论保险法中不可抗辩条款.doc

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1、论保险法中不可抗辩条款一、不可抗辩条款的理论分析(一）保险法不可抗辩的内涵及其价值1、不可抗辩条款的涵义不可抗辩条款的出现应追溯到19世纪中期。从19世纪初期起，资本主义迅速崛起，保险公司也如雨后春笋般出现，数目众多的保险公司之间发生了近乎残酷的竞争。与此同时，当保险事故发生时，保险公司却经常针对被投保人在投保时对某些问题曾有的不实陈述违反了最大诚信原则而拒赔或减少保险金的支付。这种不管投保人的不实陈述是否恶意，是否与保险事故有关联的拒赔，严重地损害了保险业的形象，公众对保险公司的不信任感日益加重，保险商品的购买量自然而然地下滑。加上本来就愈趋激烈的竞争，在这样的大背景下，保险人开始反思，寻求

2、自身的出路。1848年，英国一个名为伦敦无争议人寿保险公司的寿险公司首先在其保单中插入不可抗辩条款。1864年，美国曼哈顿寿险公司成为第一个在保单中使用不可争条款的美国公司，并进一步将其列为固定条款。随后，迫于竞争压力，美国保险公司陆续开始重视并采用不可抗辩条款。但是，一直到1906年Armstrong委员会经过调査后得出保险业存在严重的欺诈、腐败的现象并成立统一立法委员会后，不可争条款成为不可争法则的大潮才逐渐掀起。1907年，纽约州根据Armstrong委员会的调査结果制定了阿姆斯特朗法案，该法规定，在纽约州销售的所有人寿险保单中，都必须包含不可抗辩条款。至此，不可抗辩规则逐步被列入法定条

3、文，成为保险人必须遵守的法定条款，这样便增强了保险商品对公众的吸引力。不可抗辩条款（Incontestable Clause)又称不可争条款，虽然在国外立法中存在不同的规定，但大致内容相似，都是对在自保单成立之日起满一定期限后，对保险人合同的抗辩权和解除权进行限制的一种制度，以保护被保险人或受益人所享有的寿险保单上的合理期待或信赖利益。我国保险法第16条对不可抗辩条款作出了相应的规定气从条文内容不难看出，无论投保人是否恶意，保险合同成立二年后，保险公司都不能因为投保人未如实履行告知义务而提出解除合同，一旦发生保险事故，保险公司都必须依据保险合同的约定做出理赔。我国保险法虽然对不可抗辩规则作出了

4、较为明确的规定，但与其他保险业发达的国家相比，我国不可抗辩条款仍不够成熟，国内学者对其的理论和实际应用方面都尚需深入。2、不可抗辩条款的价值一种制度或条款逐渐被发展成法则，必然有其不可或缺的立法目的和价值，笔者将之归为如下三个方面-(1)保护被保险人和受益人的利益保护被保险人和受益人的利益，可以说是不可抗辩条款最重要的现实意义。保险合同的特殊性以及买卖双方信息的不对称，使得保险人成为保险合同中的强势方。在竞争激烈的市场中，为了抢占市场份额，保险公司往往不明确要求投保人或者被保险人履行如实告知义务，而是通过格式条款来秘密地约束他们。在利益的驱使下，保险公司甚至可能明知道投保人或被保险人存在故意的

5、捏造和虚构的情况，但是为了收取唾手可得的保费，而对此不闻不问。一旦保险事故发生，保险人便拿出最大诚信原则来拒绝被保险人的理赔要求，行使合同解除权。不可抗辩条款的出现，实际上正是对保险人对保险合同的抗辩权和解除权进行限制，以达到保护保险商品买方市场的目的。具体说来，主要体现在两个方面：第一，保护被保险人和受益人的财产。通过适用不可抗辩条款，在一定期限后，保险人不能因为投保人或被保险人的不实告知而拒绝理赔。在人寿和健康保险合同中，一旦发生保险事故，如果被保险人或受益人不能获得预期的理赔，必然会加大他们的经济风险，甚至陷入经济困难的境地。最典型的是对于投保意外伤残保险的被保险人，一旦发生保险事故，必

