论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权.doc

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1、论当前刑法改革中的酌定减轻处罚权文章来源 毕业论文网 一、问题的缘起我国现行刑法第63条第1款规则：“立功分子具有本法规则的减轻处分情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”该条第2款规则：“立功分子固然不具有本法规则的减轻处分情节，但是依据案件的特殊状况，经最高人民法院核准，也能够在法定刑以下判处刑罚。”这是我国现行刑法关于减轻处分情节的规则，其中第1款是法定减轻处分，第2款为酌定减轻处分。酌定减轻处分作为与法定减轻处分并列的一项有利于被告人的制度，关于发挥法官的自在裁量权、完成案件的个案公正、缓解情与法的慌张关系等均具有重要意义；但因上述规则在实体条件方面较为含糊、在程序条件方面过于严苛，招致在

2、理论研讨和司法适用中呈现了许多问题和争议，因此很有深化研讨和停止改良的必要。在国度立法工作机关掌管的“刑法修正案（八）”草案的研拟过程中，曾经思索过对酌定减轻处分权停止修正的计划；针对现有的一些弊端，也有学者提出过修法的建言，如明白其适用的实体条件、将核准权下放到高级人民法院或由最高人民法院和高级人民法院一同行使等。固然于2010年8月23日提交全国人大常委会审议并随后向社会公开征求意见的“刑法修正案（八）”草案因故并未采用修正酌定减轻处分权的倡议，但刑法理论界和司法实务部门的讨论并未就此中止，如最高人民法院就仍持修正酌定减轻处分权的积极主张。笔者以为，酌定减轻处分权自身具有极端丰厚的价值内涵

3、，在我国当前正紧锣密鼓停止刑法变革的背景下，应着力使这一制度最大水平地发挥其应有的作用与成效。基于此，本文即以酌定减轻制度的开展脉络为线索，开掘其价值所在，并分离实体和程序两方面的争议问题，讨论对这一制度的了解，进而提出相应的立法完善建言。二、酌定减轻处分权的开展脉络和适用状况（一）酌定减轻处分权的开展脉络11979年刑法第59条第2款之酝酿与创制。早在新中国建国之初，由中央人民政府法制委员会于1950年7月25日拟成的“中华人民共和国刑法大纲草案”第27条规则：“立功人社会风险性不大，或因其他特殊情形，法院以为依法从重或从轻处分，嫌其过重者，得于法定刑范围之外减轻处分之，但必需于判决书中阐明

4、减轻之理由。”能够说，这是我国1979年刑法第59条第2款之初始萌芽。该条不只规则了减轻处分的实体条件（即立功人社会风险性不大或其他特殊情形，但法院以为依法处分仍嫌过重），同时也规则了减轻处分的程序条件（即由各级法院自行适用，并需在判决书中阐明理由）。其后在国度立法工作机关起草的多部刑法草案中，对本条修订较大的有如下几稿：1956年11月12日的“中华人民共和国刑法（草案）”第13稿第64条规则：“依据案件的特殊情节，关于立功分子从轻判处法定刑的最低限度仍嫌过重的时分，能够减轻或免除处分，但是应当在判决书中阐明理由。”这是我国刑法草案中初次关于酌定减轻处分的规则。较之1950年“中华人民共和国

5、刑法大纲草案”的前述规则，该稿增加了能够免除处分的规则。1963年2月27日的“中华人民共和国刑法（草案）”第30稿第63条第2款规则：“立功分子固然不具有本法规则的减轻处分情节，假如依据案件的特殊状况，判处法定的最低刑还是过重的，经过上级人民法院核准，也能够在法定刑以下判处刑罚。”该条对酌定减轻处分权的适用规则了更为严厉的程序，即需求“经过上级人民法院核准”，同时把“案件的特殊情节”改为“案件的特殊状况”。1979年刑法底本的第33稿草案也采用了第30稿的上述规则。1978年底中共十一届三中全会开启了我国现阶段变革开放和建立社会主义法治的进程，刑法草案的研拟也随之在寂静了15年之后重新上马，

