处分行为与负担行为(物权行为专题之一).doc

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1、处分行为与负担行为(物权行为专题之一)处分行为概念起源 处分行为并非是立法上的概念，无论是德国还是中国，在其立法上仅有“处分”一词，而无处分行为之明确含义。处分行为的概念主要由学说形成，后由德国司法实践所接受，进而影响大陆法德国支系的其他地区。德国联邦最高法院在判例中认为，“处分行为，指通过对既存权利设定、变更内容、转移或抛弃而直接对该权利发生作用的法律行为”。其含义是：首先，处分行为是法律行为，其次，处分行为是使既存权利发生变动的法律行为。处分行为与处分不同，前者是法律行为，后者既可以是法律行为，也可以是法律行为以外的事实行为。处分行为与负担行为的区分 与处分行为相对应的概念是负担行为。所谓

2、负担行为，是指行为人为自己创设义务的行为，既可以是单方行为，也可以是双方行为。处分行为与负担行为的区别在于：第一，处分行为是减少行为人既有权利的法律行为，负担行为不影响既有权利，而只是增加行为人义务；第二，处分行为的效力以行为人有处分权为要件，而负担行为不以行为人的处分权为必要；第三，二者意思表示指向标的不同。处分行为指向的是既有权利，是当事人意思对既有权利的直接支配，负担行为指向的是负担人自身的行为，是当事人意思对自身行为支配。此为处分行为与负担行为区分的关键。 处分行为与负担行为的主要联系在于，通常先有负担行为才有处分行为，负担行为是处分行为的原因或基础关系，例如，所有权转让是通过交付这个

3、处分行为完成的，而交付的原因则是买卖合同这个负担行为。当然，也有不以负担行为为原因而单独成立的处分行为，如所有权抛弃。另外，在承认无因性原则的条件下，负担行为与处分行为可能是相互分离的，如买卖合同是否有效不影响交付的效力，交付是否有效，有单独的评价标准，“一个源于错误的交付也是有效的”。 处分行为主要为物权行为，例如，物权转让、所有权抛弃、他物权设定等等，也包括其他准物权行为，如债权让与、债务免除、抵销等。发生负担效果的法律行为主要是签定合同，也包括一些单方法律行为，如悬赏广告。 关于处分行为与负担行为区分的价值，依通常见解，主要有：（1）处分行为以处分人有处分权为要件，而负担行为则不需要，如

4、出卖他人之物，处分行为（交付）需要他人追认，但买卖合同（负担行为）本身仍然有效，从而将买卖合同的效力解放出来，强化当事人的意思自治。（2）处分行为适用标的特定主义，即需要标的特定化，而负担行为不受此限，方便当事人根据实际情况作出一些有意义的约定，如在标的物尚未被控制或特定化的情况下就可以进行负担性交易，期货、楼花、远期买卖等，均属此情况。（3）物权行为采公示原则，将物权行为独立于负担行为，赋予物权变动事实以外观表现，维护交易安全。（4）处分行为与负担行为区分，有利于明晰法律关系，在法律效果上泾渭分明，易于掌握。处分权与处分行为 所谓处分权，是指通过法律行为对既有权利进行转移、设定负担、变更或者

5、抛弃的权利。处分权作为本权的核心权限或者全能，一般归属于本权人，经本权人同意也可以是本人以外的人。处分权要受到法律或者当事人约定的限制，违反法定限制的处分行为绝对无效，而违反意定限制的处分行为相对无效，既无效原则上不及于第三人。 负担行为不需要处分权，但处分行为则需要处分权，如果行为人的处分权欠缺或有瑕疵（无权处分），需经权利人追认方可生效。此为一般原则，但仍有例外，在善意取得制度中，第三人的善意可以替代处分权对于处分行为的作用，使有欠缺的处分行为获得圆满效力。善意取得也是一种处分行为，而且从本质上说是有瑕疵的处分行为，其之所以生效并非基于当事人的意思表示，而是基于交易安全由法律直接规定。善意

