论我国民事诉讼法典总则构造之完善.doc

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1、论我国民事诉讼法典总则构造之完善文章来源 毕业论文网 一、总则在法典中的意义与功用法典编纂的任务在于建构一个逻辑明晰、构造科学的外部体系以妥当地反映内部体系的实质及意义脉络1。一部法律，特别是条文较多的法律，通常会采取“总则一分则”的构造方式。周旺生教授把“法的总则”定义为：“对全法具有统领性的，主要规则或表现立法目的、依据、法的准绳、有关法定制度或根本法定制度、法的效能、法的适用等内容的，在法的整体中与分则、附则等相对应的法的条文和法的标准的总称。2法典总则并不只仅是方式意义上的位于法典前部，冠之以总则的称号，更应是本质意义上的，表现于法典总则与分则深入的逻辑联络上。它不只应包括关于法典的普

2、通性规则，也应包括关于各分则的共同性规则，从而凸显总则相关于“分则”在逻辑上和价值上的优位，表现法典总则关于法典的体系化和逻辑化的宏大意义3。欧洲大陆从事现代意义上的法典编纂始于1791年法国宪法。1804年，以罗马法为根底，制定了法国民法典，其后，法国立法委员会又陆续制定了一批法典，如1806年民事诉讼法、1807年商法、1808年刑事诉讼法和1810年刑法，加上法国宪法，合称法国六法。法国六法是以罗马法为底本，以民法典为根底，以宪法为基本法所构成的完好的成文法体系。法国的法典编纂特别是法国民法典对欧洲大陆其他国度、非洲、拉丁美洲国度的立法活动产生了普遍而且深入的影响。欧洲大陆法典编纂产生重

3、要影响的另一个国度是德国，特别是德国民法典对其他国度法典编纂的宏大影响。在某种水平上能够说，法国民法典和德国民法典的编纂成为了现代法典编纂的经模范例4。因而，我们要研讨我国民事诉讼法的修正和完善，讨论总则的意义、功用和结构，比拟和自创民法典的胜利经历（编制、立法肉体、立法技术等），具有重要的理论意义和理论价值。民法典首编的立法例分序编、总则形式。序编形式源于法学阶梯式对逻辑工具在详细标准和制度上的不彻底运用。有松懈混杂之弊。序编又可分为方式序编和本质序编。所谓方式序编是指在民法典的首编前独立另设序编，在各国立法表述中，通常冠以“引言”、“序题”、“普通规则”、“根本准绳”等不同的称谓，其突出特

4、性是总则之阙如。法国民法典可谓方式序编的模范，瑞士民法典、意大利民法典、阿根廷民法典也属于方式序编格式。荷兰民法典固然于篇首设序编而没有最高位阶的总则，但发明了一种多层次、复合式的总分构造，兼采序编和总则之长。所谓本质序编是指包含在首编之中，实践上起了序编的作用，但不具备独立的序编方式的若干技术性规则和普通性条款，其突出特性是在总则之上嫁接序编。潘德克吞式民法典中的俄罗斯民法典、越南民法典、蒙古国民法典、我国台湾和澳门地域民法典采用本质序编格式，在构造上将序编性条文置于总则的最前部，总则内容继而展开。总则格式滥觞于德国民法典，是概念法学运用“提取公因式”将概念笼统和逻辑演绎发挥到极致的产物。“

5、提取公因式”的过程就是将包含于民法体系各详细制度中的共通性规律停止层层提炼和笼统，并赋予各自契合逻辑的位阶。在总则的根底上，德国民法典依照<学说汇纂>所阐发的五分法理论，建构了概念准确、逻辑严谨、体系精细的概念体系。潘德克吞式民法典中的日本民法典等采用总则格式1。作为后世立法楷模的法国民法典和德国民法典，在方式构造上的分歧，首先表如今对序编或总则的取舍态度上，其差别缘于对民法内在体系“提取公因式”的水平深浅不同。法国民法典采取了序编方式，虽仅仅有6条，但规则了近代民族国度法律的几个根本准绳，包括法律统一准绳、法律不溯及既往准绳、法官不得回绝审讯、立法与司法别离的准绳、不得毁坏公序良