6、然希望2樊启荣：保险契约告知义务论，中国政法大学出版社2004年1月，第280页。?我国保险法第16条规定：订立保险合同，保险公司就保险标的或者保险公司的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。保险投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险公司决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险公司有权解除合同。前款规定的合同解除权，自保险公司知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险公司不得解除合同；发生保险事故的，保险公司应当承担赔偿或者保险金的责任通过获取数额可观的保险金来保障自己今后的正常生活，假如此时保险人滥用合同解除权，对被保险人来说

7、无疑是一场难以渡过的灾难。第二，确定保单的有效性，增强被保险人和受益人对保险合同的信任。如果保险合同中明确了不可抗辩条款，会使得被保险人和受益人在保险合同生效一段时间后能够确定保单的有效性，无需确切的证词来对抗保险公司指认的不如实告知、错误的意思表示等情况。投保人从心里上对保险合同增大信赖度，这对保险人来说也未尝不是一件好事。(2)抑制保险业的道德风险，促进保险市场的发展不可抗辩条款的出现最初就是为了抑制可能出现的道德风险。被保险人的如实告知义务可以说是一项有利于保险人的制度，但却演变为保险人滥用保险合同解除权的工具。对于被保险人来说，如果没有不可抗辩条款，意味着终日惶恐着保单的有效性，其对保

8、险合同的期待利益处于不能确定的状态。在保险事故发生后，保险人可能会以一些投保人或被保险人难以接受的一些小的理由来拒绝给付保险金。同时，一部分保险知识匮乏的投保人会在保险代理人的劝导下遗漏或者隐瞒保险标的的真实状况。这样，保险代理人可以顺利地获得佣金，但却导致保险人可能会以投保人不实告知而拒绝赔偿的情况发生。因此，不可抗辩条款规定保险人两年后不得抗辩大大减少了保险公司的恶意抗辩，降低保险人已有的道德风险，稳定了保险合同关系。另外，在抑制道德危险的同时，保险买方对保险合同的信心极大增强，自然而然地促进了保险市场的发展。1906年纽约州修改保险法后，人寿保险公司的信用逐渐恢复，虽历经1918年的流行

9、性感冒而引起死亡率的上升以及1929年的经济大恐慌，人寿保险事业仍继续维持顺利发展，迄今其保有的契约额，仍占据世界第一位。(3)防止保险人权利滥用，免除被保险人和受益人的举证责任对于一些长期的保险合同来说，如果发生保险事故，保险买卖双方就是否应该理赔发生纠纷，那么举证责任就常常成为一个疑难问题。因为时间越长，证据灭失的可能性越大，被保险人和受益人确实会面临着无法完整地搜集证据的窘境。因为保险合同作为格式合同，保险人很容易举证出投保人的不实告知、隐瞒等情况，而被保险人或受益人却很难证明这种告知究竟是不是恶意，或者干脆是由保险人造成的。所以，在现实诉讼中，被保险人和受益人一般都处于弱势地位。更加严

10、重的是，在人寿保单中，如果被保险人死亡，那么受益人就更加难以提供相关的证据，那么保险人必然很轻易地就行使合同的抗辩或者解除权，这与投保人购买保险为了分摊风险的意思表示显然是背道而驰的。因此，不可抗辩条款中两年之后保险人不得滥用解除权的限制，意味着被保险人和受益人无须去找寻抗辩保险人的证据，这必然会督促保险公司在规定的期限内去调査能够证明恶意隐瞒、不实告知的证据，其实是免除了被保险人和受益人两年期外的举证责任，减少了保险纠纷的发生。(二）不可抗辩条款的理论依据1、最大诚信原则英国著名法官Mansfield最先提出保险法中的最大诚信原则，在Cater vBoehm 案中，他创造性地提出了诚信义务的

11、相互性，认为只有被保险人精确地告知标的的情况，保险人才能开展风险评估。?英国1906年海上保险法首次采纳了诚信义务相互性的概念，并加以完善和改进，历史上第一次将最大诚信原则确定为法定条款。?最大诚信原则一经提出后便得到迅速的发展，在今后各国保险法的发展中起到了不可或缺的作用，逐渐成为保险法基本原则之一。保险合同有着自身独特的特点，其中最重要的特点之一莫过于它的射幸性，被保险人通过缴纳一定的保费将风险转移给保险人，一旦保险事故发生，被保险人可以获得相应的保险金。正因为如此，在保险买卖中，被保险人非常容易引发道德风险。作为一种共摊风险的制度，如果被保险人通过隐瞒、欺诈等行为获得不正当的利益，势必引