6、几个稿本相继问世。值得留意的是，1979年3月31日的“刑法草案”第36稿删去了酌定减轻需求“经过上级人民法院核准”的程序性规则，也将“案件的特殊状况”改为“案件的详细状况”。1979年5月12日的“中华人民共和国刑法（草案）”第37稿中，增加了适用酌定减轻需求“经人民法院审讯委员会决议”的程序性规则，并为同年6月30日的第38稿因循，成为1979年刑法第59条第2款：“立功分子固然不具有本法规则的减轻处分情节，假如依据案件的详细状况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审讯委员会决议，也能够在法定刑以下判处刑罚。”21997年刑法第63条第2款之修订。对1979年刑法的修订自1982年起

7、就开端了筹备。1988年9月，全国人大常委会法制工作委员会在约请相关单位和专家学者参与研讨的根底上，拟出了“中华人民共和国刑法（修正稿）”，其第59条第2款规则：“立功分子固然不具有本法规则的减轻处分情节，假如依据案件的详细状况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审讯委员会决议，也能够低于法定刑判处刑罚。”该条仅将1979年刑法第59条第2款的“在法定刑以下判处刑罚”修正为“低于法定刑判处刑罚”，试图消弭“以下包含本数”的规则带来的判处最低刑也属于减轻处分的矛盾场面。其后相关修法内容变化较大的是1996年8月8日的“中华人民共和国刑法（总则修正稿）”和1996年8月31日的“中华人民共和

8、国刑法（修正草稿）”。由于思索到理论滥用而招致刑罚适用不平衡，这两个稿本均删去了1979年刑法第59条第2款的规则；1996年10月10日发给有关方面征求意见的“中华人民共和国刑法（修订草案）”（征求意见稿）中，又提供了删除和保存两种计划。1996年12月中旬拟出的“中华人民共和国刑法（修订草案）”第65条第2款规则：“立功分子固然不具有本法规则的减轻处分情节，假如依据案件的详细状况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经最高人民法院审讯委员会核准，也能够在法定刑以下判处刑罚。”将最终的核准权统一收归最高人民法院审委会。此稿后于1996年12月20日提交八届全国人大常委会第23次会议审议。在1997

9、年3月13日提交八届全国人大五次会议审议并最终取得经过的最后一稿“中华人民共和国刑法（修订草案）”中，将“假如”改为“但是”，将“最高人民法院审讯委员会核准”改为“最高人民法院核准”，此即1997年刑法第63条第2款的最终规则。3新旧刑法对酌定减轻处分权的详细变化。1997年修订经过的新刑法（即现行刑法）第63条第2款规则：“立功分子固然不具有本法规则的减轻处分情节，但是依据案件的特殊状况，经最高人民法院核准，也能够在法定刑以下判处刑罚。”相关于1979年刑法而言，1997年刑法的相关变化主要有以下两处：（1）实体条件的变化。刑法将“详细状况”改为“特殊状况”，并删除了“判处法定刑的最低刑还是

10、过重的”这一表述。（2）核准程序的变化。刑法将酌定减轻处分和核准权由各级的“人民法院审讯委员会”改为“最高人民法院”。从上述立法过程来看，这一规则其实是在该款修订的过程中，存废两派互相争论、妥协而构成的结果。废弃论者以为，“这一规则损伤了法律统一正的确施，许多应当判刑的经济立功，因适用这一款而被免予刑罚或判缓刑，同时，也容易滋长审讯人员秉公枉法的现象。”“违犯了罪刑法定的准绳，为司法进犯立法权开了口子，变相剥夺了检察机关的法律监视权”。保存论者以为，这一规则“表现了准绳性与灵敏性相分离的准绳，滥用这一条款的状况，不带有普遍性，能够在程序上加以严厉限制，使这一规则愈加完善”。“罪刑法定准绳不能绝

11、对化。各国刑法关于刑事法律溯及力的规则，就有罪刑法定准绳的例外状况”，因此主张保存这一规则并在程序上严厉限制。立法者最终采取了后者的主张，既保存了法官依据案件的特殊状况在法定刑以下判处刑罚的裁量权，又对该权利停止了严厉的限制，以避免其被滥用。（二）酌定减轻处分权的适用状况酌定减轻处分权有其重要的理论意义和适用价值，但由于各种要素，这一制度自产生之初，其适用状况即不尽如人意。纵观1979年刑法该制度的降生和1997年刑法中的相应修订，这一制度的适用阅历了从滥用到萎缩的两个极端。11979年刑法中的滥用。在1979年刑法的立法背景下，为了疾速处理无法可依的场面，关于法条的设定大多较为粗疏，这在很大

