毕业论文民事诉讼的财产保全.doc

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1、 毕业论文标题：民事诉讼的财产保全系 别： 专 业： 学 号： 姓 名： 2011年 04月 15日摘要民事财产保全程序是民事诉讼中一个非常重要的组成部分，其是当事人在紧急情况下保护自己合法利益的一个非常重要的手段。但这一制度所对应的法律规范却非常少，实务操作中各级法院对此的做法极不统一，使现有的民事保全程序制度无法充分发挥其应有的效用。本文通过对财产保全的具体表述，阐述了财产保全的基本知识、缺陷及解决，得出了财产保全还是需要订立单行的民事诉讼保全法。关键词：财产保全 ; 程序 ; 缺陷; 解决 目录摘要2目录3引言41财产保全的意义42.现行财产保全制度的不足42.1财产保全申请人的担保方式

2、及审查不具体42.2财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失52.3财产保全的解除及担保财产的解除规定不详53.1明确担保及审查的具体规定63.2进一步细化救济程序83.3具体规定财产保全的解除及担保财产的解除93.4具体明确财产保全错误的认定10结束语11致谢11参考文献12民事诉讼的财产保全引言财产保全制度是我国民诉法确定的一种诉讼保障制度，目前是我国司法实践中运用最广泛的程序之一，也是目前解决执行难问题的一个有效手段。财产保全制度是指遇有财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成当事人权益的损害或可能使将来的判决难以执行或不能执行时。因此，从长远来看，我国民事诉讼保全立法的理想体例

3、也应是单行的民事诉讼保全法。1财产保全的意义财产保全是指法院在受理诉讼前或诉讼过程中，根据利害关系人或当事人提出的申请，或者依职权对当事人的财产或争议标的物作出强制性保护措施，以保证将来作出的判决能够得到有效执行的制度。财产保全分为诉讼财产保全和诉前财产保全两大类。财产保全是我国民事诉讼法的一项重要的基本制度。同时，财产保全是诉讼保全的重要组成部分。对于保证人民法院生效裁判的顺利执行，维护当事人的合法权益，具有重要的作用，在我国民事诉讼法中，对财产保全做出了明确的规定. 2.现行财产保全制度的不足2.1财产保全申请人的担保方式及审查不具体民事诉讼法第九十二条第二款规定，“人民法院采取财产保全措

4、施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请”。但对担保的方式无明确规定，以财产担保的，担保财产的评估、数额及是否就担保人提供的担保财产采取保全措施等问题法律无明确规定，对此，司法实践的做法也各不相同。在担保审查的实务中，当事人可具体提供哪些担保方式、具体的标准如何审查、特别是对第三方保证这一担保方式在民事保全担保中是否允许等方面各法院的做法均极不统一。各法院的不同的操作方式，往往会使当事人无所适从，虽说上述问题针对具体的案件可能会有不同的答案，但确立必要的原则，在一定框架内实现实务操作的统一，不仅是可以做到的，还且从法院统一执法、规范司法行为这一角度而言，也应是必须做到的。2.2

5、财产保全当事人、案外人的程序性救济权利缺失民事诉讼法第九十九条规定，“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”但对于当事人提出复议申请的方式、期间、是否采取听证，法院作出答复的期间和答复的文书形式均无具体规定。特别对于诉讼保全中案外人异议如何处理完全没有规定。法院往往将其搁置到执行阶段通过执行中的案外人异议程序处理。财产保全对案件当事人、案外人权利影响重大，故完善的救济程序不可或缺。而我国民事诉讼法只在第九十九条规定了当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。对于当事人提出复议申请的期间、法院对复议的审查形式、作出答复的期间和方

6、式均无具体的规定，更没有考虑到案外人权益受影响的问题。 2.3财产保全的解除及担保财产的解除规定不详 我国民事诉讼法第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”实践中该条被被申请人广泛引用，被申请人往往以提供信誉担保等方式要求法院解除原保全措施。此时法院往往陷入进退两难境地。如果不解，则被申请人称法律规定是“应当”解除；如果解，申请人则要求法院保护其权利的实现。该问题的最终解决有待对九十五条进行修改。该条把“被申请人提供担保”作为解除财产保全的唯一条件非常不妥。被申请人提供担保只应是解除保全的条件之一，是否应当解除还需经满足其他要件并经法院审查决定。 2.4财产保全错误的

7、认定过于宽泛国家赔偿法第三十一条规定“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，赔偿请求人要求赔偿的程序，适用本法刑事赔偿程序的规定。”，在立法上虽然肯定了法院因违法采取保全措施对当事人造成的损失应当承担国家赔偿责任。但因前面提及的法律规定存在的诸多局限，对什么是违法采取的保全措施难以判断。当事人一旦出现财产损失就向法院提国家赔偿。3.完善我国财产保全制度的建议3.1明确担保及审查的具体规定根据我国民事诉讼法规定人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保。由此可知法律并未要求申请人必须提供担保，但司法