12、起整个保险制度的动摇，极大地影响保险行业的生存和发展。在这种情况下，最大诚信原则的防范作用便得以充分地体现，减Carter vBoehnU 1776) 3 Burr, 1995，转引自曹兴权：保险缔约信息义务制度研究，中国检察出版社2004年版，第117-118页。Mansfield认为保险合同是典型的最大善意契约，保险业务展开是所进行的风险评估所依据的信息几乎由被保险人所掌握，保险人必须依赖被保险人对所知一切重要事实无瑕疵而精确地告知。?该法第17条明确规定：海上保险合同是基于最大诚信的合同，如果一方没有遵守最大诚信，另一方都可以宣告合同无效。小了保险欺诈的发生概率。由此可见，最大诚信原则的

13、初衷是用来约束投保人和被保险人的，防止因为不如实告知而产生一系列的道德风险。然而，随着经济和技术水平的突飞猛进，保险合同的格式化和专业化日趋完善，使得保险公司可以利用各种手段来预防和调査投保人和被保险人的不实告知，对保险合同提出抗辩甚至解除。久而久之，整个社会难以容忍投保人、被保险人处于弱势地位的尴尬境地，限制保险人滥用对投保人和被保险人未如实告知的抗辩权也得到越来越高的重视。于是，从理论到法规都在期盼着保护被保险人，受益人的制度出现。最大诚信原则在保险合同中平衡利益的功能展露无遗。保险法中的最大诚信原则是民商法中的诚实信用原则在保险领域的特殊表现，通过对保险合同双方的约束来达到追求公平正义的

14、价值观念。毫不夸张地说，如果没有最大诚信原则，那么保险法的最基本的制度框架都难以构建，保险业将处于尔虞我诈地的混乱境地，不可能发展到今天如此成熟的地步。2、受益人的利益期待性在保险合同中，受益人享有保险金的请求权，在保险事故发生后能够请求保险人给付保险金。由于保险合同的射幸性，在保险合同成立后，保险事故发生前，受益人享有的仅仅是相关利益的期待性，受益权的实质内容则必须等到真正发生保险事故后才能享有。尽管如此，从理论上来说，期待利益是根据合同所衍生出来的，并非是没有现实性的。享有期待利益的一方总会在合同完全履行或者条件完全允许的情况下采取措施，从而让期待利益转化为现实利益。虽然期待利益的保全与丧

15、失表面上只是一种权利的实现状况，但是实际上却密切关乎着权利人经济利益的实现与否。能否维护权利人的利益，必然要考虑到期待利益是否具有现实意义。投保人或者被保险人在保险合同中指定受益人，通常是希望在保险事故发生后，己方利益受到损失时，受益人可以通过保险金的偿付来弥补所失去的经济利益。如果保险合同生效若干年后，保险人因为当初投保时的不实告知随意拒绝理赔，无疑是损害了被保险人和受益人对利益的期待，久而久之，会丧失对保险的信心。由此不难看出，不可抗辩条款的出现保护了保险法上的合理期待，让受益人的期待利益不再轻易泯灭，让保险合同更充满人情味。3、利益平衡原则由于保险合同双方的信息不对称，保险人对保险标的缺

16、乏足够了解，那么让投保人或者被保险人自己来阐述保险标的的危险情况显然是成本最小，最接近真实情况的。但是，因为关乎自身的利益，投保人或被保险人不可能完全告知标的的所有危险，并且可能出现虚构的美好。另外，对于专业性极强的医学、法律等事实，投保人和被保险人不可能进行详细的阐述。因此，对投保人和被保险人课以所有事实的告知义务显然是不合理的。基于上述原因，为了平衡双方利益，不可抗辩条款的出现就成为了必要。一方面，不可抗辩条款给予了保险人在两年内对合同抗辩和解除的权利，不是完全抹杀了保险合同会被解除的可能性。这样，迫使投保人或者受益人要切实履行如实告知义务；另一方面，保险合同经过一定期间后，保险人就不能随