12、水平上是为了以较少的法条应对较多的案件，以廉价司法适用和有效处置案件。或许正是基于这样的缘由，1979年刑法对酌定减轻处分制度规则了极为烦琐的程序条件，即“经人民法院审讯委员会决议”。因而，任何级别的法院都有权适用这一制度。应当供认，1979年刑法的这种规则利害参半：关于仅有192个法条的刑法来说，法定量刑情节的规则本就难以全面完备，为酌定情节的存在和适用留有很大的空间，关于处置纷繁复杂的案件有积极作用。但是，在当时的社会条件下，司法制度不甚健全，案例状况层出不穷，法官素质良莠不齐，各种要素的综协作用招致了对酌定减轻处分权的滥用。如“许多应当判刑的经济立功，因适用这一款而被免于刑罚或者判处缓刑

13、”，特别是20世纪“90年代以后大量适用，而且主要集中在贪污贿赂案件中”，招致刑罚适用的不平衡和不对等，给判决结果带来了负面的社会效应，并直接引发了对本款的存废之争。21997年刑法中的萎缩。在1997年刑法的修订过程中，出于对滥用现象的纠偏，在实体上和程序上都对酌定减轻处分制度做了改动，招致本款的适用率极低，简直处于被放置的状态，究其缘由，主要有以下两个方面：一是在实体条件上，未能明白界定何谓“案件的特殊状况”，立法的笼统形成了理论上的分歧和理论中的困惑，很多法官宁可消极不适用，也不愿因认识偏向而招致司法误判；二是在程序方面，将最终的核准权收归最高人民法院统一行使，各级法院适用时需逐级上报。

14、这一严苛的程序性规则，固然能够使各级法院对酌定减轻处分权的启动愈加慎重，减少滥用，但确有矫枉过正之嫌，这不只糜费了司法资源，滋长了司法惰性，而且招致了本款适用上的急剧萎缩，乃至名存实亡。三、酌定减轻处分权的价值表现酌定减轻处分制度有其存在的必要性与合理性，在缓解有限的法律与无量的案情之间的矛盾、适度激活与应用法官的自在裁量权、完成刑法谦抑性和刑罚个别化等方面，均有重要的价值。（一）罪刑法定准绳的柔化和法官自在裁量的激活固然现行立法保存了酌定减轻处分制度，但学界对这一制度的批判从未中止过，最为严重的批判就是以为其与罪刑法定准绳之间存在抵触。如有的学者以为，这一制度牺牲了法的安定性，为司法权对立法

15、权的进犯保存了制度空间，是罪刑法定理念的毁坏，应当废弃。从外表上来看，罪刑法定准绳请求刑罚的设置必需具备明白性的特性，对立功人的减轻处分也应以法律明文规则为限，超出这一规则范围之外的自在裁量，都是对罪刑法定准绳的抵触与毁坏。但是，这是对在现代刑事法管理念下罪刑法定准绳的误解。不可承认，罪刑法定准绳在降生之初，所处的时期背景决议了其主要功用是反对以罪刑擅断为最大特性的封建刑法，因而，限制国度司法权的发起成为罪刑法定准绳的宗旨所在。时期开展至今天，罪刑法定准绳的内涵与请求也随之发作变化。“战争与开展是当代世界的共同主题，国度与公众之间的亲和水平日益进步，成文刑法在实践上曾经成为国度与国民在刑事范畴

16、的社会契约”。当国民不冒犯刑律时，国度不得启动刑法；国民一旦冒犯刑律，国度就应动用之。正如早期严厉生硬的罪刑法定准绳所请求的制止溯及既往开展成为制止重法溯及既往一样，出于有利于被告人角度的思索，刑罚的明白性也应当开展成为：不利于被告人的刑罚应当明白，而不完整制止有利于被告人的解释。换言之，罪刑法定准绳的主要功用应是限制法外入罪、制止法外重刑，而非限制出罪、制止轻刑。这样的了解既不违犯其降生的历史意义，也契合现代意义上的罪刑法定准绳的功用。况且，罪刑法定准绳并未排挤自在裁量权。一方面，言语的含糊性请求刑法法规必然需求解释，贝卡里亚以至以为，刑法规则应当明白到不允许解释的水平。这固然是最理想的，但