6、俗、公私权（公私法）互相独立的准绳，奠定了近代法律的基石5。其内容与后面各分则的内容之间没有有机的联络，在法典逻辑化和体系化方面远不如总则格式。德国民法典极尽笼统之能事，弃序编而设总则。关于总则的设计是德国潘德克吞法学的产物，继承了学说汇纂式法典编纂格式，是对法国民法典编制的最大改造之处，表现了更为高超的法典缩纂技术。经过将法典各分则中所包含的反映民事法律关系普遍特征的共同性标准笼统出来，独立而成一编予以前置，使总则的共同性标准与各分则调整详细民事权益义务关系的详细性标准在逻辑上成为互相印证，互相配合，互相照应的一个谐和的规则体系3。这一繁简分离的编排体系因其紧密的内在逻辑和规则的缜密、在缩减

7、法典篇幅方面的奉献以及在培育法学家方面所具有的特殊教学价值而备受称誉6。总则所具有的优点和功用主要表现在以下三个方面：第一，经过确立统一的价值理念和共同性规则，使庞大的部门法律规则系统内部谐和统一，防止规则之间的抵触，关于整合整部法典规则使之体系化有着本质性的价值；正如法国比拟法学家勒内达维德所说：“总则牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的构造，而更多的是总则所表现出来的系统化肉体与笼统的倾向。”7第二，总则经过法的目的、根本准绳等笼统性规则，集中表现了法的肉体，为法的解释提供了一个指引，有助于立法中的可能存在的矛盾的处理，关于立法中所可能存在的破绽具有补偿的作用；第三，总则经过共同性规则，聚

8、集了适用于其他局部的主要规则，减少详细规则的反复规则，最大限度地减少条款数量，使法典更为简约。二、民事诉讼法总则结构之比拟研讨法典总则作为一项具有许多优点的立法技术，不只经常应用于实体法的法典化过程中，也常常为诉讼法典的制定所采用。美国联邦民事诉讼规则（1938年9月16日生效，1997年1月6日修正）固然能够说是一部成文化的民事诉讼法典，但它并不是大陆法系意义上既有总则又有分则的系统化的法典，而是以英美法的判例法为根底，总结了传统的判例法的经历，特别是重点放在变革和简化开庭审理前的诉答程序事项的详细规则、发现程序的办法以及当事人提出各种申请的程序和规范。英国民事诉讼规则（1999年4月26日

9、生效，共54章）是英国民事诉讼制度的法典化。其有四个特性：立法目的是接近司法；当事人主义诉讼形式的腐蚀与弱化，强化法院对诉讼的司法干预；面对信息社会的应战，注重现代科技在民事诉讼中的运用；开放性的立法体系。但英国的“法典”与其他大陆法系国度的民事诉讼法典存在着显著的不同。其中一个重要区别就是，英国民事诉讼规则并不是典型的、严厉意义、传统意义上的民事诉讼法典，它是具有开放性的立法体系。英国有关立法部门将依据司法理论需求，不时及时对规则停止修正、补充。而大陆法系国度比拟强调法典的稳定性，或许这正是普通法系与大陆法系在思想上的差别使然。即英国变革民事诉讼规则、对其停止法典化的同时，也在持续其作为普通

10、法国度所固有的特性经过司法理论不连续、不停息地完善规则8。英美法系与大陆法系国度制定的民事诉讼法典相比，并不考究方式的合理性，也不注重体系的完备和内容的完好。从立法格式上看，没有大陆法系国度民事诉讼法典通常都有的总则和分则的构造体系。因而，本文重点调查属于大陆法系传统的几部民事诉讼法典。现行的德国、日本、俄罗斯、我国以及我国台湾地域的民事诉讼法都规则了总则。总则所具有的功用和优点是经过总则自身的结构来完成的，只要内容完好、构造严谨的总则才干最大限度地促进法典的完善。总则的结构是在法典化过程中立法者首先遇到的问题，它触及两个层面，一是终究总则应包括哪些内容，二是将这些内容停止怎样的构造布置。关于

