地，虽非双务合同所发生债务，如其具有对价*，如合同解除后双方互负返还义务，也可准用同时履行抗辩权的规定。4并且，同时履行抗辩权只在合同当事人互负债务的

9、双务合同中存在，并非所有的双务合同中都有同时履行抗辩权。所谓的互负债务，是指两项债务之间具有对价关系。该对价关系不强调客观上等值，只要双方当事人主观上认可即为等值。52、须当事人所负债务没有先后履行顺序。 在双务合同中，双方当事人的履行，多是有先后的。这种履行顺序的确立，或依法律规定，或按当事人约定，或按交易习惯。许多双务合同都对履行顺序做出规定。若双方债务顺序有先后之分，则无从主张同时履行抗辩权。因此，是否同时履行之债至关重要。一般而言，当事人如果明确约定一方应先履行义务，只要该约定不违反法律的强制*规定，则排除同时履行抗辩权的适用.。反之，当事人对于履行顺序之分，应当同时互为履行。对于“同

10、时”的理解不应过于僵硬，只要时间相差不多，都应视为“同时”.例如，一手交钱,一手交货的零售买卖，或双方约定即时清结的买卖，都属于同时履行，否则，可能不当地限制同时履行抗辩权的适用，违反法律目的。3、须双方互负债务均以到清偿期同时履行抗辩权制度，旨在使对方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方债务同时届满时，才能行使同时履行抗辩权。如果一项债务的履行期还未到，债务人就没有必要履行债务，债权人也没有权利要求债务人履行。因此，再双务合同中，如果当事人所负债务未到清偿期，或是一方当事人的债务到期而另一方当事人的债务还为到期，作为未到期债务饿债权人一方的债务人就无权要求对方履行债务，也就不可能存在同时

11、履行抗辩权了。同时，也只有均已到期的债务，才可能是履行顺序不分先后的债务。4、必须是对方未履行债务或履行债务不是当同时履行抗辩权制度的作用主要表现在平衡利益、维护秩序，促进协作。因此，当事人一方请求另一方履行债务时，如果其负有的与对方债务有牵连和对价关系的债务未履行或履行不适当，则对方当然有权行使同时履行抗辩权，拒绝自己债务的履行。当然，如果一方已履行主债务，只是未履行从债务或附随债务，且该从债务或附随债务的履行与合同的实现并无密切关系，则对方当事人无权行使同时履行抗辩权。5、必须是对方的给付是可能履行的同时履行抗辩权设立的目的在于，通过一方可拒绝履行而促使对方当事人同时履行其债务。假使对方所

12、负债务已丧失履行可能*，则同时履行之目的已不可能实现。这种情形，应依法律关于解除合同的规定或其它法律的规定来寻补救，而不存在同时履行抗辩问题。因此，同时履行抗辩权只有在对方所负债务可能履行的前提下方能行使。当然，如果对方当事人履行不能的原因是不可归责于对方当事人的，在这种情况下，如果一方提出履行的请求，另一方应提出否认其请求权的主张，而不是主张同时履行抗辩权。综上所述，只有同时具备上述五个条件，才成立同时履行抗辩权。不过，在判定同时履行抗辩权的有无时，除上述要件外，还应斟酌合同的*质或目的，遵照诚实信用原则的要求予以衡量。（三）同时履行抗辩权的效力同时履行抗辩权属于延期的抗辩权，没有消灭对方请

13、求权的效力，其效力仅为使对方请求权延期，即在对方未履行或未提出履行对待给付前，得拒绝自己债务的给付。如当事人行使同时履行抗辩权致使合同迟延履行，则迟延履行责任由对方当事人承担。（四）同时履行抗辩权制度的作用及意义我国合同法确立同时履行抗辩权，具有非常重要的作用和意义。其主要体现在：第一、同时履行抗辩权具有鼓励合同履行的作用。在双务合同中，当事人想要实现根据合同取得的权利，就得先履行自己的义务，否则，对方可以行使同时履行抗辩权对抗履行，其合同权利就无法实现。这样当事人为了实现合同权利，就得积极履行自己的义务，从而促进合同义务的履行。第二、同时履行抗辩权具有维护交易秩序的作用。在实践中，经常出现合