6、取得制度是对处分行为理论的有益补充。物权行为理论起源 物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的现代罗马法体系一书中提出的。1 但实际上，物权行为制度最早在罗马法中便已具有雏形。例如罗马法上交付要求当事人一方以移转所有权的意思，移交物件于另一方，才能移转所有权。而罗马法上的要式买卖也强调物权移转必须采取一定的方式，在要式买卖契约中，不得附带条件、期限或负担。“这些制度都对萨维尼物权行为理论的形成产生了重大影响，萨维尼也正是在总结和解释罗马法制度基础上创设了物权行为理论，并对德国法的民法物权体系乃至大陆法中物权法产生重大影响。”2 萨维尼在现代罗马法体系中写道：“私法契约是最复杂最

7、常见的。所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，确而言之，首先是债的设定，还包括债的消灭。此外，在物权法中，它们也同样广泛运用着。因而，交付也是一种真正的契约，因为它具有契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物所有权转移的意思表示，行为人据之确定彼此间法律关系。仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物实际占有取得作为外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约。同样，役权通常也是通过契约产生，和所有权转移一样，人们主要通过交付得以实现，或者单纯契约就已足够了。永佃权、地上权、质权也是通过契约产生，甚至不像错误断言的那样，必须附加交付。该行

8、为契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约分开，那些行为常常是随时伴随而来的。比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的；但人们却忘记了，随后而来的交付也是一个契约而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它 才能成交。”3 由此可以看出萨维尼关于物权行为的最基本观点是：1、交付是个独立的契约。2、交付中的意思表示是独立的意思表示。3、交付必须具备外在的形式。那么“按照萨维尼的设想，一般人所谓的买卖过程可以分解为：一，债的买卖合同即债权行为，它使得出卖人承担支付价款的义务，在这一阶段买受人尚不能成为所有权人；二，双方当事人达成合意并为不动产登记或

9、者动产交付，完成所有权的移转的行为；最后，买受人向出卖人支付价款。”4 物权行为释义 萨维尼的上述思想虽然包含了物权行为的重要原理，但并未明确提出物权行为的概念。后世对物权行为的界定，历来众说纷谈。其中较为典型的观点有目的说和要件说，如史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、转移、变更或消灭为目的之法律行为”；5 而王泽鉴先生则认为，“物权行为是指使物权之设定或移转直接发生变动之法律事实。物权行为就其固有意义言，仅指当事人欲使发生物权之意思表示，就其广义言，则除意思表示外，尚包括交付或登记在内，惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必需具备意思表示以及交付（动产）

10、或登记（不动产）二项要件，则无疑问。”6 笔者认为，理解物权行为概念，应与法律行为概念结合起来，这是因为物权行为首先是法律行为，作为它的一个下位概念。对物权行为理论的研究始自萨维尼提出的物权契约，然而物权行为的概念却是从法律行为的概念演绎而来的。因此要明确物权行为，首先需要解释法律行为这个概念。法律行为最早由德国学者海泽提出，经过后世的发展，该理论已日渐成熟。按照德国著名学者拉伦茨的理解是：“（德国）民法典所理解的法律行为是指旨在发生私法效果，即促成个人私法关系变动的单个人的行动或多个人相关联的行动。这意味着，之所以有这一法律效果，并非仅仅因为法律如此规定，而是首先因为当事人意欲如此。”7 我

11、国民法通则采用的是民事法律行为的概念，并给出了定义：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”8 由于该规定并未体现出意思表示作为法律行为核心的要素，所以对该规定的批评一直以来未曾停止。首先该规定没有采用传统民法关于“法律行为”的概念，似乎还有行政法律行为、刑事法律行为等概念，但事实是“除了广义民法之外，没有哪个法律还会有法律行为适用的余地,不会产生刑事法律行为或者类似概念，所以在法律行为之前添加民事二字，有多余之嫌。”9 其次，以合法有效概括法律行为的含义无法解决有效行为、无效行为、效力可撤消行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。10 比如可撤消法律行为不是“

12、合法”行为，如果撤消权人不行使撤消权，该行为确定有效，那它究竟属不属于民事法律行为呢？再次，该定义会造成一般法与特别法的冲突，且不利于民法学对外交流。 既然物权行为是作为法律行为的下位概念，要对它进行正确理解，就必须恢复传统民法中法律行为的原有含义。而物权行为与法律行为的种差则在于法律效果限于物权法，具体而言，所谓物权行为，是指旨在变动物权法效果并以外在形式表现之意思表示行为。对于目的说与要件说，笔者赞同田士永先生对他们的批评，他指出，二者不妥之处在于，当事人目的如何以及是否有交付亦或登记，均属物权行为构成要件范畴。但考虑物权行为的概念时，不应考虑这些范畴。其原因在于“是否实际发生法律效果并非