11、民事诉讼法这样一部内容丰厚的根本法律，学者们对民事诉讼法的修正的讨论，主要集中在对各种详细制度和程序的构建或完善方面，当然也包括总则中的一些详细问题，如根本准绳问题、当事人制度等，但很少有学者就总则的结构问题停止特地研讨，即对总则应包括哪些内容，哪些内容不宜规则在总则中，总则的内容应当如何结构等停止的系统的讨论还难得见到。下面笔者试图经过对德、日、俄、法以及我国台湾和澳门地域的民事诉讼法典总则结构的剖析，以期对我国民事诉讼法典总则的完善提供自创。经过对1877年发布的民事诉讼法九十屡次修正后的德意志联邦共和国民事诉讼法共1066条，第一编总则252条，包括三章：第一章法院，规则了管辖和逃避；第

12、二章当事人，规则了当事人才能和诉讼才能、共同诉讼、第三人参与诉讼、诉讼代理人与辅佐人以及诉讼费用问题；第三章诉讼程序，主要对各种诉讼程序中的一些共同性问题如言词争辩、送达、期间和期日、诉讼程序的中缀和中止等停止规则。1998年施行的日本新民事诉讼法共400条，第一编总则132条，包括通则、法院、当事人、诉讼费用、诉讼程序五章；我国台湾地域2003年修正后的“民事诉讼法”第一编总则共243条，包括法院、当事人、诉讼标的价额之核定及诉讼费用、诉讼程序四章。他们均以德国法为底本，总则在内容和构造上大同小异。德国将诉讼费用问题布置在当事人一章，而日本和我国台湾将诉讼费用单列一章。日本民事诉讼法总则的特

13、性在于，在总则第一章布置了一个有三个条文的通则，规则了“目标”、“法院与当事人的职责和义务”，以及“最高法院规则”。其中在“法院与当事人的职责和义务”的条文规则中，确立了法院应公正并疾速地停止民事诉讼和老实信誉两个根本准绳。屡次以俄罗斯联邦法律文本的方式对1964年的苏俄民事诉讼法典停止修正和补充后的俄罗斯联邦民事诉讼法共438条，第一编总则112条，包括根本准绳（共14条）、审讯组织和逃避、主管、案件参与人、诉讼代理、证据、诉讼费用、诉讼罚金、诉讼期间、法院的通知和传唤等十章，与上述三部法典区别稍大。其特性在于规则了根本准绳、证据和诉讼罚金，且都各自成章。1976年施行的法国新民事诉讼法典共

14、1507条，在法典的总体上未采用总则一分则的构造，而是采用通则一特则的构造，第一卷为适用一切法院的通则，第二卷为各种法院之特别规则，第三卷为某些案件的特别规则，第四卷为仲裁。在作为根底的第一卷中，包括序则、诉权、管辖、起诉、防御办法、和解和调解、提出证据、多数当事人、诉讼参与、逃避与移审、诉讼附带事情、诉讼代理与诉讼助理、检察院、判决、判决的执行、上诉途径、期间、执达员文书与通知、诉讼费用与其他费用、法院书记室、司法拜托、最后条款等21编，共749条。其中局部内容与德国、日本和我国台湾地域民事诉讼法总则类似，但内容更广泛。第一卷其第一编名为序则，规则了诉讼的指导准绳（第1条一第24条，包括诉讼

15、、系争标的、事实、证据、法律、两造审理、辩护、和解、争辩、抑制态度等10节内容）和非讼案件之特有规则（第25条一第29条）两章内容。1999年11月1日开端生效的我国澳门民事诉讼法典共1284条，包括诉讼、诉讼程序普通规则、普通宣布诉讼程序、普通执行程序、特别程序五卷。第一卷诉讼包括第一编根本规则（112），第二编法院（1338），第三编当事人（3986）。第二卷诉讼程序普通规则包括第一编诉讼行为（87210），第二编诉讼程序（211325），第三编保全程序（326368），第四编诉讼方式（369375），第五编诉讼费用、罚款及损伤赔偿（376388）9。可见，其在法典的结构上，没有设立独立的

16、总则，但其第一卷诉讼和第二卷诉讼程序普通规则的内容与德国、日本等的总则大同小异。我国2007年10月28日十届全国人大常委会第三十次会议修正后的民事诉讼法共268条，分四编。其中第一编总则共107条，包括11章：第一章任务、适用范围和根本准绳（117），第二章管辖（1839），第三章审讯组织（4044），第四章逃避（4548），第五章诉讼参与人（4962），第六章证据（6374），第七章期间、送达（7584），第八章调解（8591），第九章财富保全和先予执行（9299），第十章对阻碍民事诉讼的强迫措施（100106），第十一章诉讼费用（107）。经过对上述几部民事诉讼法典总则编章的比拟，我们大