17、只是一种梦想，任何刑法都有解释的必要。对法条的了解和解释自身就表现了法官的自在裁量权。另一方面，我国重刑主义的现行刑法构造决议了司法权特别应当坚持一定的能动性，以合理地缓和并柔化“厉而不严”的刑法构造。在坚持不非法入罪、不非法适用重刑的前提下，将局部行为出罪、在一定水平上适用轻刑，并不违背罪刑法定准绳。刑事诉讼中也有相关规则可以印证这一做法，如酌定不起诉制度，就赋予了检察官一定的自在裁量权。可见，“罪刑法定与司法官员的自在裁量功用互补，罪刑法定并未梗塞司法自在裁量权空间，以至能够以为罪刑法定自身就请求司法裁量。司法能动机制是罪刑法定准绳得以完成法律效果与社会效果双优的办法和过程”。也正由于如此

18、，在许霆案终审讯决后，很多学者从酌定减轻处分权的角度对二审的刑罚裁量停止剖析，以为适用刑法第63条第2款“既不打破现行法律的规则，又能做到统筹道理与法理，得出令人信服的判决。最高人民法院也应该借助许霆案这样的一个鲜活的标本使刑法第63条第2款活起来”。（二）谦抑性准绳的请求和轻刑化机制的完成刑法的谦抑性肉体请求限制刑法应当发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手腕性。在适用刑罚的过程中，谦抑性准绳表现在能不适用刑罚的就坚决不适用刑罚，能不适用重刑的就坚决不适用重刑。酌定减轻处分权在契合一定条件的状况下，恰当减少刑罚的适用量，不只契合刑法的谦抑性请求，而且减少了刑法这柄双刃利剑本身一切

19、的负面作用。我国现行刑法属于重刑构造，在社会文化开展和人权保证的大背景下，需求尽量补偿弛缓和“厉而不严”的刑法构造。量刑中的从轻、减轻、免除处分，行刑中的减刑、假释、赦免等制度，都是完成刑事法治轻刑化的有效途径。相关于法定减轻情节而言，酌定减轻处分更能全面地思索案件的详细状况，特别是具有从宽处分情节的状况，为在合理范围内完成刑法的轻刑化提供了可能。（三）刑罚个别化的请求和个案公正的完成“法有限而情无量”的矛盾，请求用有限的法律规则去处理无量的详细案情。假如说详细案件更容易被精确定性的话，则个案的刑罚裁量更大水平上会遭到详细案情的影响。如立功人的人身风险性-罪前一向操行、有无前科、罪后有无自首或

20、悔罪等-固然对其行为定性没有决议性的影响力，但对刑罚的适用则是十分重要的思索要素。而这些要素在法定量刑情节中不可能被罗列穷尽，相对法定刑的规则“准绳上仅能因应常态性、典型性的立功行为。若遇有客观上之立功情状有可悯恕的事实，虽然只科处法定刑之最低刑度仍嫌过重的情形，此际法官对该法定刑之最低刑度规则，如未有修正权，则法律恐将去人情于不仁，构成苛律，而与现代刑法的刑事政策指导原理亦有未合”。酌定减轻处分制度的存在正好为司法人员提供了思索这些要素的空间战争台，为完成刑罚个别化提供了可能。在一些具有严重影响的案件中，民众对量刑的敏理性要远远高于对行为定性的敏理性。这是由于后者需求十分专业的学问，而前者更

21、多是出于一种朴素的法感情，而正是这种法感情构成了民众认同刑法的根底，构成了刑法正义的根底。关于普通民众来说，个案的公正在很大水平上是经过量刑表现出来的。酌定情节的存在正好为民意的表达和发挥提供了一个合理宣泄的出口，个案的公正也在此过程中得以完成。四、酌定减轻处分权的实体条件如前所述，1997年刑法对1979年刑法中酌定减轻处分权的修订，在实体方面最重要的是将“案件的详细状况”改为“案件的特殊状况”，进而对“特殊状况”的界定产生了含糊了解。而关于实体条件的讨论和争议，并不限于此。（一）对“固然不具有本法规则的减轻处分情节”的了解这一规则能否属于适用酌定减轻处分权的实体条件？换言之，具有法定的减轻

