法律论文论被害人同意的体系性地位.doc

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1、论被害人同意的体系性地位 论被害人同意的体系性地位是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论被害人同意的体系性地位是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论被害人同意的体系性地位的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 内容提要关于被害人同意在犯罪论体系中的地位，德国刑法学界历来有“二元论”和“一元论”之争。对于我国主张全面引入大陆法系犯罪论体系的“革命派”而言，需要审慎思考“一元论”对刑法学理论发展的深度影响

2、；对于主张维持“四要件”基本格局的“改良派”而言，也可以从“一元论”中汲取资源，将被害人同意纳入“四要件”框架内予以重新解释。此外，笔者认为以同意的体系性地位之争为辐射源，可以从中引申出关于法益概念以及问题性思考等具有一般性意义、需要各种立场共同回应的深层次问题。关键词被害人同意犯罪论体系二元论一元论四要件犯罪构成理论一、犯罪论体系变革的多元化语境在当今各国刑法学界，被害人同意已经成为一种被普遍认可的出罪事由。但是，被害人同意在犯罪论体系中处于何种地位则是一个仁智互见的问题。这个问题在德国等大陆法系国家的刑法学界被广泛讨论，尤其在最近十几年中，成为争论的焦点。被害人同意的地位之争，就其结论来说

3、，就是该把同意放在犯罪论体系的哪个阶层中，而这一点的前提和基础是以德国刑法学为潮流引领者的递进式或阶层性的犯罪论体系。这个犯罪论体系影响深远，亚洲的大陆法系国家如日本、韩国和我国台湾地区等都是在沿用或变革地沿用德国的这一犯罪论体系；相应地，也都在这个范围中研究被害人同意的体系性地位问题。相比之下，我国刑法学界对这一问题一直缺乏研究。高铭喧教授指出，“以往有关被害人承诺的问题，大都集中于被害人承诺的概念、被害人承诺的分类以及被害人承诺的构成条件等具体问题，却很少立足刑法学的视野，宏观考虑被害人承诺在犯罪构成中的地位问题。目前，在刑法理论中，对于如何确定被害人承诺在犯罪构成中的地位，在中国刑法学界

4、是一个争论很大的问题。”所谓“争论很大”，原因在于难以厘清被害人同意与“四要件”之间的关系。这与其说是被害人同意的个别问题，不如说是一个体系性难题。时至今日，在我国刑法学界的语境下讨论具体问题，已不容回避一个重大的基本立场：那就是对现有的犯罪论体系究竟持何种态度。这不是划分阵营式的表态，而是因为近年来被聚焦的法益理论、客观归责、期待可能性以及本文所论述的被害人同意等问题，本不是由我国学者自生自发地创造和发展，而是在很大程度上依托和汲取于德国、日本等国家的刑法理论，这些问题本身都和作为宏观背景的犯罪论体系密切相关。随着翻译和研究的深入，不谈体系而孤立地介绍某个理论或者在涉及到体系问题时不做实质性

5、阐述，已经越来越不能令人满意。围绕着犯罪论体系的变革，学界已经基本上形成了在维持现状的基础上局部修正的“改良派”和推翻整个“四要件”理论而直接引入德日犯罪论体系的“革命派”以及自创立体系的“创新派”三种主张。笔者个人倾向于“革命派”立场，但阐述立场不是本文的任务。恰恰是考虑到中国语境组成成分的多元性和复杂性，如果只从某一种单一立场出发，难以避免选择性、剪裁性的论述，有可能导致立论偏颇，遮蔽问题的全貌。因此，无论哪一种立场，本文都希望能从被害人同意的体系性地位这一问题本身出发，开掘和提供有价值的思考。在笔者看来，支撑德国刑法学界讨论被害人同意体系性地位的深层思想，对于解决关于被害人同意的“中国式

6、困扰”非常具有启发性和解释力。因此，在目前暂时未对“四要件”理论从根本上来一个总解决的情况下，本文将在第二部分通过对这一“德国问题”在四要件语境下的引入和转化来提供一个局部的解决方案。最后，“二元论”与“一元论”之争尽管是一个“德国问题”，但是由其引申出来的一般性、跨语境思考的理论命题，超越了各个犯罪论体系架构的不同(无论是三阶层、二阶层还是四要件理论)，这些命题，无论是对于革命派、改良派还是创新派都无法回避，需要各国的刑法学者共同思考和应对。二、被害人同意在德国犯罪论体系中的地位之争(一)德国刑法学界传统观点：“合意”与“承诺”的“二元论”被害人同意的体系性地位，指的是被害人同意在犯罪论体系