17、致能够归结为两大类型：一是总则格式。德国、日本和我国台湾地域的特性是章数较少，条文较多，以诉讼主体和诉讼程序的普通规则为两个基点构建总则的构造；我国和俄罗斯的特性是章数较多，且逻辑性不强，在内容上都有根本准绳、证据的规则，虽有一些有关诉讼程序的普通规则，但相对较少。二是本质序编格式。法国总体上采用通则一特则的结构，并将序则（包括诉讼的指导准绳和非讼案件之特有规则两章，共29条）置于通则的最前部，通则的内容继而展开；我国澳门民事诉讼法典第一卷诉讼和第二卷诉讼程序普通规则，称号虽未称为总则但本质是总则的内容，第一卷第一编根本规则（共12条）本质是总则前部的序编条文。我们经过对上述几个国度和地域的民

18、事诉讼法总则的内容和构造的简单剖析，能够开阔完善我国民事诉讼法总则的视野。那么，哪些内容应规则在总则中呢？或者说法律标准归入总则的规范是什么？“要把整个法的纲要和事关法的全局的内容，集中于总则之中，不能把或不宜把其他内容写进总则”2。首先，普通性的内容应规则在总则中。如立法根据、法的效能、法的适用，法的解释等技术性内容，这是一部法典所应具备的。其次，具有统领性的内容应规则在总则中。如民事诉讼法的立法目的、根本准绳、诉权和诉等表现法的肉体和民事诉讼法学根本理论的内容。民事诉讼法作为民事程序根本法，其总则对普通诉讼程序和特别诉讼程序具有一定的指导性。第三，对整部法典来说，具有共同性的内容应规则在总

19、则中。如逃避制度、当事人和代理人制度、期间和送达、诉讼保全等。总则所包含的这三方面内容的布置，也是十分重要的。只要按他们的内在逻辑来结构才干更有助于对法典的了解，更好地表现总则与分则的有机联络。三、我国民事诉讼法总则的内容与构造的重构下面先将笔者对我国民事诉讼法总则结构的详细想象呈现出来，然后对为何如此布置给予讲解和论证。总则编第一章 序则第一节 普通规则第二节 根本准绳第二章 诉权和诉第三章 人民法院第一节 管辖第二节 审讯组织第三节 逃避第四章 当事人和诉讼代理人第一节 普通规则第二节 共同诉讼第三节 代表人诉讼第四节 第三人第五节 诉讼代理人第五章 诉讼权益和诉讼义务第一节 诉讼权益第二

20、节 诉讼义务第六章 证据第七章 诉讼程序的普通规则第一节 期间和期日第二节 送达第三节 和解和调解第四节 财富保全和行为保全第五节 先予执行第六节 诉讼程序的中止和中缀第八章 阻碍民事诉讼的法律义务第九章 诉讼费用第一节 诉讼收费的范围第二节 诉讼费用的预交第三节 诉讼费用的担负第四节 诉讼救助1关于立法格式我国民事诉讼法典应以“总则一分则”（分则包括几编）作为结构形式，使民事诉讼法典具有内在的逻辑统一性和外在的方式体系性、层次性，使内容设置和格式编排更科学；总则的结构以总则格式为主，吸收本质序编的优点，即序则置于总则编的最前部，作为总则的第一章，总则其他章的内容继而展开。2关于序则在上述的德

21、、日、俄以及我国台湾地域的民事诉讼法典的总则中，对立法目的、立法依据、法的效能、适用、解释等法典的技术性要素很少触及。但这些内容是法典所应具备的2。虽然我国的法典普通都有一些这方面内容，但是不完好，并且在总则中的布置也比拟杂乱。笔者以为将这些内容集中规则在一节中能够使总则在构造上更明晰。另外，这节中还应规则对最高人民法院制定程序规则的受权。民事诉讼法主要是法院适用的法，为处置司法理论中的新状况、新问题，及时完善程序规则，加强规则的可操作性，能够给予最高人民法院制定某些规则的权利。目前，最高人民法院的许多造法性“解释”，都面临着没有法律根据的问题。这种受权能够改动最高人民法院司法解释权的缺乏。在