22、处分情节时，能否仍可适用酌定减轻处分制度？多数专家和学者倾向于以为这一规则是适用该款的实体条件，即具有法定减轻处分情节时，不得再适用酌定减轻处分权。但鲜有细致论证，似乎是当然解释可以得出的结论。也有学者以为能否具有法定减轻情节并不影响酌定减轻情节的适用，“刑法第63条第2款只是通知我们，在不具有本法规则的减轻处分情节时能够适用酌定减轻，并非是说在具有本法规则的减轻处分情节时不能够适用酌定减轻。因而无论立功分子能否具有本法规则的减轻处分情节，只需案件的状况特殊，都能够在法定刑以下判处刑罚”。我们以为，刑法第63条第2款的规则不应成为适用酌定减轻处分权的实体条件。一方面，从逻辑学的角度看，“固然”

23、带有一种假定的意味，它要表达的是“假设在这种状况下能够如何处置的问题”，而不是将这种假定的条件作为适用这一规则的必要前提。将其与第63条第1款规则作比照则更能标明这种差别：第1款规则的“立功分子具有本法规则的减轻处分情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，是典型的“的，处”的立法形式，与“条件+结果”的法条标准形式完整吻合，因此“立功分子具有本法规则的减轻处分情节”毫无疑问成为“应当在法定刑以下判处刑罚”的条件。只要把第2款的规则调整为“不具有本法规则的减轻处分情节”，才能够作同样的了解。另一方面，法定减轻处分能否具有水平上的限制需求讨论。刑法理论通说以为，立法并没有设定减轻处分的详细限度，“在刑

24、法分则条文规则的刑罚只要一个量刑幅度的状况下，减轻处分就是判处低于该条文规则的该量刑幅度最低刑的刑罚；在刑法分则条文规则的刑罚有几个量刑幅度的状况下，减轻处分就是判处低于与立功人所犯之罪详细相对应的该条文规则的量刑幅度最低刑的刑罚”。至于减轻到何种水平，法条自身和理论通说并未明白。依据前述通说，当立功分子具有法定减轻处分情节时，对其减轻处分的水平并无限制，因而，即便同时存在酌定减轻情节，也没有适用的必要。这种观念其实以法定减轻处分没有限制为论据，如原判刑期为无期徒刑的，经过法定减轻处分的，能够减至有期徒刑的较低刑。而最高人民法院2010年9月13日公布、同年10月1日生效的人民法院量刑指导意见

25、试行）中规则，“量刑时要充沛思索各种法定和酌定量刑情节，依据案件的全部立功事实以及量刑情节的不同情形，依法肯定量刑情节的适用及其调理比例”，并细致规则了数种常见罪名在减轻处分时所应思索的详细比例，如“已满十周围岁不满十六周岁的未成年人立功，能够减少基准刑的3060；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人立功，能够减少基准刑的1050”。因而，法定减轻情节的适用并非没有水平上的限制。假如案件同时具有酌定减轻情节，而减轻的水平又有降落的空间，则不能完整扫除酌定情节的适用。（二）对“案件的特殊状况”的了解该款最大的争议莫过于如何了解“案件的特殊状况”，对此刑法和相关的司法解释中均没有明白的界定，理论界争

26、论不止，实务界也无所适从。分歧主要表如今两个方面：一是从狭义的角度作出解释，以为现行刑法将1979年刑法中的“详细状况”改为“特殊状况”，意在强调其案情的“特殊”之处，即触及政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国度利益的状况；二是从广义的角度所作的了解，主张除上述国度利益外，还包括对个案量刑产生严重影响的其他状况。如立功的手腕、立功的时空及环境条件、立功的对象、立功形成的结果、立功的动机、立功后的态度、立功人的一向表现等，均能够成为思索要素。相比拟而言，狭义说着眼于立法进程，着重思索立法当时反映出的立法原意；而广义说则着眼于理想需求，以为应当对立法原意作出新的、契合理论需求的了解。我们以为，在