7、中的位置。在最近五十年来的德国刑法学研究中，主流观点认为，被害人同意可以被区分为“合意”(Einverstaendis)和“承诺”(Einwilligung)两种形式，分别在犯罪论体系的不同阶层发挥出罪功能。合意是阻却构成要件该当性的理由，而承诺则是阻却违法性的理由。由这种区分推导出二者在意思表达程度、表达方式、意思瑕疵以及处理行为人对同意认识错误的处理结果等方面的区别。这种“二元论”在过去的几十年中，在德国、奥地利、日本、台湾等大陆法系国家和地区几乎占据了通说的地位。“二元论”这一理论的提出，是对刑法中出现的各种同意的具体情况深入分析之后的总结，具有相当的合理性和解释力。在刑法中有很多行为构

8、成，相关法益主体的同意首先排除的是行为构成要件的该当性。被害人同意(这里的被害人同意被理解为“合意”)作为一种阻却构成要件该当性的理由，尚未进入违法性判断的阶段，所以不存在阻却违法性的问题。一般而言，阻却构成要件该当性的合意适用于以下几种情况：首先，有些构成要件的文字表述直接包含“同意”或“违背意愿”的字样。立法者对于一行为违背了特定法益主体的意志作出了明确的规定，比如德国刑法典第248条b规定，“行为人违背权利人的意愿(gegen den Willen des Berechtigten)使用交通工具或者自行车的，处三年以下自由刑或财产刑”；有些立法者在构成要件中明确地表示该行为因缺乏同意而获

9、罪，比如奥地利刑法第102条的诱拐罪、第110条的强制治疗罪、第136条的无权贩卖交通工具罪等，在这些法条的表述中都有“没有得到同意”(ohne Einwilligung)的字样。其次，还有这样一些构成要件，或者单独地保护法益主体意思决定的自由，或者把意思自由与其他法益融合在一起予以保护。这常常体现在一些强制性和胁迫性犯罪的构成要件中。比如德国刑法第177条的强奸罪、第239条的非法拘禁罪、第240条的恐吓罪、第249条的抢劫罪、第253条的勒索罪等。最后，某些构成要件中并没有直接出现“违背意愿”之类的字眼，这类行为的“反意愿”特征要通过解释方能显现。比如德国刑法第242条盗窃罪中的“拿走”(

10、wegnehmen)，就被理解为在缺乏财产所有人同意的情况下，打破了所有人对财产的持有和保护状态。上面的具体分类主要是根据德语的立法语言表述，不同国家的立法者在构成要件中所使用的语言不一样，当然可能会出现这样的情形：即同一罪名的罪状表述在这个国家的刑法典中直接出现“同意”的字眼，在另一个国家的刑法典中则没有出现。但是一般说来，这并不影响以下共识：即在上面举例所提到的那些构成要件中，被害人同意往往都被看作是阻却构成要件该当性的事由，而不是阻却违法性的事由。在上面提到的这些构成要件中，满足构成要件的行为在概念上是以其违背了或者不具有被害人的意志为条件的。比如德国刑法248条规定：在一个人同意他人的

11、要求时，就不是存在正当化的根据， 而是从一开始完全就不存在强制；当一个人得到了财产所有人的允许而使用了他的汽车时，就不能满足德国刑法248条b的无权使用交通工具这一条的行为构成，因为根据该条的文字规定，这个行为构成要求存在一种违背财产所有人意志的行为；在房屋的合法所有人欢迎来访者进入时，就缺乏了作为非法侵入住宅罪的行为构成条件的“侵入”；在得到财产所有人同意在其控制范围内拿走东西，就不存在盗窃意义上的“窃取”等等。这些案件都有一个共同点，即被害人同意从一 论被害人同意的体系性地位是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论被害人同意的体系性地位是篇质量较高的学术论文，供本站访问者

12、学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论被害人同意的体系性地位的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。开始就排除了对法益的侵害。在这些情形中的同意，按照德国刑法理论的通说，叫做“tatbestandausschluss Einverstands”，即阻却构成要件该当性的合意。在很多例子中，法益主体的同意行为已经首先阻却了行为的构成要件该当性，从而与下面提到的作为正当化事由的被害人承诺(狭义上的被害人同意，也就是“Einwilligung”)相区分。承诺的情况出