17、便进行抗辩，即使投保人或者被保险人为履行如实告知义务，这必将促使保险公司在合同签订前和成立后进行有效的调査，防止恶意的骗保行为。这种让双方权利义务相互制约的状态，正是不可抗辩规则所期待出现的。二、不可抗辩条款在域外的运用及例外情形(一）域外不可抗辩条款的现状1、关于投保人或被保险人未如实告知的主观方面的规定依照现行各国保险立法的规定，如果投保人或被保险人由于过失而导致隐瞒或不实告知，保险人当然不能在可抗辩期间结束后对合同行使解除权。但是如果是投保方出于故意甚至是欺诈的目的呢？各个国家和地区的立法对此存在着一定的分歧。在保险法发展比较成熟的英美两国，尽管立法上没有明确区分投保人不如实告知的主观不

18、同所带来的法律后果，但两国学者普遍认同欺诈不能适用不可抗辩条款的观点。?美国的各州对该问题也有着不同的观点。典型的如新泽西州就存在两种截然相反的规定。德曰的保险法吸收了英美保险法的众多特点，其中包括不可抗辩条款的精神实质。日本商法典第678条和德国保险契约法第163条的规定则区分了一般的不如实告知和恶意隐瞒事实的情况。但是，也有的国家和地区保险法不认为故意隐瞒和欺诈可以成为不可抗辩条款的例外。比如我国台湾地区保险法第64条的规定气2、关于可抗辩期间的规定从不可抗辩条款的一般规定可以看出，在保险合同签订或者成立的一段期间后，保险人的合同解除权受到限制，一旦发生保险事故，即使有可解除的原因也不能解

19、除合同、拒绝赔付保险金。这一期间在理论上通常被称为可争辩期间，是不可抗辩制度设计的灵魂所在。但各国因为保险法发展的历史以及国情的不同，在对待可争辩期间长短的态度上不可能完全相同，大致可以总结出如下的三种期间：(1)可抗辩期间为2年大多数国家和地区的保险立法中采用两年作为可争辩期间，其中以美英两国为代表。之所以以两年为限，主要是因为在这个期间内，保险公司有着充分的时间去调查投保人或者保险人告知内容的真实情况，不至于让其恶意地一再拖延，既降低了保险合同双方的效率，也让被保险人或受益人尽快地实现自己的利益。所以说，设置2年的可争辩期间既不会让保险人的合同解除权丧失，也对其有着长短较为合理的期间限制。

20、(2)可抗辩期间为5年曰本保险法规定的可抗辩期间为5年，这是基于保险对统计学，管理学等专业性技术依赖较强的考虑。正如青谷和夫所说：保险不是慈善，不能站在道义的立场上对合同双方的权利义务进行分配。?5年的可抗辩期间意味着保险人有充足的时间对承保方面的情况进行考量，决算出适当的承保费率，实际上是对保险人利益的保护，减少因为不实告知造成的保险纠纷。然而，笔者认为，随着科技的发展（尤其是计算机技术的不断革新），仅仅出于专业性的立场考虑将可抗辩期间定为5年，而忽视了保护被保险人和受益人的利益，是不太适当的。正因为这样，现行日本保险法规定保险当事人之间可约定缩短可抗辩期间，这就为更好地保护保险受益人的利益

21、创造了可能性。(3)可抗辩期间为10年根据德国保险契约法的规定可见，德国保险法的可抗辩期间为10年。德国学者认为，基于最大诚信原则，投保人在最初订立合同的不实告知已经先行违背了诚信原则，那么就理所应当地应该为自己的行为买单。因此将不可争辩期间规定为十年，目的在于使保险人的利益更大程度地实现。笔者认为，正如本文前章所述，将不实告知完全归责于投保人或者被保险人显然是不合适的，所以10年的可争辩期间只单方面保护了保险人的利益，不利于双方利益的平衡。(二）不可抗辩条款的例外情形不可抗辩条款是的立法目的是为了限制保险人滥用合同抗辩和解除权，旨在保单成立一段期间后避免对其有效性提出争议。表面看来，不可抗辩

22、条款适用的情况非常清楚，但长期的实践表明，不可抗辩条款在一些特殊的情况下并不能完全适用，否则会违背保险的本意，损害当事人的利益。笔者在总结了各国立法和众多学者的观点后，认为不可抗辩条款的适用例外应有以下四点-1、超越承保范围的争论不可抗辩条款不是万能的，它只能用来排除保险人关于保险单无效的情况，换言之，如果保险人所抗辩的根本不是保险合同所约定的内容，那么，不可抗辩条款当然就不可能再起到抗辩的作用。法官卡多佐最早在Metropolitan LifeIns. Co. V. Conway 一案中指出，不可争条款不能作为对已列为不保危险的风险进行保障的理由，保险人不应当因不可争条款的存在而对未承保的风