27、现有法律条件下，应当对“案件的特殊状况”作广义的了解，主要理由如下：其一，广义说并不超越法条词语自身的范围。国度利益说出于立法原意的调查，将案件的特殊状况限制在触及国度利益或政治性要素等的范围内，从外表来看并无不妥之处。但从前述的立法过程和立法材料来看，该款的适用并未明白局限于有关国度利益的案件，立法者在当时思索的只是酌定减轻处分的规则“表现了准绳性与灵敏性相分离的准绳，从国度利益思索，也是外交、国防、统战、民族、宗教等工作的客观需求，理论中有些较特殊的案件，在法定刑以下判处，正是表现党的政策，收到良好的效果”。即使供认狭义说就是当时的立法原意，也需求认识到，成文法的特性就在于“书写的文字留下

28、了，说话的声音飞走了”，立法原意必定经过一定的文字表现并固定下来，一旦固定下来，法律标准自身就有了独立性。要使稳定的刑法顺应不时变化开展的社会生活，能够不局限于立法最初的思索。在坚持罪刑法定准绳的前提下，对法条的了解应该做到与时俱进。其二，从理论的判决结果看，广义说曾经被普遍承受。自1997年刑法修订以来，最高人民法院对程乃伟绑架案、徐钦朋非法买卖爆炸物案、洪志宁成心伤害案等并不触及政治、外交、民族、宗教等要素的案件，都核准适用了酌定减轻制度，这阐明，在最高人民法院看来，案件的特殊状况并不局限于国度利益。即便在此之前也有为数不少的经济立功、财富立功类案件适用了这一内容，也阐明了长期以来司法机关

29、的适用范围以广义说为根据。其三，从背面看，假如仍将特殊状况了解为有关国度利益的特殊状况，则会招致其成为少数人独享的特权，有违对等适用刑法准绳。同时，假如只针对这局部案件适用酌定减轻，而对其他案件的特殊状况应该在法定刑以下判处刑罚却无涉国度利益的情形不予适用的话，难免对相似的案件做了不同的处置，形成罪责刑不相顺应。（三）对“法定刑以下”的了解1997年刑法删去了1979年刑法中“判处法定刑的最低刑还是过重的”规则，由此引发了对“法定刑以下”终究应如何了解的争论。通说以为，“法定刑以下”应指在法定最低刑以下判处刑罚，这与1979年刑法中的规则分歧。但也有观念以为，既然1997年刑法删去了前述规则，

30、对其了解也应有所变化，假如坚持以为法定刑的含义是法定最低刑，会呈现管制难以减轻的难题，而主张将法定刑了解为法定最高刑，这一难题则不会呈现，在停止司法适用时也更为合理。我们以为，相比拟而言，通说的观念更具科学性。从1979年刑法的立法例来看，明白了“判处法定刑的最低刑还是过重”这一实体性适用条件，也正由于如此，该法才规则“需求在法定刑以下判处刑罚”。这里所指的“法定刑”无须置疑应当是“法定刑的最低刑”。假如由于1997年刑法的删除而将其了解为法定刑的最高刑，则会招致在法定最高刑以下判处刑罚也属于减轻处分，致使从轻处分与减轻处分的无限堆叠，其界线将变得含糊不清。另一个相关问题是如何了解“法定刑以下

31、”的限度问题，即酌定减轻处分有无量刑的幅度限制。对这一问题也有不存在限度和存在限度两种观念，还有的学者就后者提出了详细的“格的设定”，如以为原判为无期徒刑的，能够减为10年以上15年以下有期徒刑，而不能过轻。我们以为，酌定减轻处分的适用不应有“降一格”的限制。按照人民法院量刑指导意见（试行）的肉体，法定减轻情节的适用具有水平的限制，而酌定减轻情节正是为了缓和或补偿法定情节的这一水平限制而设定的，假如酌定减轻也被限定了水平，则这一制度的作用将难以有效发挥。当然，这并不意味着酌定减轻能够无限制地减轻，但“降一格”的做法确实失之呆板，难以应对各种复杂的案件。自创前述最高人民法院量刑指导意见的规则，将