13、法律行为的概念所能包括者，法律行为是否发生法律后果乃是检索法律行为要件后的法律评价问题。”11 物权行为相关理论基础 物权行为是法律行为，而且属于法律行为中的处分行为，因此要理解物权行为，首要前提就是正确区分处分行为和负担行为，但对于这一问题本专题的第一部分已有详细论述，此处不敷言。现重点讨论物权行为的另一理论基础：物权行为之原因。 原因在物权行为理论里是一个非常重要的概念，物权行为内涵之一的分离原则实际上就是指原因行为与结果行为相分离。但德国民法典并未概括使用物权行为原因的概念，而是使用了“合法基础（rechtlichen Grund）”。12 学者认为，“所谓给与原因、物权行为原因的概念，

14、是法学进行理论抽象的结果。”13 这里所谓的给与，与我们所说的给付有所不同，给付是对债的履行，不强调财产由一人转移到另一人，它可以是积极的作为，也可以是消极的不作为；而给与则强调财产由一人转移至另一人，可见给付是给与的上位概念。 一般认为，原因是一种目的，也是给与行为的基础，所有法律行为的给与都必须包含一个原因或目的，否则该行为不具有正当性。德国学者弗鲁沫对此有详尽的分析，他认为，法律行为给与只有通过法律基础或者原因，给与作为当事人之间的给与，才具有正当性，法律行为给予可以通过意定规则或者法定规则获得其意义。比如，所有权转让要求法律基础，以说明取得人取代转让人成为所有权人的正当性，所有权转让并

15、不是为了它本身而发生。该法律基础可以是意定规则，如买卖，也可以是法定规则，如转让人有法定义务向取得人转让所有权。14 由此可见，原因是决定给与法律性质的目的。但目的与动机不同。对此，弗鲁沫进一步写道：“给与原因通过法律行为确定，与动机严格区别。动机乃由行为人决定，但不属于法律行为规则的规制标的。例如，买卖契约中，法律行为规则通常仅限于确定标的物与价金。这样，法律规则把买卖契约作为一种契约类型，并且交易中通常将买卖契约作为一种行为类型。因此，买卖人之所以要买和出卖人之所以要卖，即动机，不属于买卖这一法律行为协商一致的范围之内原因，即出卖人请求支付价金以及买受人请求支付标的物的法律基础，是对待给付

16、。至于出卖人与买受人成立该行为的其他基础，不属于买卖契约法律行为规则规制标的，就像通常情形一样。”15 在弗鲁沫看来，动机是“远”原因，因此不属于法律行为本身。具体言之，在一所有权买卖中，当事人订立买卖合同是负担行为，其中包含一个原因（目的），即出卖人希望获得价金以及买受人希望取得标的；当事人的对待给与是处分行为，我们却很难从其中发现该行为的目的，而只能从负担行为中寻找，负担行为成为处分行为的原因行为。由于在德国学者们看来，私法上动机是一种禁忌，因此出卖人为何要出卖标的物而获取价金、买受人为何要给付价金而取得标的物，或为物之使用价值，或为赢利，法律对此无法也无须规制。当然，弗鲁沫的给与理论还不

17、能完全涵盖物权行为原因的关系，比如物的抛弃不属于给与行为，因此很难通过给与原因说明其正当性。参考注释：1王泽鉴：民法案例学说第一册 第275页2王利明：物权法论第43页3德K茨威格特、H克茨：比较法总论第15章“抽象物权契约理论德意志法系的特征”4孙宪忠：论物权法第133页5史尚宽：物权法论第17页6王泽鉴：民法学说与判例研究第一册 第291页7拉伦茨：民法总论第432页8民法通则第54条9龙卫球：民法总论第478页10董安生：民事法律行为第99至107页11田士永：物权行为理论研究第18页12德国民法典第812条第一款首句13田士永：物权行为理论研究第289页14弗鲁沫：法律行为第153页15同上，第158页河北东方法泽教育培训学校