23、险承担赔付责任。?例如，如果一份健康保险保单将糖尿病作为除外责任不予承保，那么，无论被保险人在订立保险和同事是否存在对其糖尿病的不如实告知，也不管保单签发了多少年，被保险人的糖尿病都不能成为保险人承担责任的理由，被保险人或受益人也不能因为保单中有不可抗辩条款而享有保险金请求权。2、保险合同无效或本身不成立不可抗辩条款作为保险合同中一项保护当事人利益的条款，必然以保险合同成立为必要条件的，如果投保人和被保险人手中的保单是无效的或根本没有成立的，那么不可抗辩条款的存在就变得毫无意义。那么，什么情况下会出现保单无效的情况呢？从合同效力来说，被保险人的未告知、不实告知、违反保证的行为导致的是保单的可撤

24、销，而不是保险合同的无效。根据各国民法和保险法的规定，可能出现保单无效的情况有-一是投保人或被保险人对保险标的不具有保险利益。从保险法的基本理论来看，投保人或被保险人如果对标的不具有保险利益就可能发生出于投机目的类似赌博性质的投保，这是有违保险制度的初衷的，会引发道德风险。因此，各国的保险立法基本上规定了投保人和被保险人必须对保险标的具有保险利益。二是在订立保险合同前保险标的已出现瑕疵。保险就是为了转移风险而生，在标的发生风险后，使得投保人可以通过保险人的理赔来弥补损失。但是，如果保险标的在保险合同签订之前或之时就已经发生风险或者根本就不存在，那么保险合同签订的意义也就荡然无存。我国台湾地区保

25、险法就此作出了严格规定。当然，法律不排除双方当事人在知情的情况下签订保险合同的情况，此乃符合民法中自愿原则的体现。除了上述两种典型的保单无效的情况，法律上还有其他的导致保单无效的规定，大多是为了防止出现道德风险的发生。比如我国2009年修订的保险法规定的无效合同，以及不具有保险利益并且未征得被保险人同意而订立的死亡保险合同，这类保险合同大多是违背保险精神的，所以法律明文禁止。3、投保人未续缴保费合同中的权利义务是对价的，一方为不履行给付的义务会导致合同难以存续。在实务中，投保人经常在缴纳首期保费后会因为看不到实际的利益而感觉不到保险的现实存在意义，因而停止缴纳之后的保费，以致保险合同终止。此时

26、，再要求保险人承担保险责任，显然是不符合大陆法系中对价衡平原则的。未续缴保费，准确地应指经过保险人催告后投保人在缓冲期后依然没有缴纳保费的意向，从投保人的行为可以判断出投保人确实有终止合同的意思表示。那么，此种情况下，不可抗辩条款就随着保险合同的终止而不再适用。4、投保人或被保险人严重的欺诈行为保险欺诈是在保险交易的过程中，投保人主观上故意的不告知或不实告知。保险欺诈因其极强的隐蔽性、难以预料性给保险公司造成了巨大的经济损失，因而一直成为保险人试图防范和解决的问题。欺诈是对合同相对方意思自由的侵犯，严重地损害了对方的利益，所以不仅在民法上对其加以限制，严重的情况甚至可能触犯刑法。但是关于欺诈行

27、为是否适用不可抗辩条款世界各国立法却大致有两种相反的立法例：赞同说和反对说。赞同说以日本、韩国为代表（美国因为各州立法不一，所以在此不一一分析）。日本商法典和韩国商法典中明确将不可抗辩条款准用于恶意或重大过失，即使被保险人有欺诈的行为，在不可抗辩期间后，保险人依然不能解除合同。反对说以加拿大和德国为代表，认为只要投保人和被保险人有欺诈行为，即使在可抗辩期间结束后，保险人还是可以行使合同解除权。我国澳门地区商法典也规定了不可抗辩条款不适用欺诈。从主观上来看，投保人和被保险人一般情况下的不如实告知并无恶意，是投保人或被保险人不完全了解合同规定的告知内容，以及正常地回避隐私的心态的体现。此时适用不可