13、现在这样一些构成要件和犯罪类型中，它们既没有明文规定，也无法通过解释字面含义来表明满足构成要件的行为必须以“缺乏”或“违背”法益主体的意志为前提条件。这一类的行为范围很小，然而却是刑法理论关注的重点，其中最重要的就是身体伤害和财产损害。这里的问题在于，判断这些构成要件该当性的时候，是否有必要像前面几种类型的构成要件那样去考虑法益主体的意愿。按照“二元论”的观点，对于身体伤害和财产损害等犯罪类型，不必在构成要件该当性阶段考虑法益主体的意愿，或者说，对这里的意志自由并没有予以构成要件上的保护，而是进行到违法性阶段后再予以进一步判断；因为被害人的主观同意并不能改变身体和财物被损害的客观状态。因此，与

14、前面所列举的几种情况不同，被害人同意在这里不是阻却构成要件该当性的事由，而是从阻却违法的角度来考虑，作为一种排除违法的事由(或者说正当化事由)。这种情况下的被害人同意被称为“被害人承诺”。(二)拒绝对同意进行二分的“一元论”1、将同意统一作为排除行为构成的事由对被害人同意进行区分的“二元论”近年来遭遇了巨大的挑战。上世纪70年代以来，在德国刑法学界流行这样的观点：无论哪种构成要件和犯罪类型，只要有相关法益人的同意，阻却的其实都是行为的构成要件该当性，而不涉及违法性问题，因而不存在作为阻却违法事由的同意问题。根据这个观点，一个得到同意而实施的行为，根本就不会造成法益的损害，试图在本质上对“合意”

15、与“承诺”作出区分是无意义的。无论在任何构成要件中，被害人同意都不是阻却违法性的根据，而是都应该被统一看作是阻却构成要件该当性的理由。本文把这种观点称之为“一元论”。2、拒绝区分的理由：对“二元论”的总批评近年来，反对“二元论”的“一元论”阵营日益强大，很多学者从各个角度拒绝“二元论”，转而赞成把同意统一作为阻却构成要件该当性的根据。拒绝区分、支持统一的理由归纳起来主要体现在以下几个方面：第一，将同意统一作为排除行为构成事由的最重要理由，是以一种自由主义和个人主义的法益理论为支撑的。即认为刑法上所保护的个人法益，是法益主体人格展开的工具，是法益主体的意志支配下的存在物。在“一元论”的学者看来，

16、个人法益与法益主体之间并非是相互孤立和绝缘的，而是与法益主体有着密切的内在联系。法益是作为个人价值实现的可能性而受到保护的。刑法对个人法益所保护的是法益主体的支配自由，而不是作为单独的构成要件中的客观存在物。因此，得到法益主体的同意而实施的行为，就意味着这个法益主体的人格自由展开，也因此并没有损害任何法益，也就没有符合任何客观的行为构成。进一步来说，在某些构成要件中，虽然并没有明文规定行为必须违背法益主体的意志，但是对支配权的蔑视始终是所有法益侵害所必要的前提条件。对个人法益的侵害，正是由于蔑视法益主体的支配意志，进而对包含支配物的构成要件产生影响。因此，如果得到了一个有效的同意，那么就不存在

17、对支配权的蔑视，也就没有任何的法益损害。因为这种处置并不损害法益主体人格的自由展开，相反，正是这种自由的表现。例如，对于毁坏财物罪，带有同意的行为就不会带来任何法益侵害，也不可能满足构成要件。相应地，这也适用于其他可自由支配的法益，比如名誉、意志自由、行动自由、财产、性自由以及其他私人领域。因此得到被拘禁者同意的“拘禁”，在刑法上基于同样的原因也是不重要的。就好像财产所有人允许别人长期拿走自己的财产一样，这两种行为都不存在不法。而对于名誉的损害，如果有了相关法益人的有效同意，那么也同样不符合损害名誉罪的构成要件。第二，“二元论”的理论在面对构成要件的语言表述这个问题上显得比较僵硬，把本来具有选

18、择随意性的东西反过来作为一种固定的出发点。这里的矛头指向立法语言本身的确定性问题。到底是合意还是同意，前提是先要看相关行为的构成要件规定的语言表述是否以及在多大程度上能够指向或者涵盖“法益主体同意”的意思，更具体地说，就是该用语是否或者在多大程度上表现出违背法益主体意思的含义。比如“强迫”这个词，是可以直接、明白地看出违背法益人意志；又比如“盗窃”，也许不如强迫那么直白，但是只要通过解释，仍可以容易的理解，是违背法益主体对财产的支配意志。以上这些用语有一个特点，就是如果存在法益主体的同意，则人们一般不会再将该行为理解为“强迫”和“盗窃”，这比较符合人们的认知习惯和对语言的接受方式。但是，例如“