14、同当事人在对方有轻微违约时就拒绝履行自己的义务，或以各种理由拒绝对方的履行，这都会妨碍合同履行的顺利进行，影响正常的交易秩序。法律通过对同时履行抗辩权进行规定，从而对拒绝履行的权利行使作出严格的限制，避免拒绝履行权的滥用。第三、同时履行抗辩权具有平衡当事人之间的权益，维护当事人权利的作用。既然双务合同的双方当事人是对等的相互牵连的，则一方不履行自己的债务而要求对方履行，意味着只享有权利而不履行义务，这显然与公平的观念背道而驰。至于一方当事人仅提供部分履行，履行有瑕疵，是否可以使另一方拒绝履行，亦应以公平，诚实信用原则来判断。第四、同时履行抗辩权还具有增进对方协议的作用。根据诚实信用原则，债务人

15、与债权人对债务的履行和权利的行使，都负有相互协议的作用。相互协议不仅有利于债务的正确行使，而且还有利于双方当事人建立合作关系，进而促进交易的增长。(五)人民法院对被告行使同时履行抗辩权的处理在司法实践中，同时履行抗辩权只能有当事人自己行使，法庭或仲裁庭无权主动适用。在诉讼过程中，如原告诉请被告履行债务时，若被告，没有行使同时履行抗辩权，则人民法院无疑应当判决被告履行债务。但问题是，在被告行使同时履行抗辩权时，法院应当如何判决呢？对此，我国法律未置明文。一般理论认为，可以成立同时履行抗辩权的案件，由于同时履行抗辩权具有形成权*质，如果被告没有行使同时履行抗辩权，不发生对抗原告请求的法律效力，法院

16、应该判决被告败诉并承担履行债务的责任。但被告在案件中主张同时履行抗辩权，而被告也未能举证已经履行债务的情况下，及时被告没有提起反诉，法院也应该作出同时履行的判决。6本文也认为，该观点值得借鉴。就双务合同履行与对待履行的牵连*以及同时履行抗辩权制度的功能而言，如果被告向法庭或仲裁厅主张同时履行抗辩权，仅须援用同时履行抗辩权的意思，无证明原告未履行或未提出履行对待给付债务的举证责任。而应由原告负举证责任，即原告如主张自己已履行或已提出履行，应向法院或仲裁庭举证。如果被告就原告请求权主张同时履行抗辩，而被告想法院或仲裁庭提出证据证明自己已履行或提出履行其债务，或证明被告有先履行之义务，则法院或仲裁庭

17、应宣告被告之间同时履行抗辩不能成立，并作出使原告和被告同时履行各自所负债务的裁判。即使被告不请求法院或仲裁庭作出同时履行的判决，只要被告已经依拒合同法第66条主张同时履行抗辩权，法院或仲裁庭也应当作出同时履行的判决。B三、后履行抗辩权/B（一）后履行抗辩权的概念后履行抗辩权又称先履行抗辩权或异时履行抗辩权，是指双务合同中后履行的一方当事人在应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行时，享有不履行或部分履行的权利。它属于延期抗辩权，只能使对方的请求权延期，不能消灭对方的请求权。当对方当事人完全履行了合同义务后，后履行的一方当事人应履行自己的义务，如果双务合同中约定了合同履行的先后顺序，应先履行合

18、同的一方当事人未履行合同或者不适当履行合同约定时，后履行一方当事人有权拒绝其相应的请求。（二）后履行抗辩权的立法依据及设立的理由关于后履行抗辩权，我国原三个合同法年（1981年经济合同法、1985年涉外经济合同法、1987年技术合同发法）均未作出规定，有关著作也很少提到。1999年3月15日我国出台的合同法规定了这一抗辩权，既，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的请求。合同法设立后履行抗辩权的法律依据在于维护诚信原则和切实保护后序履行人的合法权益，使得现行合同法更加完善，使合同双方当事人