22、美国联邦民事诉讼程序统一化的过程中，美国国会很少制定诉讼程序规则，常常是受权最高法院制定。思索到我国的立法传统和最高人民法院的位置，能够直接自创日本民事诉讼法第3条的规则：“关于民事诉讼程序有关的必要事项，除本法规则者外，由最高法院规则规则之。”我国民事诉讼法有关根本准绳的规则是与民事诉讼法的任务、适用范围等内容混合在第一章，以第517条加以规则的。这种格式不只内容庞杂，把一些不是准绳的内容规则在了准绳局部，对准绳确实定也无一定的规范，且招致对哪些是民事诉讼的根本准绳也难以肯定。确立契合民事诉讼实质请求的准绳固然重要，格式布置亦不应被无视。有学者经过对民事诉讼法根本准绳的立法格式的比拟研讨，提

23、出了我国应“对根本准绳单独设置章节，独立加以规则”10的倡议。笔者同意这种见地。这种格式不只契合我国的立法惯例，而且有助于我国民事诉讼体制的整体转型，有助于法官和公民了解法律的肉体，有助于法官在全面控制和不违犯法的根本肉体和准绳的前提下，发挥客观能动性，以处理棘手的问题和新类型的案件，顺应复杂多变的司法审讯理想。民事诉讼法总则编第一章的称号为“任务、适用范围和根本准绳”，并且在第2条明白规则了民事诉讼法的任务。无论从立法学还是从法理学或法解释学的角度来说，都简直没有运用法的任务这一概念，普通都是在法的目的的标题下讨论这些问题的。法的任务不能算是法学上的一个严谨的概念。任务和目的虽严密相关但还是

24、有显著区别的。特别是在法律解释方面，目的解释是一个重要的解释办法，而任务却不能直接作为解释的根据。在江伟教授掌管的民事诉讼法修正倡议稿中，总则第一章沿用了现行民事诉讼法的章名“任务、适用范围和根本准绳”，第2条立法根据，第2条任务，第3条民事诉讼程序根本法，第4条空间效能，第6条适用范围，第7条当事人的诉权11。笔者以为第一章称为“序则”，其第一节称为“普通规则”，涵盖立法依据、立法目的、法的效能、适用范围（即主管）、解释和受权等内容，第二节特地规则根本准绳，比拟妥当。3关于诉权和诉诉权和诉是民事诉讼的根本问题，有关诉权和诉的理论也是民事诉讼法学的根底理论。诉权和诉的问题对整个民事诉讼制度的设

25、计具有普遍的指导和统领作用。诉权既是一个宪法问题，同时也是诉讼法中的一个根本问题。在宪法应当对诉权作出准绳规则的同时，民事诉讼法作为保证诉权完成的法，从体系的逻辑性和完好性来说，应当在总则中明白规则。我国以及德国、日本民事诉讼法都没有规则诉权。法国民事诉讼法典直接运用了诉权的概念，使诉权这一概念跳出了法学学术用语的圈子而成为法律用语，并使其制度化、体系化。其第二编专编规则了诉权，并给诉权下了一个定义。应该说迄今为止这在各国民事诉讼法中是绝无仅有的。因而，诉权就成为法国民事诉讼法学中的根本理论和实务问题12。俄罗斯民事诉讼法第3条规则了诉权。江伟教授倡议稿第7条规则了当事人的诉权，但置于第一章任

26、务、适用范围和根本准绳之中。笔者以为，有关诉权和诉的根本规则应独立成章，列为第二章，内容应包括诉权、诉的类型、诉的利益、局部恳求、诉讼标的、诉的效能等。4关于人民法院我国新民事诉讼法总则107条，其中管辖22条，占206。在江伟教授倡议稿中也占了总则174条中的24条，占138。德国和日本的管辖条文分别占总则的159（40/252）和144（19/132）。可见管辖在民事诉讼法总则中所占比重较大。笔者以为，在总则中，将管辖、审讯组织、逃避统摄在人民法院一章中。人民法院在民事诉讼中的职权职责规则在诉讼权益和诉讼义务一章中。5关于诉讼权益和诉讼义务主要大陆法系国度和地域的民事诉讼法典都没有专章或专