19、伤害”这样的用语，如果法益主体同意行为人砍掉自己的手指，那么这种得到同意的行为是否还是“伤害”?这里就存在争议。如果认为同意阻却构成要件该当性，那么该行为由于得到同意，就是法益主体愿意实施的行为，那么就不再是“伤害”，当然就首先排除构成要件；如果认为同意阻却违法性，那么这种“伤害”就是客观存在的，并不能因为同意而改变行为性质，因此在构成要件上是满足的，同意只是起到了阻却违法的作用。“一元论”的学者因而指出，上面的这种区别并不是一种由“二元论”本身推导出来的区别，而是完全取决于立法者的语言选择。立法者在构成要件的表述时大部分还是偶然性地选择用语，而不可能事先考虑到合意或者承诺的问题。如果按照通说

20、的观点采用二元论，那么判断是前者还是后者，其实最终还是要看德语中是否有这样一个术语或者说概念，这个概念能够在构成要件中表达出对法益主体意志的干涉，比如强奸、闯入等。因此，所谓Einverstaendnis与Einwilluigung之间的区分就完全是形式意义上的，而缺乏实质的确定性。如果把这种纯粹建立在语言偶然性基础上的区分体系性地赋予不同的构成条件是不合适的。第三，“二元论”所提出的“合意”与“承诺”具有不同的成立条件遭遇质疑。格尔茨从对“合意”与“承诺”的区分中，推导出一系列重要的和明显的差别，主要体现在：法益主体意志的表现形式与表现程度不同；意思瑕疵(包括错误、欺骗和强制)的重要性不同；

21、是否违背“善良风俗”的影响不同；对行为人的认识必要性要求不同；以及行为人出现认识错误时的处理不同等。上面这些差别，是为了在实践中 处理案件的需要，而从合意与同意的区别中，又引导出重要差别。在这些差别中，有一些是直接从“二元论”理论区别出的两种法律事由的体系性安排中产生的，也就是说，这种差别是以承认这种“二元论”为前提而设定的，本身不具有必然的性质，完全是从“二元论”引申出来的，比如说区别处理行为人认识的必要性和错误。因此，如果二元论的理论遭到质疑，那么上面两点中的不同处理方案就失去了基础。还有一些差别，与这两点所具有的某种“法律的”特征相比，更加具有某种“实际的”性质，比如合意与承诺具有不同的

22、生效条件。也就是说，即使没有这种二元论的区分，在面对这些不同的案件时，人们本来也会倾向于做不同的处理，只是二元论为这种不同的处理方案提供了一种体系上和理论上的根据，从而使得这些不同的差别分别成为合意和同意的“有效性条件”。但是，这种体系性、类型性的区分是否可靠越来越受到怀疑。 论被害人同意的体系性地位是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论被害人同意的体系性地位是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论被害人同意的体系性地位的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满

23、足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。按照“二元论”的区分，合意具有“纯事实特征”，仅仅以被害人的“自然”意志为条件就已经足够满足，至于他是否有认识错误或者是精神病人等情况，不影响合意的成立。但是很多学者认为，合意并不在所有场合均体现纯事实特征，此外，究竟在多大程度上可以受欺骗或者强制影响，是否必须向外表明这一疑问，是无法笼统地加以回答的，而只能在具体的构成要件的解释范畴内，根据其意义和目的作出回答。在德国刑法学界近年来的讨论中，这种在体系性和实质性的区别中如此清楚和大胆的方案，陷入了一种来自两方面的交叉火力的攻击。广泛传播的“一元论”否认了合意和同意的这种体系性差别，并且对

24、法益承担者的各种有效赞同都赋予了排除行为构成的效果。这种观点认为，首先要求取消的就是合意和同意在实践中建立在有区分的体系性前提基础上的那些差别，也就是区别处理行为人认识的必要性和错误。至于其他的差别，虽然不会通过合意和同意在体系上的同等处理而被取消，但是仅仅从合意和同意角度出发，已经很难成为一种坚实的证据。除了“一元论”之外，还有一种观点，虽然也坚持排除行为构成的合意与正当化的同意之间的区分，以及由此直接引导出来的区别处理行为人认识的必要性和错误，但是认为无论是合意还是承诺都不能对其有效性条件作出一般性、普遍性的表述方式，而是应当根据各种行为构成的特殊结构具体问题具体分析。总而言之，在“一元论