28、抗辩条款对于技术和经济实力都有绝对优势的保险人来说，只是要求他们在两年的抗辩期内更积极地去进行调查，发现投保人或者被保险人的欺诈行为，而从稳定保险合同双方的关系、维持双方利益的方面来看都是更加合适的。但是，对于以骗取保险金为目的的恶意欺诈行为，如果依然适用不可抗辩条款，让保险人承担赔付责任，势必会造成更多的投机行为，引发更大的道德风险，不利于保险业整体的发展，严重的欺诈行为更是对社会公共利益的蔑视。三、我国保险法不可抗辩条款评析(一）不可抗辩条款适用形式上的不足2009年保险法颁布之后，其中对第16条的规定，国内学者普遍认为是我国保险立法首次揭开了不可抗辩条款的神秘面纱。但仔细分析该条规定，仍

29、然有其不够精细的方面；与英美等保险业发达的国家相比，仍存在不足。1、适用的保险类型不明确不可抗辩条款最早适用于英国的一家人寿保险公司0。人寿保险的保险期间一般都在数年甚至数十年以上，所以比较方便不可抗辩条款的适用。在英美等国的人寿保险保单中基本上都含有不可抗辩条款。不可抗辩条款同样适用于健康保险。我国有学者认为：大部分健康保险保单中，皆包含不可争条款。但是，不可抗辩条款在健康保险中的适用与人寿保险中的适用不完全相同，美国学者Stempel认为，在健康保险中，不可争条款的适用程度较人寿保险较窄，不可抗辩条款发挥作用只限于被保险人没有恶意的不实告知情况，如果被保险人存在欺诈性的行为，保险人可以进行

30、抗辩，甚至解除合同。笔者认为，之所以有这样的观点，可能与健康保险中的被保险人一般不会发生死亡，便于搜集是否在投保时有欺诈行为有密切联系，并且健康保险的期限相对于人寿保险更短，这样更可能发生道德风险。关于财产保险和责任保险是否适用不可抗辩条款，各学者观点不一，大部分学者支持不能适用的观点。究其原因，大概是因为财产保险和责任保险通常情况属于短期保险，一般为一年；并且，不可抗辩条款的目的在于保护投保人和被保险人的利益，这个利益更侧重于人的生存价值，而财产和责任险则更多是为了保障被保险人实际的经济利益，与寿险所体现的内涵不完全相同。所以，不可抗辩条款适用于财险和责任险不符合本文前述的其内在价值。另外，

31、不可抗辩条款的内容实际上是要免除可抗辩期结束后被保险人和受益的举证责任，但是财产险和责任险的期限较短，证据一般在事故发生时便能够取得。如果对其适用不可抗辩条款，会造成被保险人和受益人拖延行使求偿权的时间，反而造成举证的困难。2、可抗辩期间起算点的模糊性正如前文所述，各国对可抗辩期间的规定不完全相同，对此期间的起算曰期也存在较大分歧。我国2009年保险法仅对合同成立的时间和可抗辩期间作出了相应的规定。从条文中不难看出，我国保险合同成立的时间是在保险人收到投保人的请求后，同意承保之时，签发保险凭证发生在保险合同成立之后。但是究竟两年的可抗辩期间从何时开始并没有相关的立法解释。现在国际上通行的做法是

32、，可抗辩期间的从保险合同成立之日起算。我国可借鉴国外保险立法的规定，明确规定在保险合同成立之日，即双方达成意思一致时，幵始计算两年的可抗辩期间。3、告知主体的不完整我国2009年保险法第16条第2款规定：投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。从该条款中不难发现，投保人的告知义务是保险人有权解除合同的依据，那是否意味着被保险人就不需要做出如实告知？保险人也不能因为被保险人的如实告知而行使抗辩的权利呢？在投保人和被保险人不为一人的情况下，如实告知义务到底由投保人一人承担还是和被保险人两人共同承担？理论界对此问题产

33、生了分歧。一种意见认为让被保险人承担如实告知的义务不能完全实现，因为很多情况下，投保人是为不完全民事行为能力人（无民事行为或限制行为能力人）购买保险，而不完全民事行为能力人的告知与否在法律上的没有太大意义的区别。刻意去限定不完全民事行为能力人的如实告知义务显然是与民法的本意相悖的。另夕卜，根据合同法规定，除了在特殊情况下，对第三人课以义务的合同是不能成立的。毫无疑问，在保险合同中，如果投保人与被保险人不一致，被保险人为第三人。如果不能征得被保险人的同意，就不能要求其承担附加的义务。另一种意见则持相反的意见，理由是每个人对自身情况的了解肯定多余其他人，如果投保人和被保险人是两个人，并且在被保险人