32、各种状况能够减轻的幅度给予明白百分比的设定，应当是一种稳妥可行的做法。（四）立法建言从上述剖析可知，“案件的特殊状况”是实体条件中最为含糊之处。同时，关于酌定减轻条件与法定减轻条件的关系、法定刑的了解、减轻的水平等，均有一定争议。我们倡议：能够将“案件的特殊状况”加以明白；为了进一步厘清酌定减轻处分与法定减轻处分的关系，能够思索增设1979年刑法中“判处法定最低刑还是过重，需求在法定刑以下判处刑罚”的规则；关于减轻处分的详细幅度，则能够在司法解释中分状况予以明白和限定。五、酌定减轻处分权的程序条件（一）现行核准程序及其弊端按照现行刑法规则，对适用酌定减轻处分的案件统一由最高人民法院核准，这是1

33、997年刑法对1979年刑法该款最实质的改动。1998年最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第268条对其详细程序有明白规则：“依据刑法第六十三条第二款规则报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，按下列情形分别处置：（一）被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审讯或者改动管辖，依照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院能够指定中级人民法院依照第一审程序重新审理；（二）被告人提出上诉或者人民检察

34、院提出抗诉的案件，应当依照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并依照本条第（一）项规则的程序逐级报请最高人民法院核准。上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，依照本条第（一）项规则的程序逐级报请最高人民法院核准。”这一严厉程序设定的初衷是避免酌定减轻处分权的滥用，但不幸的是它却成为一种因噎废食的做法，由此形成的弊端是显而易见的。其一，审讯时间旷日耐久，极大地糜费了司法资源。从理论上看，任何级别的法院都有权适用酌定减轻处分权，基层或中级人民法院逐级上报到最高人民法院停止核准时，必定耗时极大。理论中需求适用酌定减轻的案件中轻罪居多，

35、经过逐级上报后，被告人被羁押的时间可能曾经接近以至超越减轻后的刑罚期限。而最高人民法院也会面临业务量剧增的情况，在从本质上剖析案情、核准案件方面力不从心，为宽严无度埋下了伏笔。其二，形成司法适用中的惰性，法条规则被人为闲置，形成了立法资源的糜费。从理论中看，1997年刑法颁行后真正上报到最高人民法院停止核准的酌定减轻处分案件并非如我们意料的那么多。究其缘由，主要是法官在面对必然会呈现的复杂漫长的报请程序和可能会发作的不被核准的业务上的否认时，不由自主地逃避了酌定减轻制度的适用。正如有论者所指出的，“立法者设置这道暗门的意义在于：它赋予机械的法律规则以血肉，使得法官在面对纷繁杂乱的案件时，能够运

36、用良知与社会经历来应对特殊状况，使个案正义也能以看得见的方式完成。但是在多一事不如少一事的衙门式思想中，这扇暗门曾经尘封许久，锈迹斑斑”。似乎只要在案件引发了极大民愤或言论关注时，法官才会被迫选择这样一条漫漫长路，而在这些特殊的案件中，最高人民法院也早已经过媒体宣传等多种途径理解了案情，对其的本质核准不免因诸多要素而流于方式，许霆案两审的不同量刑正形象地阐明了这一问题。其三，招致量刑失轻或量刑失重。为了躲避过于繁琐的报请程序，法官可能作出两种不同倾向的处置结论。一方面，刑法第37条规则了免予刑事处分制度：“关于立功情节细微不需求判处刑罚的，能够免于刑事处分，但是能够依据案件的不同状况，予以训诫

37、或者责令具结悔悟、赔礼抱歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处分或者行政处分。”从法条描绘来看，免予刑事处分并无程序或审级上的特别请求，各级法院、任何判案的法官都能够依照规则来适用。这便形成了一种奇异的现象：酌定减轻处分的优待水平不及免予刑事处分，但却设定了比后者更为严厉的程序。两相比照，法官更倾向于适用程序烦琐、没有风险的免予处分制度，招致量刑失轻。另一方面，由于免予刑事处分需求案件有更大水平上的从宽情节，因而，也有法官选择既不适用酌定减轻处分，也不适用免予刑事处分，而是对案件的特定情节不予思索，直接适用详细罪名中的法定刑，最终招致量刑失重。这两种倾向无疑都有损于量刑的公正，同时也影响酌定减