25、”的学者看来，与将同意统一作为阻却构成要件该当性的事由来比，二元论已经有些陈旧了。从排除行为构成的角度统一考虑同意，需要看到它在应用于各个构成要件时的具体情况：有些处于明文规定的、明确地描述或列举的构成要件中，即行为缺乏(或违背)相关法益主体的同意是从字面上可读出的；有些则是从对构成要件的解释中推导出来的。至于还有一些既不能从字面也难以从文义中得出的“违背意志”的情况，则是一种不成文的、隐含的构成要件特征。3、“二元论”对“一元论”的反批评针对“一元论”的挑战，“二元论”阵营认为，对于法益主体的意思自治要有一个限定范围，也就是说对同意要限定其生效范围。尽管法益主体向第三人表示放弃这些重要法益，

26、但是并不意味着刑法因此就置之不理。通说认为，如果采用阻却构成要件该当性的理论，那么就意味着法益就不再是身体或活动自由，而变成了支配身体和行为的意志。支持“二元论”的学者认为，如果同意是阻却构成要件该当性的理由，那么它的这个功能至少与表述相关构成要件规范的字面含义存在矛盾的地方。行为人用石块砸坏了玻璃，即使得到房主的同意，这个玻璃仍然是“被砸坏”的玻璃，并不能由此排除毁坏财物罪的构成要件。毕竟，这也是一种“损害(Beschaedigung)”或者“破坏(Zerstoemng)”，即使是房主自己来扔这个石头。虽然对于投掷石头的房主而言，行为的目标不是他人的，也就是说，不具有所谓的“他人性”，但是对

27、于那个得到同意但本身并非房主的人来说，这种“他人性”并不欠缺。因此，同意作为阻却构成要件该当性的理论难以解决这些案件中的矛盾。在这些案件中，法益主体对法益的支配权被合法地阻却了，或者说，他处于一种无支配力的状态。进一步说，即使有病人的同意，腿部截肢仍然是一种对身体完整性法益的侵害。不能认为，行为的不法因为主观意愿上的轻视而获得合理性。倒不如说，由于手术获得了同意，对行为的不法判断在价值取向上发生了某种复杂的改变，从而以一种与正当防卫和紧急避险相近的方式阻却了不法。三、“一元论”对刑法学理论发展的深度影响在我国刑法学界，主张彻底推翻传统的“四要件”理论、全面引入德日等大陆法系国家犯罪论体系的“革

28、命派”的代表人物是陈兴良教授，其主编的刑法学是我国刑法学界第一部彻底地以大陆法系的递进式犯罪阶层体系为基本架构的刑法学教科书。正是从包括被害人同意在内的各种正当化事由在犯罪论体系中的地位人手，陈教授得出“直接采纳大陆法系中构成要件该当性、违法性、有责性的递进式结构，摈弃苏俄及我国刑法学中犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体犯罪主观方面的耦合式结构”的结论。但是，尽管全面引入德日等大陆法系国家的犯罪论体系的呼声很高，诸多学者也已经开始学术上的实践，但是由于改良派的强大力量，在现阶段，“革命派”的工作除了从基本立场上阐述推翻传统理论、引入德日犯罪论体系的必要性和意义以外，基本上仍然是在比较粗略的层面上给出

29、一种框架性的介绍，虽然个别问题得到了深入的研究，但从整体上还没有全面地进入德日等大陆法系犯罪论体系的讨论语境，类似被害人同意这种具体命题也尚未在相关的著作和论文中详细展开。在这个意义上，本文对同意的地位之争这一“德国问题”进行详细地介绍和评价，实有未雨绸缪之意。对于“革命派”来说，了解德国、日本等大陆法系刑法学界的重要争论，对于正确、全面引进大陆法系的刑法理论是非常必要的；同时，刑法学是一门具有普遍原理的规范性科学，研究者也不应该受限于本国学界的讨论范围和深度，而是应该积极参与世界同行对热点问题的讨论，而被害人同意的体系性地位正是这样一个出身德国但具有普遍性意义的前沿问题。从“革命派”的角度，

30、如何评价被害人同意在德国犯罪论体系中的地位之争?本文认为，在微观层面的论战上，“一元论”近年来占据了上风，从更为宏观的层面上看，采纳“一元论”，即将被害人同意统一作为排除行为构成(构成要件)的事由会引发一系列深层次的问题，进而对刑法学理论和思维传统带来震荡。这些问题，不宜简单地给出好坏的判断，而是需要主张全面引入大陆法系的刑法学者更加仔细、全面和审慎的考虑的。(一)“一元论”意味着被害人形象全面、提前地进入各个构成要件统一将被害人同意作为排除构成要件的事由，意味着把被害人形象在构成要件阶段就推出，这需要对整个刑法学理论的格局作进一步的、谨慎的、基础性的全盘考虑。以往的刑法学思维都是在国家一罪犯