8、实践中，法院几乎都要求申请人提供担保，并以此取代法院必要的审查和对申请人的释明责任。由于我国财产保全的启动一般基于当事人的申请，法院不做实体审查，故要求申请人提供担保的做法有其合理性和必要性，因为提供担保的目的是为了保障可能因申请人错误申请而给被申请人造成的损失得到赔偿。如果该损失存在而申请人未提供担保的话，被申请人的损失可能不能得以弥补。但在要求申请人提供担保的情况下还应完善以下问题： （1）应对申请人提供的担保进行审查。即在明确担保的方式、数额、价值的前提下，法院有权审查申请人的担保是否符合法律的规定，否则应要求申请人补充或驳回申请。目前申请人提供担保的种类一般有：现金担保、信誉担保、实物

9、担保、权利质押。因许多申请人自身经济实力所限，由担保公司提供信誉担保的情况较为普遍，而担保公司鱼龙混杂，担保能力差别很大。有的法院出于对被申请人的保护和降低自身风险的考量，将担保公司的出资人及公司的注册资本金数额作为考量担保公司经济实力的主要指标，以此作为审查申请人担保是否合格的重要依据。如江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定第六条规定“申请财产保全申请人为银行、金融资产管理公司、经中国人民银行批准设立的非银行系统的金融组织，国有资产管理公司可以以自己的资信提供担保。上述单位为其他申请人提供资信担保，符合法律规定的，可以允许。担保公司为申请人提供资信担保的，财产保全标

10、的不得超过担保公司注册资金的百分之十。其他企业、公司为申请人提供的资信担保，由人民法院审查决定”。关于担保财产的数额，我国民事诉讼法虽没有对担保数额作出规定，但最高人民法院关于适用若干问题的意见第九十八条规定，“人民法院依照民事诉讼法第92条、第93条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。因担保财产除现金外，实物担保、权利质押的方式在实践中占有较大比例，故对担保物的价值如何确定也是实践中普遍存在的问题。司法实践中，许多法院要求申请人提供有权评估机构作出的评估报告或者审计结论作为实物价值、权利价值的依据，此做法能较好的解决该问题，但

11、评估报告具有时效性，有效期一般为一年，而一年以后如果案件仍在审理中是否应当重新评估，特别是有的担保财产为股权时，其价值波动较快、较大。对此，笔者认为，申请人、被申请人未对担保物价值提出异议，可视为双方对原评估价值仍予以认可，法院一般无需要求申请人再重新评估。但如果有异议，认为原评估价值已与现价值不符，异议一方应提出重新评估的申请并说明理由。如仅有异议，但不提出重新评估申请且无证据证明时，对其异议可依法驳回。如果其提供了有效证据，即使无需评估也能基本客观的证明担保物价值，法院也可依证据认定。这样既防止当事人滥用权利又能保证保全程序的客观公正。 （2）应对担保财产采取保全措施。由于担保的目的在于防

12、止被申请人因其财产被错误保全而遭受损失，如果不同时对申请人的担保财产采取保全措施，保全发生错误时，被申请人获得赔偿的权利就无法保障。司法实践中，法院普遍采取对担保财产保全的做法，但该点在现行法律、司法解释中并无规定，造成实践中行为依据不足，应予完善。 （3）当申请人提供的担保不合规定时，应书面通知限时补充。超过期限仍未提供合格担保的，应裁定驳回申请。实践中，申请保全而不提供担保财产的情形很少，大多是提供的担保法院认为不合要求。此种情形下法院既不能采取保全措施，也无依据驳回保全申请，法官一般只好采取口头答复并记入笔录的方式，告知申请人其提供担保不符合要求，申请保全的财产权属不清，或同时告知其可重

13、新提供担保财产和保全财产。申请人一般不再提出异议，并按法院要求办理。但这种做法很不规范，存在变相剥夺申请人申请复议权利的嫌疑。法官的自由度过大。笔者认为，对不符合要求的申请，法院应当以通知的形式限期补足，到期仍未提供合格担保的，法院应有权以裁定驳回保全申请。3.2进一步细化救济程序在设计上，对申请人设置的救济程序通常应比被申请人对民事保全裁定的异议要简单，对被申请人、案外人的实体权利救济以及救济程序应予以格外的保护，毕竟在作出民事保全裁定时，被申请人或没有参加到制作决定的过程中来或者其申辩是非常有限的，案外人更是如此。具体而言，关于提出复议的时限，法律应有明确规定，避免保全行为的效力长时间出于