27、节规则诉讼权益和诉讼义务，只是零散地规则在当事人、诉讼程序等之中。我国民事诉讼法主要规则在当事人局部（第50条至第52条）。民事诉讼法学界研讨的重心集中在诉权上，对诉讼权益和诉讼义务的研讨十分单薄。立法的根本要素是主体、行为、权益、义务、义务。对权益、义务、义务停止明白、详细地规则，不只具有立法论意义，而且具有法律适用层面主要是解释论意义。我们应当自创民法通则和民法（草案），停止格式创新，特地规则诉讼权益、诉讼义务和法律义务。规则诉讼权益的根本思绪是：一是规则人民法院的诉讼权益，即人民法院在民事诉讼中的职权，由于它既是权益（right）又是权利、职权（power），包括民事审讯权和民事执行权。

28、事实认定权、法律适用权、诉讼程序指挥权共同构成了民事审讯权13。二是规则当事人的诉讼权益，特别是诉讼权益的制度、程序保证，有的能够在详细制度、程序中予以规则。如第50条赋予当事人搜集、提供证据的权益，但没有详细制度保证当事人可以搜集别人持有或能提供的证据，而审讯方式变革的重心是强化当事人举证义务。三是规则其他诉讼参与人的权益及其保证，如证人的权益保证问题。四是某些诉讼权益具有权益义务的二重性，应当如何规则？如当事人提供证据既是诉讼权益又是诉讼义务，法官的释明权既是权益、职权又是义务、职责。依照我国传统的民事诉讼理论和现行民事诉讼法，被告的辩论是被告依法享有的一项诉讼权益，能够行使，也能够放弃。

29、而大多数国度规则被告的辩论既是诉讼权益又是诉讼义务。五是规则某些诉讼权益的失权，如辩论失权、证据失权。规则诉讼义务的根本思绪是：一是不只包括我国现行民事诉讼法规则的法定义务，如依法行使诉讼权益、恪守诉讼次序、实行生效裁判等义务，还包括依据老实信誉准绳产生的义务，如当事人和其他诉讼参与人的真实义务。二是在程序停止方面，法官和当事人的诉讼促进义务，法官有释明义务，而且在裁判材料的构成方面当事人有真实义务、提供证据义务、被告有辩论义务，法官有释明义务、及时裁判义务、不得回绝裁判义务、公正裁判义务等。6关于证据局部的格式布置德国民事诉讼法典将证据集中规则在第二编第一审程序的第一章州法院诉讼程序的第5节

30、至第12节（调查证据的普通规则、勘验、人证、审定、书证、讯问当事人、宣誓与具结、独立的证据程序，第355条至第494条），在第1节判决前的程序中，有10条规则了自在心证、审讯上的自认、推定等内容。日本新民事诉讼法第二编第一审诉讼程序第三章专章规则证据（第179条至第242条）。法国新民事诉讼法典规则在第一卷适用一切法院的通则之第一编序则（第一章诉讼的指导准绳第四节证据，第9条至第11条）和第七编提出证据（第132条至第322条）。俄罗斯联邦民事诉讼法规则在第一编总则第六章证据（第49条至第78条）和第二编第一审法院诉讼程序中的法院审理局部（第166条至第181条）。我国澳门民事诉讼法典规则在第

31、三卷普通宣布诉讼程序之第一编通常诉讼程序的第三章诉讼之调查（第433条至第548条）。经过比拟，德国、日本和我国澳门地域将证据规则在第一审诉讼程序中，法国在序则对证据停止准绳规则（3条）井在起诉等之后判决之前专缩规则（191条，实践上规则在庭审程序），俄罗斯在总则局部规则细致，在庭审程序中规则简单。学者们对证据法的立法格式停止了普遍深化的讨论。目前主要有以下几种意见：第一，制定统一的证据法典；第二，按三大诉讼的个性不同分别制定证据法典；第三，将有关证据的规则分别归入相应的诉讼法典之中，在法典中设立证据编；第四，主张辨别证据的实体性标准和程序性标准，就实体性标准制定统一的证据法典，而将程序性标准