31、的二元范式的格局下展开。如果一个行为已经进入刑事司法的视野，首先要看这个行为是否符合刑法上的构成要件，在这个阶段，一般是分成主观和客观两个方面来考察。但是无论是主观方面还是客观方面，这里的考察对象都是行为人，一般是不涉及被害人的。这 是构成要件作为犯罪行为类型的一般性功能。构成要件的这个类型，是与刑法作为一个部门法在整体上的性质定位和刑事诉讼的两造结构的模式相联系的。在现代国家里，刑法是以规制犯罪行为为主的法律，刑事追诉是国家与犯罪人之间的对话，而被害人的身影一般是隐去不见的，有时尽管也出现，但作为一种第三者的形象，相对两者来说比较模糊和微小。而被害人同意问题的出现，尤其是将被害人意愿作为法益

32、的组成部分，或者说作为一种特殊的构成要件的消极特征，这样一种理论的提出，将被害人的形象渗透到刑法分则的侵害个人法益的各个构成要件中去，使得以往“沉默不语”的被害人摆脱了单纯的保护客体的定位，而成为一种重要的主体。这意味着在刑法学的理论研究中，有必要注意一种被害人被告人国家三足鼎立局面的出现。“一元论”提倡把所有的同意问题都放在构成要件阶段来处理，通过对构成要件的解释，被害人同意起到排除行为构成进而出罪的功能。在一些构成要件中，即使没有明确地说明行为缺乏被害人同意，但是也要解释为该行为是以违背法益主体的意思为前提的。这种看法的背后，是认为在这些犯罪类型中侵害或者违背法益主体的意愿，就已经被理解为

33、满足客观构成要 论被害人同意的体系性地位是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论被害人同意的体系性地位是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论被害人同意的体系性地位的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。件的前提条件。这种思路，意味着被害人的形象提前进入构成要件阶段，成为一种普遍性的、需要在每个个案中都要一一检验的一种要素，这相当于把被害人的形象推向前台。这种可能性和可行性在这里暂时不作分析，但是这对以往国

34、家犯罪人两造格局的冲击是无疑的，因此需要对整个刑法学的理论体系作出重大调整，在理论格局上作出重大说明来作为这种“一元论”的基础，但是很遗憾的是，还没有看到对此有足够的认识和详细的说明，对于这一局部变革可能带来的超出局部的基础性震荡，仍然需要更多、更为谨慎的研究。(二)“一元论”意味着公民自治权在刑法领域的扩张统一将被害人同意作为排除行为构成的事由，意味着在刑法领域对公民自治权予以全面的重视和扩张。这种处理方案与将同意作为阻却违法性事由相比，实际上就是面临下面两种不同的解决问题思路。一种思路是：在发现行为的最开始阶段，就反复考察行为到底可能是犯罪行为，还是一般的民事行为，对于出现的可见的外部侵害

35、，考察其到底是否存在被侵害者的同意。也就是说，一开始就把法益主体的意愿摆到第一位来考虑。另一种思路是根据一般的、可见的外部情况，先将其纳入刑事领域，再运用犯罪论的阶层判断工具，一步步地认定或者排除。前者更看重公民的支配自由和行为自由，在国家机器发动之前先考察公民的自治情况，在国家对公民的一般性保护义务之前先尊重公民的个性化选择；而后者则以社会的一般保护为本位，首先根据一般的法益安全性的考虑发动国家机器，然后再考察公民的个人意愿。是从构成要件开始，还是从违法性开始，虽然在最后的处理结果上可能是一样的，但是在一定程度上也意味着，在涉及犯罪行为时个人自治与国家追诉谁先谁后的问题。对此，需要作出更加详

36、细和缜密的论证。(三)“一元论”对司法判断的思维模式的影响将被害人同意统一作为排除构成要件的行为，还需要考虑随之带来的司法判断思维模式上的一系列改变，以及这种改变在便利性、经济性和安定性等方面的效果。从传统的观点来看，国家行使刑事追诉权的时候，针对的主要是可能构成犯罪的行为人，而构成要件则是第一步的审查工具。刑法典中的各个规范条文是立法者根据实践中大量、普遍发生的情况来设计的，因此，作为工具使用的构成要件必然具有一般化、模型化的特点。这个一般化和模型化的意思是，当行为人主观上具有侵害故意，客观上存在被侵害的后果，那么一般情况下就可能构成某种犯罪，特别是对于像故意伤害罪和毁坏财物罪这样的犯罪类型