19、更清晰的了解自己的权利和义务，使同时履行双方享有同时履行抗辩权，后履行方享有后履行抗辩权，先履行方享有不安抗辩权。这也是对本应先为履行的一方未履行或已先为履行但不符合约定的一种法律制裁。大陆法系中并没有规定后履行抗辩权，因为其认为这是合同全面履行原则的当然内容。但在我国的司法实践中，常常出现一方当事人现行违约甚至存心欺诈而不履行或不适当履行合同的情况，此时后履行义务明明觉得自己拒绝对方的履行请求有理，但要么因为查找不到明文规定，害怕担上违约的“罪名”而乖乖履行；要么干脆横下一条心，拒绝履行而被对方追诉到法院，有理者成为被告。这对后履行方是极其不公平的，也不利于惩治应先履行一方当事人的违约行为，

20、助长了其违约。可见，合同法对后履行抗辩权的规定有助于合同的积极履行，有助于区分双方违约和单方违约的问题，有助于正确认定当事人行为的*质和违约责任。（三）后履行抗辩权的实用条件根据我国合同法第67条的规定，后履行抗辩权的适用条件，除前已述及的与同时履行抗辩权适用条件相同点，即，“顺同一合同互负债务并须双方互负债务均以到清偿期”外，还必须具备一下条件：1、当事人有先后履行顺序后履行抗辩权的当事人履行有先后的顺序。这一顺序或是依当事人的约定或是根据交易习惯、法律、法规的规定确定。后履行抗辩权设立的目的，在于使后履行一方得对抗先履行的一方。因此，这一权利的行使，必须以顺序履行的存在为前提。如果不存在顺

21、序履行这一前提，即使是互负债务已届履行期，也根本谈不上后履行抗辩权的存在和行使。2、必须是应先履行一方有未履行或履约不当的事实这是履行合同债务一方当事人行使后履行抗辩权的前提条件。后履行抗辩权是对后序履行一方合法权益的保障。按照我国合同法第67条规定，后序履行一方行使抗辩权，必须有先序履行一方未履行债务或履约不当的事实。如果先序履行一方已经履行债务且并无不当，则后履行一方不存在对抗先序履行一方请求的抗辩权。如果先序履行一方仅部分履行债务，后序履行一方亦仅能拒绝其相应的请求履行而不能拒绝履行其全部义务。3、先序履行一方的债务有履行可能如果应当先履行一方的债务已经不可被履行了，则后履行一方当事人要

22、求行使后履行抗辩权就失去意义了，所以也就不可能产生后履行抗辩权了。（四）后履行抗辩权的行使后履行抗辩权的行使是否有通知对方当事人的义务，应区分情况而定。1、当因对方不履行合同义务而行使后履行抗辩权的时候，可以不通知对方，因为不通知对方不会因为未通知而给对方造成危害。2、当负有先履行义务的一方当事人的履行有重大瑕疵时，或只履行一部分时，依诚实信用原则，另一方当事人行使后履行抗辩权，应当通知对方当事人，给对方举证、解释、改正的机会，以防止损失的扩大。因为在先履行的一方有时可能不了解自己的履行效果。（五）后履行抗辩权的效力后履行抗辩权不是永久的抗辩权，它的行使只是暂时阻止了当事人请求权的行使。先履行

23、一方当事人如果完全履行了合同义务，后履行抗辩权消灭，后履行的当事人按照合同约定履行的效果。B三、不安履行抗辩权/B（一）不安履行抗辩权的概念不安履行抗辩权，又称中止履行抗辩权或拒绝履行抗辩权，7是指在双务合同中，先履行方有确切证据证明，后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力时中止履行合同的权利，并且在后履行方于一合理期限内未能恢复履行能力或提供担保时解除合同的权利。我国合同法第68条和第69条关于先履行合同义务一方在一定条件下有“中止履行”或“解除合同”权利的规定，即，不安履行抗辩权的规定。在现实生活中，大多数合同都不是立即履行的，合同的定立和合同履行的顺序。由于合同成立后，后履行合同的一