14、不确定状态。建议参考日本相关法律的规定，当事人对财产保全或先予执行裁定不服的，应于接到裁定之日起十五日内提出复议。关于申请人的救济。司法实践中，申请人是否提供合格的担保往往是法官作出是否保全裁定的依据。前已述及，对申请人不符合保全要求的申请，法院应当先以通知补充再以裁定驳回以便申请人行使法律赋予的复议权。至于复议审查时间，因申请人提供的担保法院已在作出驳回保全申请裁定时进行了审查，而复议中申请人不会以提供新的担保为由申请复议，故复议的审查十日为宜，审查方式可书面审。 关于对被申请人的救济。实践中，最常见的是由被申请人对保全裁定申请复议，通常有以下理由：举证自己资信良好，勿需采取保全措施；举证证

15、明保全财物的价值远远大于申请人请求的权益；申请人的担保财产存在价值不足或其他权利瑕疵等问题。在这类复议中，被申请人的反映更为强烈。由于保全裁定并非经过严格的对审辩论程序作出，一般在作出之初双方当事人并未同时介入，故复议阶段双方当事人应当介入，在对抗中体现公平。此时仅书面审显然不能实现该目的。现阶段许多法院已采取听证的方式对该类复议进行审查。笔者建议可由法院组织听证，传唤双方当事人进行言词辩论，并可提供相应的证据，之后作出终局裁定。在时限上，建议法院在当事人提出复议后十日内听证。而审查过程的长短与案件本身的难易程度和当事人所举证据等密切相关，因此审查时间不能一刀切，建议可在听证结束后十日内作出裁

16、定。 关于对案外人的救济。我国民事诉讼法对于诉讼保全中案外人异议如何处理没有规定。实践中，法院通常以法律无明确规定为由告知案外人不在审判阶段处理，其异议可在执行程序中解决。但保全一般都是在一审中进行，如果审判阶段持续时间较长或者当事人未尽快申请执行，而案外人的异议又实际成立的话，案外人的合法权益就会较长时间处于被侵害的状态，因此，建议在民事诉讼保全制度中增加案外人异议的处置，由作出保全裁定的法院对案外人异议进行审查，如果案外人的异议全部成立或部分成立，应当作出对案外人相应财产解除保全的裁定。 而在我国随着执行难的问题不断，这一救济程序在司法实践中的重要性也越来越被强调，在现法院受理的一审案件中

17、，近半数以上的案件当事人都会提出民事保全的申请，而这些申请几乎大部分都是当事人在起诉时同时提起的。因此，现立案法官除进行立案审查外，另一项主要的工作就是审查当事人提出的民事财产保全申请。3.3具体规定财产保全的解除及担保财产的解除江苏省高院对此也进行了有宜尝试，其在江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定中明确规定“根据中华人民共和国民事诉讼法第九十五条规定，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。被申请人提供的担保除申请人同意接受的外，必须符合下列条件：1.必须与原保全财产价值相当；2.必须优于原保全物变现。”此限制较好解决了九十五条适用中的困惑，以等值原则和变现

18、优先原则作为对被申请人担保的要求，不管是最高院刊物的意见还是相关法院自己的规定，在适用上都不具刚性，故建议适时修改九十五条或进行司法解释，明确被申请人的担保要求，赋予法院实体审查权。关于案件审结后担保财产和被保全财产的解封问题，现行法律对于财产保全申请人提供的担保财产、被申请人的被保全财产在案件审结后需解除保全的缺乏相应的程序规定，加之法院总担心不当的解除行为会导致国家赔偿，因此，“保全易，解除难”也成为实践中的普遍问题。根据财产保全的目的和当事人主义，笔者建议，解封程序均由当事人申请启动，分四种情况予以处理：其一，生效判决支持申请人（原告）的全部诉讼请求，申请人提出解除对其担保财产保全的，法

19、院应予支持。因此时已无错误，担保财产的功能已发挥完毕，需应申请人之申请尽快解除其担保财产控制措施。其二，如果判决仅支持申请人（原告）的部分诉讼请求，法院可根据被申请人的解封申请解除其应为承担履行数额之外的部分财产保全。与之对应的是，法院可根据申请人的申请解除同等数额的担保财产的保全。其三，生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求，法院可根据被申请人的申请解除对全部被保全财产的保全。由于生效判决驳回申请人（原告）的全部诉讼请求在理论上存在申请人因保全申请错误而以担保财产承担相应责任的可能，故法院不能直接依其申请解除对担保财产的保全，而是应先行向被申请人释明，是否主张损害赔偿。如果被申请人另案起诉