37、，在构成要件的文字表述上，难以通过解释推导出对被害人同意的处理态度，对犯罪行为的第一步审查，往往是在构成要件阶段根据其客观上表现出来的外部情况，假定法益已经受到侵害，是符合构成要件作为一种工具在思维上的类型化特点的。这样的思维框架优势在于简单经济，比较容易人手，而且由于后面也存在违法性和责任的判断，所以也不必担心在这一阶段遗漏的特例。公诉机关和司法者也首先根据这个思维判断模式来进行审查。出现被害人同意的情况相对于大量的犯罪行为来说，毕竟是少数或者是例外情况。在处理这种少数情况的时候，第二阶段的违法性的功能正可以处理各种特殊情况。如果把这种考虑提前，从一开始的构成要件阶段就考虑被害人，就意味着改

38、变惯常的具有语法功能的思维习惯，是否值得为少数情况或特例而改变适用于大多数情况的思维习惯，需要慎重考虑。如果从一开始就深入考察法益由于受害人的主观支配而是否存在客观侵害的判断问题，以及行为人主观上是否认为得到同意的行为具有危害社会的性质等等，可能会使问题复杂化。希望从一开始就从构成要件上解决，会不会是对构成要件的承载内容希望过多，对构成要件的功能要求过高，进而会增加额外的思维负担?最后，即使行为从开始就不涉及刑法，由于同意就没有侵害法益，但是，从开始就存在的客观结果并不一定需要必须从开始就做出准确的主观判断。任何科学实验都是预先有一个假设，在试验的过程中可以严格地遵循实验的具体限制和条件最终得

39、出结果，这是一种比较科学的思维方法。在假设阶段不宜于加入过多的不确定性的参数，一切可以在实验过程中逐步获得。德国的犯罪论体系的精细本身具有这一科学方法的特征，因此在构成要件阶段再加入法益主体的主观上的支配意志，就使得这一假设条件过于复杂，在思维逻辑的清晰性和经济性上打了折扣。“一元论”的观点强调公民个人的自治权，但正是由于个体的差异和自由选择，显示出种种错综复杂性和不确定性，因此将受个人主观意志支配的法益侵害与否作为参数，使得实验本身缺乏安全性。因此，本文认为，在一个以判断犯罪行为的思维实验中，同意问题更适合作为在思维实验进行过程之中出现的限制性、排除性的条件，而不适合作为在实验得以进行的前提

40、性的、一般性的假设条件。刑法所要解决的毕竟不仅仅是同意的问题，同意只占刑法案件中很小的一部分。生活中会出现各种各样的合法化事由，对于绝大部分法定的合法化事由和超法规合法化事由，理论和实践中都是放在违法性阶段来解决的。因此除非特别必要，将同意单独提前到构成要件阶段解决在体系上显得突兀，而且因为这样一个单独的事由而单独适用这样一种解决方案(没有其他的阻却构成要件该当性事由)，在思维上似乎也不太经济。就大多数财产损害和身体伤害的案件来说，不论出现怎样复杂的情况，都一律利用一种普遍的、共性的解决方案，相对于那种针对不同案件适用不同方案的做法，在法的适用安定性上更加值得赞赏。四、被害人同意的体系性地位与

41、“四要件”犯罪构成理论显而易见的是，相对于被害人同意能力、同意中的意思瑕疵等问题，同意的地位问题因为与三阶层体系密切相关而显得具有特别突出的“德国性”。究竟是把被害人同意区分为排除构成要件该当性的事由和排除违法性的事由还是统一作为排除构成要件该当性的事由?德国刑法学界的“二元论”与“一元论”之 争，本身就依托于其三阶层递进式结构的犯罪论体系。但是对于坚持传统的“四要件”犯罪构成理论的观点来说，“四要件”理论根本不同于三阶层的犯罪构成理论。因此，讨论放在构成要件该当性的阶层，还是放在违法性的阶层，似乎与传统的“四要件”犯罪构成理论毫无关系。从比较法的立场来看，甚至可以是说一个很纯正的“德国问题。