24、方当事人财产状况发生变化，可能将危机先履行一方当事人债权实现时，如果还要求先履行合同的一方履行合同，则有悖于公平的原则。因此，设立不安履行抗辩权的制度，在实践中具有一定的重要意义。它能有效地保护先履行一方的当事人在对方经济状况发生变化的情况下，通过中止合同来判断和考察对方履行合同的能力，防止盲目地履行合同使合法利益受到损害，增加不必要的纠纷。（二）不安抗辩权的适用条件 根据我国合同法第68、69条规定，不安抗辩权的适用条件有：1、双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且有先后履行的顺序。此项条件与后履行抗辩权的条件之一是完全相同的，前已述及，兹不赘述。2、权利的一方是先履行债务的一方当事人这一

25、点与后履行抗辩权的规定恰恰相反。后履行抗辩权的权利一方是后履行债务的一方当事人，而先行债务的一方在不安履行抗辩权中享有权利。不安履行抗辩权的“不安”，在于权利人依照合同先履行义务，先履行义务必然要承担对待履行不能实现的风险，当这种风险具有现实*时，当事人可以将自己的给付暂时保留。从保护交易安全的角度出发，法律赋予当事人不安履行抗辩权。3、须有法定的抗辩事由，即，后履行一方有丧失或可能丧失履行债务的能力。根据合同法的规定，后履行方丧失或可能丧失履行能力的原因有：（1）经营状况严重恶化市场竞争异常激烈，市场行情瞬息万变，经营者在市场交易中具有机遇，有充满风险。在经营状况严重恶化的情况下，如果先履行

26、一方当事人履行合同义务后就完全有可能得不到对方当事人的对待履行，因此，此时让先履行一方当事人行使不安履行抗辩权就可以避免自己利益受损的情况出现。经营状况严重恶化在时间上应当以何为判断标准，一般地，经营状况严重恶化应发生在合同成立以后。因为如上述情形发生在合同成立前，如一方因不知道或出于重大误解，则他可根据合同法关于合同撤消的规定行使撤消解决，如一方明知对方财产恶化仍与其签订合同，那么其是自愿承担风险，法律则没有必要保护。因而不应用不安履行抗辩权。对于经济恶化到足以威胁其将来的履行能力的程度时，先履行合同的一方才可以行使不安履行抗辩权而暂时中止履行。（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务如果说经营

27、状况严重恶化，还不是后履行方主观愿望所致，那么如果后履行一方主观上就没有履行合同的诚意或根本就是为了诈骗，转移财产、抽逃资金，以逃避债务。在这种情况下，先履行债务的当事人如果仍按照合同的约定履行给付义务，则有可能使自己的债权不能实现，造成自己的损失。因此，先履行债务的当事人可以行使不安履行抗辩权。（3）丧失商业信誉商业信誉是商家的生命，也是其经济能力的具体表现，是履约能力的具体体现。丧失商业顺序，这主要是指后履行方当事人在进行商业活动过程中，商业信誉很差，严重违背了诚实信用原则，如后履行一方当事人在与其它商家进行商业交往中，常常不守承诺，经营背信弃义等。在这种情况下，如果先履行合同方当事人履行

28、了合同义务就可能得不到对方的对待给付；因而可行使不安履行抗辩权以避免受损。但是应注意的是丧失商业信誉必须达到严重的程度，先履行一方当事人才可以行使此权利。（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形这时一个弹*的规定，使不安履行抗辩的适用范围加以扩大，以适应市场经济发展的需要，同时也留给法官自由裁量的权利。按照本项条件的规定，只要后履行债务的一方当事人表现出丧失或可能丧失债务履行能力的情形，先履行债务的当事人就可以行使不安履行抗辩权。4、必须有确实的证据证明我国合同法规定应当先履行合同债务的当事人，只有在有确切证据证明对方丧失或者可能丧失履约能力时，可以中止履行。没有确切证据而中止履行的，应