20、的，则在另案中被申请人作为原告可提起财产保全，对原案申请人的担保财产申请保全。当新的保全完成后，原审法院可以解除对原担保财产的保全。如果被申请人未提起另案诉讼，法院对担保财产不主动解除保全，待期限届满自动解除，以避免主动的行为增加国家赔偿的风险。其四，如果双方当事人对是否解除保全达成一致，法院应以双方的一致意思表示处理。3.4具体明确财产保全错误的认定从现有法律规定看，法院保全错误涉及赔偿的主要法律依据有1994年颁布的国家赔偿法。最高人民法院2000年9月21日发布关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释第三条明确规定“违法采取保全措施，是指人民法院依职权采取的下列行为：（一）依法不应当采

21、取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人财产的，但案外人对案件当事人负有到期债务的情形除外；（三）明显超过申请人申请保全数额或者保全范围的；（四）对查封、扣押的财物不履行监管职责，严重不负责任，造成毁损、灭失的，但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外；（五）变卖财产未由合法评估机构估价，或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人的；（六）违反法律规定的其他情形。”而上述规定将国家赔偿的范围规定得过于宽泛，特别是在对是否保全或解除保全、对案外人财产的查封及超标的查封方面目前我国民事保全制度又不完善的情况下，违法保全与依法保全的界限本身就较为模糊

22、。另外保全行为要求迅速及时，法院决定是否保全时仅作书面审查，根据表面证据判断被保全财产的归属，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行为存在一定瑕疵，也非法院违法，只是不当。正因如此，法院赋予了当事人申请复议的权利，如当事人有此救济权利而弃之不用，或已通过该救济渠道维护了自身权益，则均不应请求国家赔偿。因国家赔偿是对当事人权利保护的最后救济手段，故在制度涉及上应有前置的救济程序，避免法院的正常裁量行为直接与国家赔偿接轨，损害司法的公信权威。结束语上述的我国民事诉讼财产保全制度的种种不足，表明对我国民事诉讼财产保全制度需要重新构建。目前我国学术界关于民事诉讼保全立法的观点

23、有所不同。笔者认为民事诉讼保全本身具备程序的特殊性，最终单独设民事诉讼保全法最符合这种特殊性，所以赞同制定单行的民事诉讼保全法。还有一个重要的原因，民事诉讼保全制度是一个跨越诸多部门法的程序，它的适用范围已经不仅仅单纯地适用于民事诉讼领域，还被广泛地应用于仲裁、刑事附带民事诉讼等程序中。同时，保全在辩论、证据的证明力要求、裁定的效力、执行等方面均与通常的审判、执行程序存在着相当的差异。从上述中我们可以看出，民事财产保全程序是民事诉讼中一个非常重要的组成部分，其是当事人在紧急情况下保护自己合法利益的一个非党重要的手段。但这一制度所对应的法律规范却非党少，这也造成了在现有的实务操作中，各级法院对此

24、的做法极不统一，现加上我国这一制度本身存在的很多不足与缺陷，使现有的民事保全程序制度无法充分发挥其应有的效用。这些就要求有一部相对独立的法规来集中、统一地加以规定，而不宜将其置于民事诉讼法典中。因此，从长远来看，我国民事诉讼保全立法的理想体例也应是单行的民事诉讼保全法。致谢感谢我们的导师胡国建老师，这篇论文的每个细节，都离不开您的细心指导。而您开朗的个性和宽容的态度，让我们倍感亲切。这次毕业设计过程中得到了班主任甘渭华老师对我们的帮助，在此我们要向诸位老师表示由衷的感谢。设计中院系领导为我们提供了良好的设计环境，谨向各位领导表示诚挚的敬意和衷心的感谢。 感谢我们的父母家人，焉得谖草，言树之背，

25、养育之恩，无以回报，你们永远健康快乐是我们最大的心愿。 在论文即将完成之际，我们的心情无法平静，从开始进入课题到设计的顺利完成，有多少可敬的师长、同学、朋友给了我们无言的帮助，在这里请接受我们诚挚的谢意参考文献1.齐树洁：民事诉讼法，高等教育出版社2008年8月第二次印刷。2白绿铉编译：日本新民事诉讼法，中国法制出版社2000年5月第一版。3 让文森、塞尔日金沙尔著，罗结珍译：法国民事诉讼法要义，中国法制出版社2001年7月第一版。4常怡主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1999年第三版。 5唐德华著：民事诉讼法立法与适用。中国法制出版社2002年版。 6参见李仕春著：民事保全程序研究，中国法制出版社2005年版。7江伟：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2005年版，第254页。