42、”这里的疑问是：花大篇幅对这样一个“德国问题”进行细致的讨论对于改良派占据主流的中国刑法学界究竟有无必要?在“四要件”语境下讨论一个“德国问题”的意义何在?坚持“犯罪论体系不必重构”的“改良派”人物黎宏教授就持这种观点。在他看来，在我国刑法学界，有关被害人承诺(同意)的地位，不存在二元论的争议，这主要与我国犯罪构成体系有关。和德日不同，我国犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断，符合犯罪构成的行为一定是实质上违法即具有社会危害性的行为，而实质上违法即具有社会危害性的行为，必定是符合犯罪构成的行为。换言之，德日的犯罪判断过程分为两个步骤进行，从形式判断向实质判断合围的所谓

43、构成要件符合性的判断和违法性的判断。在我国的犯罪构成体系中是合二为一的，都存在于犯罪构成符合性的判断中，因此，在我国讨论被害人承诺(同意)到底是属于排除构成要件符合性事由还是排除违法性事由似乎没有现实意义。笔者认为，黎教授的评论只说出了一半的真理。不错，在“四要件”的语境下直接讨论构成要件该当性和违法性，这的确看起来“似乎没有现实意义”。 论被害人同意的体系性地位是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，论被害人同意的体系性地位是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，论被害人同意的体系性地位的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者

44、不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。从这个角度说，黎宏教授基于我国犯罪论体系的立场来评价“二元论”这种立足本土而不是单纯介绍国外理论的做法是值得赞赏的，不过，本文在前面的分析已经表明，同意在德国犯罪论体系中的地位问题(构成要件阶层还是违法性阶层)只是一种争论的结果和表现形式，“二元论”与“一元论”之争的出发点和本质其实是对“究竟什么才是法益侵害”和“得到被害人同意的行为究竟是什么性质”持有不同看法。如果看到这一点，那么，这个看起来似乎对我国刑法学“没有现实意义”的“德国问题”其实提供了一笔丰富的理论资源，恰恰可

45、能有助于解决“四要件”犯罪构成理论的一个深层次的、结构性的困扰，这个困扰就是包括被害人同意在内的正当化事由的整体地位与“四要件”之间的关系。(一)地位与功能不相符：被害人同意在“四要件”犯罪构成理论中的困境首先来看被害人同意在“四要件”犯罪构成理论中的地位。刑法典无论在总则中还是分则中对于被害人同意均未做出明文规定，而是在刑法学理论中将其作为除正当防卫与紧急避险之外的其他排除犯罪性行为之一进行探讨，从而形成一种超法规的正当化事由；而国内刑法学界关于犯罪构成理论的“四要件”通说，也是将所有的正当化事由放在了犯罪构成要件之外。因此，被害人同意的地位问题在“四要件”的语境下几乎没有作为一个重要的问题

46、被单独地提出来，更多的是讨论被害人同意的上位概念正当化事由(或者称排除社会危害性行为或排除犯罪性行为)在“四要件”犯罪构成理论中的地位如何，或者说正当化事由与犯罪构成理论之间的关系如何。换言之，整体的正当化事由的体系性地位，就代表了被害人同意的体系性地位。正当化事由的体系性地位是什么?一言以蔽之，“在苏联和我国的犯罪构成理论当中，正当化事由是放在犯罪构成要件之外来考虑的，而不是放在犯罪构成要件之内来考虑。”以正当防卫和紧急避险为例，苏联学者认为，在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。尽管对这一看法的理由语焉不详，但也是显而易见的，那就是社会危害

47、性不是犯罪构成的要件。我国刑法理论沿袭了这种看法，认为社会危害性是犯罪的本质特征，而不是犯罪构成的一个要件，因而关于排除社会危害性的行为不在犯罪构成体系内论述对于排除社会危害性行为的这一体系性安排影响极为深远，我国有学者曾对犯罪构成要件与正当化事由之间的关系归纳出事实与价值、形式与实质、一般与例外以及肯定与否定的分析框架。从大陆法系的事实与价值的分析框架来看，正当化事由是作为阻却违法事由在违法性阶层发挥作用的，与上一阶层的构成要件该当性同属于犯罪构成体系中的一部分。而国内的形式与实质的框架也好，肯定与否定的思路也好，都是把正当化事由整体上置之于犯罪构成体系之外，作为犯罪成立的对立面来看待，因此，正当化事由在体系上游离于犯罪构成要件之外，这成为二十年来的主流观点。贯彻这种思路的结果，体现在教科书的编写体例和顺序上，排除社会危害性、排除犯罪性、正当化事由都是放在犯罪构成体系之后。以至