32、归入诉讼法中。这种区别看待的做法是颇具启示性的。但笔者以为，这种处置也存在较明显的缺陷，第一，实体性标准和程序性标准的辨别在有些状况下是非常艰难的，强行拆分是难以防止立法的反复和矛盾的；第二，实体性标准和程序性标准分置于两部法典中，不利于法官适用和民众理解法律制度的全貌；第三，三大诉讼的实体性标准如证明义务、证明对象、证明规范等中心标准其差别性还是很大的，很难统一在一部法典之中。关于设立证据编的倡议，笔者以为其与分别制定证据法典差别不大，只不过一个是把证据局部放在诉讼法的里面，另一个是把证据局部放在诉讼法的外面。二者面临的问题是一样的。证据问题是施行实体法的关键问题，证据制度是民事诉讼的中心制

33、度和本质内容，一个抽去了本质内容，特别是证据的程序性规则的诉讼程序还能剩下什么？诉讼程序的空泛化将难以防止。实践上，现行民事诉讼法关于证据的规则固然粗疏，内容不完好，可操作性不强，但在立法格式方面还是有可取性的。现行民事诉讼法在总则编第六章规则了证据，同时在程序中也就证据调查有所规则，虽然内容很少。笔者的意见是在总则中保存证据章，集中规则证据的实体性标准和有关证据的共同性标准，在第一审普通程序中细致规则证据调查标准。这样，就不用为实体性标准与程序性标准的辨别而大费脑筋，适用起来也比拟便当，法典也看起来更完好。假如单独设立证据编或者在总则编中细致规则证据制度，则会产生两种结果，要么在庭审程序中反

34、复规则，由于法庭调查的中心是查清案件事实，而查清事实靠证据调查；要么不规则，但不规则庭审程序就缺乏完好性并招致空泛化。我国十几年来的民事审讯方式变革主要是证据制度变革。7关于诉讼程序的普通规则德国、日本和我国台湾的民事诉讼法总则都设有诉讼程序一章，就诉讼程序的一些共同性问题停止规则。我国民事诉讼法虽有期间、送达、财富保全、先予执行、调解等内容，但分别成章，体系上稍显混乱。在江伟教授倡议稿中虽然第五章以诉讼程序的普通规则为题，但只要期间和送达两节，而将同为诉讼程序中的共同性问题的财富保全、行为保全等归入暂时救济措施一章中，调解仍独立一章，构造上未做变动。笔者以为无论调解能否能作为一项根本准绳，调

35、解只是法院行使审讯权的一种方式，将其作为一章独立规则与其他章在逻辑上不能对应，把调解和其他诉讼程序的共同性内容，规则在一章中可使总则的构造显得明晰和紧密一些。此外，应当注重诉讼和解，赋予其独立的制度特征和法律效能。自创德国、日本民事诉讼法总则规则诉讼程序的中止和中缀。8阻碍民事诉讼的法律义务我国民事诉讼法和刑事诉讼法都专章规则了强迫措施，但两大诉讼的强迫措施在性质上不同。在刑事诉讼中，强迫措施只具有预防性。不具有惩罚性。而在民事诉讼中，阻碍诉讼的强迫措施不只具有预防性。更多表现为一种惩罚。这种同一用语分别具有完整不同的含义的立法方式，严重违犯了方式逻辑的同一概，形成法律规则体系的不谐和。将“对

36、阻碍民事诉讼的强迫措施”修正为“阻碍民事诉讼的法律义务”14并在总则中给予一席之地，能够更好地顺应民事诉讼的实践状况，也契合我国立法普通都设立法律义务章的立法习气，更为重要的是，能够表现法典中的许多义务性或制止性标准在逻辑构造上的完好。9关于诉讼费用问题关于诉讼费用问题，现行民事诉讼法只在第107条以两款作出了应当交纳和能够减免缓的准绳规则，在第3款规则“收取诉讼费用的方法另行规则”，但并未指明由谁规则。理论中适用的是最高法院的诉讼收费方法以及各地的详细方法，形成了诉讼收费较高且不合理，惹起了人民大众的不满。诉讼收费牵涉公民的诉权的顺畅行使，意义非常严重，但诉讼收费触及法院利益，由法院规则显然是不适宜的。德、日、俄等国度以及我国台湾地域均在诉讼法总则中作出了比拟细致的规则，德国规则在第二章当事人的第五节（共17条），日本规则在总则第四章（共26条），俄罗斯规则在总则第七章（共18条）。笔者以为，由于诉讼费用关系到当事人的诉权的行使和其切身利益以及法院的利益，并且是一个相对独立的问题，应当在民事诉讼法典总则中专章对诉讼费用作出明白、详细的规则。