29、当承担违约责任。在诉讼或仲裁中，主张不安履行抗辩权一方应负举证责任。合同法之所以采用“确切证据”的标准，是因为立法者担心不安履行抗辩权制度在实践中会被滥用。因此规定：没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。5、中止履行合同的一方应及时通知对方先履行一方当事人行使不安履行抗辩权是其依法享有的权利，虽无须征得对方的同意，但是依照诚实信用原则，先履行一方当事人在行使不安履行抗辩权时及时通知对方当事人，首先可以避免对方因此而受到损失；其次也便于对方获此通知后积极准备提供适当担保，使先履行的一方恢复履行合同。另外，适用条件中的后两条是合同法对先履行方行使不安抗辩权规定的两项义务，即举证义务和通知义务。

30、为了使合同双方利益平等保护，先履行方行使不安履行抗辩权必须履行该两项义务。对于上述这两项义务，有的著作认为是“附随义务”，8对此，我有不同观点。我认为此两项义务是合同法中明确规定的，应属法定义务或法定条件，而不是附随义务。只要先履行方行使不安履行抗辩权就应符合法定的条件或程序，履行法定的义务。（三）不安履行抗辩权的效力按照我国合同法的规定，不安履行抗辩权的行使将产生如下三种效力：1、中止履行的效力此种效力属于不安履行抗辩权的第一重效力，而且这种行为既是行使权利的行为，又是合法行为，应当先履行方不履行债务或迟延履行在此不构成违约。但先履行一方行使不安履行抗辩权时，应当及时通知对方当事人，在通知到

31、达对方当事人时，发生法律效力。未经通知，不安履行抗辩权不得对抗对方当事人。2、要求对方提供适当的担保请求提供适当的担保是先履行一方的权利，通过提供担保而消灭不安履行抗辩权又是后履行一方的权利，只要后履行一方提供了适当的担保，则先履行一方应当恢复履行。为此法律规定，先履行一方可以要求对方提供适当的担保来消除其履行合同会给其带来的风险。要求对方提供适当担保，应当给予对方一定期限。3、恢复履行或结束合同先履行合同义务的一方当事人中止履行后，在合理期间内，后履行方恢复了履行能力或提供了适当担保，先履行方应当继续履行合同。相反，如果对方既不能恢复履行能力，有不能提供适当担保，先履行方就可以依法结束合同。

32、B四、我国合同法对不安履行抗辩权的不足/B1、举证责任过重我国合同法对不安履行抗辩权的举证责任要求十分严格。当事人行使不安履行抗辩权要求“有确切证据”，否则将承担违约责任。行使不安履行抗辩权一方负举证责任是应该的，然而，在充分保护各种信息资源的当今社会，要取得“有确切证据”也非是件易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“有确切证据”相当困难，需要付出大量人力和财力，还可能会人为的制造出许多新的社会问题。此虽可避免权利被滥用，却大大增加了当事人的使用成本，几乎等于剥夺了当事人行使不安履行抗辩权的初衷。因此，我认为有必要要求先履行方负举证义务的同时，也要要求后履行一方负一定的反证责任，从而

33、减少行使不安履行抗辩权的使用成本。2、“适当担保”含义不清我国合同法规定：“对方提供适当担保时，应当恢复履行。”但对“适当担保”的“适当”程度法律并没做出明确的规定，怎么才算“适当”？应以谁的标准为准？这就给先履行一方留下了可乘之机。如果后履行一方提供了其认为是“适当”的担保后，先履行方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此，建议最高级人民法院在进行司法解释时，对此进一步的明确界定。 3、“合理期限”不明确我国合同法规定：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”这里的“合理期限”法律并没有规定。有的学

34、者认为可由当事人约定或一方提出，当事人没有约定或提出的，应根据合同*质和当事人签订合同的目的来确定。9但这在实践中较难操作，也较难确定。所以，我认为应根据合同法精神和合同自由原则，由最高级人民法院对“合理期限”的最长期限进行规定，同时允许当事人自行约定“合理期限”的具体时间做出明确的规定为宜。B五、同时履行抗辩权、后履行抗辩权与不安履行抗辩权三者之间的关系/B（一）同时履行抗辩权、后履行抗辩权与不安履行抗辩权的相同点1、作为抗辩权三者的*质一致。它们都属于延期的抗辩权。它们的行使，只有在一定期限内中止履行合同，并不消灭合同的履行效力，产生抗辩权的原因消灭后，债务人应履行其债务。102、它们的存