38、轻处分制度的适用效果。其四，与死刑复核程序严厉水平相当。依据我国刑事司法变革的制度布置，自2007年1月1日起，一切判处死刑的案件不再以地域或案由等为辨别要素，而统一收归最高人民法院行使最终核准权。对剥夺立功人生命的极刑来说，在核准程序的设定上无论多么严厉都不为过，多一道程序就意味着多一道保证。而酌定减轻处分制度也设定了与死刑复核相同的程序，不免失之过严。关于一项旨在对立功人从宽处分的制度而言，应以有利于被告人的立场，在适用条件上应着重研讨其可以适用的情形，同时也应设置可以有利于这一制度适用的程序。从宽处分的程序设定与死刑复核权程序的严厉水平相当，不利于这一制度的有效施行。（二）立法建言鉴于上

39、述弊端，我国刑法学界提出了若干变革计划，主要包括以下几种意见：第一，回到1979年刑法的规则，赋予各级人民法院（审讯委员会）以酌定减轻处分权的适用和复核权；第二，将酌定减轻处分的复核权归到上级人民法院；第三，由最高人民法院和高级人民法院共同行使酌定减轻处分权；第四，由最高人民法院受权高级人民法院行使酌定减轻处分权。第一种意见无疑会招致1979年刑法下的酌定减轻权滥用情况的重现，因此缺乏取；第二种意见则存在明显的逻辑矛盾：中级人民法院和高级人民法院分别能够核准下级人民法院报请的酌情减轻案件，而对本人审讯的案件则分别要报请高级人民法院和最高人民法院核准，终究是对上级法院业务才能的肯定还是疑心呢？同

40、时能够预见，中级人民法院的核准权也有被滥用之隐患；第三种意见语焉不详，只提出了由最高人民法院和高级人民法院共同行使酌定减轻处分权，但关于详细的权限划分并不明白；第四种观念则从理论上架空了最高人民法院行使这一权利的可能性，同样也是不科学的。我们主张，关于酌定减轻处分案件，除由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审讯委员会核准。这一程序设定有如下优点：首先，均衡了案件的复杂多样和最高人民法院业务量之间的矛盾，权衡了“统和收”的关系，防止了理论中经常呈现的“一放就乱、一统就死”的乱象。依照我国刑事诉讼法第20条的规则，高级人民法院一审管辖全省，（自治区、直辖市）性的严重刑事案件，此外主要担任

41、对全省审讯工作的指导。以中国之省域划分，高级人民法院担任本域内的核准工作，既不会由于级别过低而使酌定减轻处分权的司法公信力打上折扣，也不会形成最高人民法院不堪重负而力不从心的情况。其次，从现有的核准法定刑以下判处刑罚的案件来看，多为基层人民法院一审，案件自身的疑问复杂水平有限，由高级人民法院的审讯委员会核准，完整能够满足案件审讯质量的需求。从基层人民法院到高级人民法院需阅历三级法院，这样的核准过程关于双方都还在能够承受的水平之内：基层人民法院既不会由于漫长的核准周期而躲避适用这一制度，形成量刑上的失重或者失轻；由高级人民法院审讯委员会停止核准，关于此类案件也可以确保裁判质量。再次，平衡了相关法

42、条之间的宽严尺度。死刑作为剥夺立功人生命的极刑由最高人民法院统一行使核准权，酌定减轻处分作为有利于被告人的从宽处分政策由高级人民法院依受权行使核准权，不会招致对从宽处分的极严限制，从而完成法条之间的平衡。六、结语酌定减轻处分作为一项可以缓和情与法的抵触、彰显刑法的人道和谦抑的制度，时辰考验着立法者和司法者的聪慧。多种要素的叠加，招致其自降生之日起就没有被恰当、充沛地运用。除了司法理论中难以防止的各种要素外，立法的不成熟应当为这一现状负主要义务。因而，我们倡议，在对刑法停止修订时，能够将刑法第63条第2款修正为：“立功分子固然不具有本法规则的减轻处分情节，但是依据案件的特殊状况，判处法定最低刑还是过重，需求在法定刑以下判处刑罚的，除依法由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审讯委员会核准。”同时在刑事诉讼法及其相关解释中对其现行适用程序停止相应的修订。