34、是完全民事行为能力人的情况下，被保险人的如实告知更更利于保险人掌握真实的情况。笔者认为后一种意见较为合理，让最清楚保险标的状况的被保险人承担如实告知义务，不仅能使保险人掌握真实的状况，避免出现不必要的纠纷，而且可以减少信息传递的步骤，保证信息的可靠，提高效率，降低了交易的成本。(二）不可抗辩条款实质上的不足1、未明确如实告知的范围2009年保险法第16条规定：足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，其中，对足以影响的定义没有明确的司法解释，导致在司法实践中缺乏明确的标准，出现了很多案件判决的争议。我国是成文法国家，并且法官整体的素质不如英美法系国家的法官高，如果没有准确的司法解释来界

35、定，法官仅仅凭借自身的法律素养来认定何为足以影响之类比较模糊的概念，必然导致同案不同判的结果。从理论上来说，虽然被保险人对保险标的的信息应该非常了解，但是由于自身教育背景的关系，不可能要求被保险人掌握所有的信息，诸如医学、法学等相关的知识背景都是因人而异的。所以从现实上来看，让投保人或被保险人负有无限的告知义务，很显然是不合理的。国外的通常做法是采用询问主义，让保险人设置详尽保单项目，通过询问来获取属于保险立法上如实告知的信息。我国保险法只单纯规定了如实告知义务，对于该如何告知和告知的内容都没有进行明确，忽略了立法的现实意义。我国应当通过立法解释或者司法解释对如实告知的范围加以限定，同时规范保

36、险人的询问行为，对于不属于如实告知的信息，投保人和被保险人可以拒绝做出回答，这样也是对被保险人的合法利益的保护，符合保险发展的趋势。2、未规定不可抗辩条款的适用例外根据前述可知，不可抗辩条款不能适用所有的情况，在各国立法上都对其有适用例外的规定，总结起来大致有以下四种情形：（1)承保范围之争；（2)保险合同不成立；（3)投保人为如期缴纳保险费；（4)特别严重之欺诈。不可抗辩条款作为保险合同的常用条款，己为世界多数国家的保险立法所接受。而我国新保险法没有对不可抗辩条款的适用作出适用例外的规定，这显然不利于维护保险人的利益，同时会造成大量不必要的诉讼，在司法实践中也会让不可抗辩条款处于尴尬的境地。

37、笔者建议应尽快出台关于不可抗辩条款适用例外的法律解释，让该条款更适应保险业健康发展的需要。(三）不可抗辩条款所面临的现实问题1、缺少完整的个人信息体系我国长达两千余年的封建社会，加上新中国建国后又实行了 40多年的计划经济，商品经济概念在中国的出现不过几十年的时间，所以我国并未进入商品经济充分发展的阶段。商品经济的不发达，不可避免的是，国内公众不完全具备商品经济的理念，信用意识略显淡薄。尽管中华民族有着诚实守信的优良品质，但尚未能在商品经济的活动中被上升为具有普遍约束力的商业道德准则。保险合同纠纷数量近些年日益增快，很大程度上因为保险领域的信用环境不佳。从长期来看，不可抗辩条款的引入需要一个良

38、好的社会信用环境。社会信用环境的营造属于一项系统工程，需要社会和公众的共同努力。其中，政府要起主导作用，强化政府的公信力，加大对不守信行为的处罚力度。从短期来看，不可抗辩条款的引入，最迫切的是缺少一套完整的个人信用信息体系。该信息体系数据库内容应尽量包括一个人年龄、性别、婚姻、身体状况、生活习惯、居住地、职业、病史等基本信息，还包括住房、工资、资产、家庭消费、银行往来等个人日常生活信息，也包括突发性事件信息，如透支、借贷、捐赠、违规等。涉及到上述这些个人信用信息资源的部门较多，有公安、银行、社保、证券、民政、工商等。从目前来看，组建这样一个内容广泛的个人信息数据库显然是一件巨大的工程，同时，需