35、在基础是一致的，即双务合同的关联*。双务合同的关联*前已述及，她可分为功能上的关连*、发生上的关连*和存续上的关连*。所谓功能上关连*是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行，同时履行抗辩权正是基于此种牵连*而存在；所谓发生上的关连*是指一方的给付于对方的对待给付在发生上互相关连，即一方的给付义务不发生时，对方的对待给付义务也不发生。后履行抗辩权正反映了这种发生上的关连*，因为在合同中规定了履行的先后顺序就在法律上产生一种顺序上的因果关系，先给付一方的给付义务不发生时，后给付一方可行使抗辩权延缓对待给付，请示对方先履行义务；所谓存

36、续上的关连*是双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人事由，致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待义务。对于不安抗辩权，我认为它的存在与双务合同的发生上的牵连*和存续上的关连*都有联系，应该分情况考虑：不安履行抗辩权是在有履行顺序的双务合同中，当后给付一方履约能力严重恶化，有可能危及先给付一方债权时由先给付一方享有的抗辩权。先给付一方在行使该抗辩权时负有举证证明以上事实的责任，能充分证明的，其不安履行抗辩权才产生法律效力。既然先给付一方能证明后给付一方的给付义务不能发生，那么其对待给付义务当然中止。这种可预见的联系应该是发生上的关连*的表现；履行能力恶化是否因后给付一方过错所致

37、不影响不安履行抗辩权的行使。当由于不可归责于双方当事人的事由致使后给付一方不能履约且不能提供适当的担保时先给付一方有解除合同的权利使双方互负的义务消灭。这也正反映了双务合同存续上的关连*。3、双务合同履行中的抗辩权是诚实信用原则的体现。具体说，双务合同履行中的抗辩权贯彻了诚实信用原则中利益平衡精神。因此，它们的行使都受法律的保护，是当事人的一种合法权利，而非违约，不得令权利人承担违约责任。（二）同时履行抗辩权、后履行抗辩权与不安履行抗辩权的不同点1、同时履行抗辩权与后履行抗辩权的不同点表现为：（1）同时履行抗辩权适用于没有履行先后顺序的双务合同中；后履行抗辩权则在有履行顺序的双务合同中后履行义

38、务一方享有的抗辩权。（2）在双务合同中，当事人双方的债务须有对价关系才成立同时履行抗辩权；而在适用后履行抗辩权的过程中互负债务是否须处于对价关系是有争议的。我认为后给付一方提出的拒绝给付的内容并不一定要与先给付一方的履行请求存在对价关系。因为，履行顺序是双方当事人于合同订立时就约定好的，应该成为合同内容的一部分，也是先给付一方的义务之一。在其没有按照合同约定完全正确地履行自己义务之前不能要求后给付一方提前履约，否则有违诚实信用原则。（3）保护对象不同。同时履行抗辩权平等赋予双务合同当事人维护其合法债权的权利；后履行抗辩权则是给予后给付一方当事人对抗先给付一方要求其为对待给付的权利，以维护后给付

39、人的合同权益。（4）当事人能主张却未主张同时履行抗辩权造成违约的，应当承担违约责任；后给付一方行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的，迟延履行责任应由对方当事人承担。 2、同时履行抗辩权与不安履行抗辩权的不同点表现为：（1）同时履行抗辩权适用于没有履行先后顺序的双务合同中；不安履行抗辩权则是有履行先后顺序的合同当事人所享有的一项抗辩权。 （2）保护对象不同。同时履行抗辩权是平等赋予双务合同双方当事人维护其合法债权的权利；不安履行抗辩权则是保护先给付一方的预期债权。（3）同时履行抗辩权是一种针对现实的抗辩权，即当双务合同双方的债务均已届清偿期时一方用以督促对方及时给付的权利；而不安履行抗辩权是一种针

40、对未来的抗辩权，只要先给付一方能证明对方有不能为对待给付的危险存在就可以在其未届清偿期时主张该抗辩权，维护预期合同权益。（4）同时履行抗辩权不能导致合同的解除；在一定期限内对方未提供适当担保或未恢复履约能力时，不安履行抗辩权人有权解除合同。 3、后履行抗辩权与不安履行抗辩权的区别表现为：（1）保护对象不同。后履行抗辩权是后履行当事人一方对先履行一方当事人的抗辩，权利归后履行一方享有；不安履行抗辩权恰恰相反，是先履行当事人一方对后履行当事人一方的抗辩权，权利由后履行一方享有。（2）后履行抗辩权通常适用于先给付一方违约的情形，即先给付一方于履行期届至不履行或履行不合债的本旨，是针对现实的抗辩权；不

41、安履行抗辩权则是防止后给付一方有可能侵害对方预期债权的权利，是针对未来的抗辩权。（3）后给付一方行使后履行抗辩权致使合同迟延履行的，因为其履行期尚未届满且先给付一方有过错所以迟延履行责任应由对方当事人承担，当先给付一方采取了补救措施、变违约为适当履行时先履行抗辩权消灭，先履行抗辩权不能导致合同解除；而在不安履行抗辩权行使过程中后给付一方未在先给付一方规定的期限内恢复履约能力或提供适当担保，先给付一方有权解除合同。综上所述，行使同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安履行抗辩权是行使自己的合法权利，而非违约，应受法律保护，而不得令权利人承担违约责任。我国过去由于欠缺对这类抗辩权重要*的认识，在立法和实

42、践中不恰当地规定和处理许多“双方违约”的问题，而这些问题很多实际是一方当事人正当行使其应有的抗辩权，结果被不当地认定为违约行为，损害了一方当事人的利益，也不利交易秩序的维护。因此，我国现行合同法设置了这样一个全新体系，使双务合同当事人因履行顺序不同而享有不同抗辩权：同时履行双方享有同时履行抗辩权、后履行方享有后履行抗辩权、先履行方享有不安抗辩权。区分清楚，两灶权利均衡，法官判案亦容易掌握，三全其美，何乐而不为之？对于存在的一些问题，可以通过司法解释和庭审实践共同加以解决。注释：1于延满 合同法原论 武汉大学出版社 1999年版 第430页2陈小君 合同法学 中国政法大学出版社 2002年1月修

43、订第2版 第74页3关怀 合同法教程 首都经济贸易大学出版 1999年11月第1版 第131页4关怀 合同法教程 首都经济贸易大学出版 1999年11月第1版 第131页5魏振赢 民法学 北京大学出版社、高等教育出版社 2000年9月版 第404页6刘娜娜、耿淑芬 合同法实物与案例评析 中国工商出版社 2002年10月第1版 到170页7彭万林 民法学 中国政法大学出版社 2002年1月修订第3版 第519页8陈乃新、颜运秋 合同法学 中南大学出版社 2000年10月版 到121页9陈小君 合同法学 中国政法大学出版社 2002年1月修订第2版 第79页10王利明、崔建远 合同法学 北京大学出

44、版社 1999年12月修订第2版 第150页参考文献：1、于延满 合同法原论 武汉大学出版社 2、陈小君 合同法学 中国政法大学出版社 2002年1月修订第2版 3、彭万林 民法学 中国政法大学出版社 2002年1月修订第3版 4、陈乃新、颜运秋 合同法学 中南大学出版社 2000年10月版 5、关怀 合同法教程 首都经济贸易大学出版 1999年11月第1版 6、刘娜娜、耿淑芬 合同法实物与案例评析 中国工商出版社 2002年10月第1版 7、柴震国、何秉群 合同法研究 警官教育出版社 1996年6月第1版8、徐杰、赵景文 合同法教程 法律出版社 2000年1月版9、孙礼海 合同法实用释解 工商出版社 1999年3月版10、王家福 中国民法学民法债权 法律出版社，1991年9月第1版11、魏振赢 民法学 北京大学出版社、高等教育出版社 2000年9月版