39、要完善与该信息库相配套的法律制度。2、保险人核保机制不足2009年前的保险法对投保人的告知义务要求非常严格，而核保作为保险人的法定权利，行使得好坏却显得无关紧要。因为无论在保险事故发生前还是发生后，保险人都可以投保人的不实告知为由来解除合同，作出不支付保险金的决定。核保在这种情况下就显得可有可无。另外，如果保险人对每一份保单都进行严格的审核的话，那么保险人的经营管理费用会大幅度增加。因此，保险人己经慢慢习惯了只对保单中投保人一方的告知做书面的审査，而不再做严谨详尽的审核。不可抗辩条款的引入，便要求保险人在合同签订前进行核保，在合同生效后的抗辩期内必须完成对所有风险的查明，否则经过抗辩期后，保险

40、人就要面临支付赔偿金的可能。将迫使保险人严格把握核保，拒绝高风险、道德风险，增强核保的责任感，建立有效的核保机制，提高核保质量。而保险人现有的核保运行机制存在着诸多不足。首先，人才储备的不足。核保岗位是一个对专业技术要求很高的岗位，任职者必须具备专业的知识与技能，要同时掌握保险、法律知识，甚至熟悉保险精算、财务管理，更关键的是要有数年相关领域的从业背景。在国际上，北美核保师协会(ALU)主办的北美核保师资格证书考试在核保界享有极高的地位和荣誉，每年只有几十人年通过考试。在国内，有中国保险行业协会主办的中国人身险核保师考试。要求考试人员连续从事核保、核赔专业工作5年以上，原则上应该获得所在公司首

41、席或首席助理核保、核赔作业授权。对于已获得北美核保师协会证书的可直接申请。而国内核保岗位的任职条件并没有要求必须通过核保师考试，保险人也无法聘用数目众多的核保师。根据目前实际情况，培养更多的核保人员，提高现有核保人员素质是较为急迫的工作。其次，核保机制的不足。在体制上，如某些保险人不设置专业核保部门，基层单位甚至不设置核保人员；对核保人员的考核标准不完善，造成核保人员素质不够，工作效率和质量不高。此外，在核保规定上，存在不全面不合理之处。如，职业风险査定中职业种类的不全面，核保无依据也不便操作，造成核保时间的拖延或结果的偏差、错误。鉴此，保险人应将核保部门与销售部门分立，组织核保人员常规考核，

42、细化核保规定的种类。3、保险代理人体系不够完善目前的保险代理人体系存在着严重缺陷，对代理行为产生很大的负面影响。首先，经过保险公司的简单培训后，保险代理人受保险人的委托进行保险产品的销售。严格来说，他们不隶属于保险公司，但保险公司却以员工管理的方式对保险人代理人进行管理，这很难让社会大众理解，也很难让保险代理人对保险人产生强烈的责任感。其次，保险代理人流动性较大，难以形成稳定的团队。因为没有正规的劳动关系，保险代理人队伍的流动性较大，保险公司往往在投入大量培训成本之后，依然难以建立一个稳定的保险代理人团队。久而久之，保险人对保险代理人的管理热情下降，导致保险代理人队伍整体的职业道德和业务水平难

43、以符合市场发展的需要。再次，保险代理人的佣金制度不利于续期业务的开展。现行的佣金制度，各公司一般都采取第一年最高，第二年到第五年逐年减少，有些险种三年或五年后就没有佣金了。前期的高佣金调动了业务员积极性，但其负面作用同样明显。为了前期的高佣金，业务员尽力促成签单，把前期业务作为重点，但在对待续期业务时往往就缺乏积极性。目前的保险代理人制度，让保险代理人以个人眼光来看待保险产品的销售，很难把保险营销作为一种事业。临时的认识观念，决定着短期的行为，临时工已经成为很多社会大众对保险代理人的印象。正因为如此，保险代理人的道德风险也时常发生。保险营销员对被保险人的身体健康状况一般较为了解，作为保险公司的代理人，应将所知晓的被保险人的健康信息向保险公司及时、主动地反馈，但有些保险营销员为了自己的私利，对被保险人的身体健康状况（如残疾、己患疾病等）隐瞒或虚报，使得保险公司以正常费率承保，适用不可抗辩条款后，保险公司对这类风险难以控制。因此，保险公司应加强对保险营销员的管理和培训，不断提高保险营销员的道德素质和法律意识。?综上可见，我国现行不可抗辩条款的规定依然存在着很多的不足和漏洞，急需未来保险法修改时加以明确。为了更好地平衡保险合同双方的利益，保证保险市场的公平和效率，促进保险业更加健康快速地发展，探寻