【论文文献】对《内地香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》的初步评价.doc

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1、论文范文题目：对内地香港相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排的初步评价编辑：司马小摘要 2006年是中国区际司法协助取得重大进展的一年：内地和澳门香港两个特别行政区先后签订了相互认可和执行民商事案件判决的安排（以下简称安排）。1与澳门的安排相比，香港的安排经历了经过较长的艰难磋商过程，也面临着更多的困难和挑战。虽然从宏观意义上讲，安排无疑反映了香港基本法关于促进内地和香港间司法合作的精神；但在安排签署之后，也有一些知名的专业人士立即对其有效性表示了保留。2在这一背景下，本文试图对内地香港的安排进行一些初步评价。文章首先对双方协商的背景及其关注的主要问题进行简要的回顾；第二部分考察

2、安排中的主要内容；第三部分探讨安排在推动两地司法协助中取得的进展；第四部分分析在实施安排过程中可能出现的问题；最后作出一些结论性评语。关键词 区际司法 民商事 协议管辖一、内地香港就安排协商过程中的主要问题和关注（一）两地对承认域外判决不同机制和回归后存在的问题在香港，一个域外民商事判决可以以两种方式得到执行。一种是成文法的途径，即根据香港外地判决（交互强制执行）条例承认和执行其它法域的司法判决。1其优点是通过登记即可使这些判决取得如同香港法院判决一样的效力，而无需在香港重新诉讼。寻求以成文法登记制度在香港执行域外判决需要满足两个基本条件：一是判决为域外高等法院作出的具有“终局性”（Final

3、 and Conclusive）的判决；二是香港与该法域必须有互惠安排为基础。2虽然香港外地判决条例是依照英国1933年立法而制定并主要在原英联邦国家和地区间使用，在实践中已因建立互惠关系而被扩展适用于包括法国，比利时，德国和以色列等大陆法系的国家。3涉及金钱给付的域外判决在香港也可以普通法的方式被执行，即是有请求权的一方以域外给付判决为债权证据在香港提出新的诉讼。这种执行方式虽不要求法域之间的互惠，但香港法院可对判决法院有否管辖权，判决是否具有终局性， 审判程序的正当公正及判决是否涉及金钱给付进行审查。4事实上早在香港回归前就有当事人利用普通法途径要求香港法院承认和执行内地人民法院的民事判决

4、。5但是应该看到尽管普通法执行方式可被使用，其不便之处是显而易见的。由于重新起诉，整个执行程序会因涉及域外实体和程序法律问题而更为复杂，昂贵，耗时且具有更多的不确定因素。在内地方面，如何承认执行香港法院的民商事判决也是一个长期没有得到解决的问题。根据现行的民事诉讼法，当事人可以直接向有管辖权的内地中级人民法院申请承认和执行外国法院的判决；6人民法院应依法对外国判决进行审查，除了要确定承认执行的国际条约或互惠原则的法律基础外，还要确认外国判决不违反中国的法律基本原则、国家主权、安全及社会公共利益，满足这些条件后人民法院可发出执行令，给予执行。11997年以前因香港尚未回归，香港法院判决可被视为“

5、外国判决”从而使这些规定得以适用。然而香港回归新的政治现实和明确法律规定的缺乏使内地人民法院在如何处理承认和执行香港判决的实践中出现了分歧。例如，1998年香港中宇国际有限公司以案中被告人吴某在长沙拥有物业财产为由，要求内地法院承认执行香港高等法院的一份生效判决。湖南省长沙市中级人民法院审理此案时认为香港特别行政区既是中国领土的一部分，又具有终审权；香港法院的判决书虽不可能依照国际条约的规定得到承认和执行，但可参照最高人民法院1998年5月22日关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定第二条之规定，由当事人提出申请，人民法院受理审查后给予执行。在本案中，法院意识到“承认香港生效判决是省内

6、律师和法官都没有承办过的案例，有些技术性问题的解决，对今后处理同类案件有参考意义”，2其受理执行的逻辑显然是：既然台湾民事判决都可在大陆得到承认执行，香港作为已经回归祖国的行政特区，其民商事判决更没有理由在内地得不到承认和执行。但其后香港远侨投资有限公司于2001年向福建泉州市中级人民法院提出申请，要求其承认香港高等法院作出的一份判决，对涉案被告人王某在当地的物业，股权及存款等财产进行执行。泉州中院以香港判决不符合内地法律规定承认外国法院判决效力的条件为由，拒绝了申请人的申请。泉州法院认为，内地法院和香港特别行政区法院的司法联系和协助，既不属内地法院间的委托关系，也不同于国际司法协助关系，而是

7、一个主权国家内部两个相对独立的法域法院间的司法联系和协助关系，应严格按照双方通过协商建立的渠道和方法进行。但目前内地立法并未有对港澳民事判决的法律效力予以承认或认可的规定，在操作上无法可依，故无法承认执行。3广州中级人民法院在审理香港美达多财务有限公司要求执行香港高等法院债务给付判决时，则采取了类似香港法院普通法执行的方式，由申请人在广州重新提起诉讼，以香港法院判决为证据，并考虑了双方当事人借款协议及选择适用的香港有关法规，最后判决涉案被告聚龙公司等（以其在广州的物业）偿付原告申请人。广州中院认为，“虽然本案纠纷曾在香港地区诉讼，但因目前两地间尚无司法协定规定香港地区法院判决可在内地申请执行，

8、且本案当事人在有关贷款协议中并未选择管辖法院。因此原告在其权益未得到有效保障的情况下，向有可供执行财产地的内地法院起诉请求保护其合法权益，本院对本案具有司法管辖权，原告的请求应予支持。”1在缺乏充分明确法律依据的情况下，内地的法官和法院在这些案例中显然表现出严格依法规办事和灵活务实解决现实问题的不同取向。（二）发展两地合作机制的难点香港内地相互承认和执行民商事司法判决首先提出了理论上的一些问题因为如何在“一国两制”框架内有效设计跨境区际司法协助机制首先必须确定这一机制在全国法律体制中的地位。根据基本法，香港的资本主义制度和普通法体系应维持不变，2并继续享有其高度自治和终审权。3据此，香港特别行

9、政区和内地的关系并不是一般联邦制中中央和地方关系的性质。4基本法并没有对区际法律协助定位做出明确的规定。基本法第95条规定， 香港特别行政区可与全国其它地区的司法机构通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。尽管这一规定为内地香港跨境司法协助提供了法律基础，但却缺乏细节和具体程序。有鉴于此，先后有学者提出了不同的意见，诸如两地各自立法，建立全国司法协助委员会，制定一部国家区际冲突法，以及香港澳门特别行政区分别同其它省市直辖市自治区直接签订司法协助协议等。5然而所有这些建议似乎都非尽善尽美，也都引起了一些争议， 诸如区际司法协助在中国法律体系中的法律定位，实施模式以及进度和具体程序。甚至有一

10、些专家对在法域平等基础上建立发展两地司法协助关系提出了明确的反对。他们认为，内地与特别行政区间的司法协助不应是一国内部平等法域之间的区际关系；而应是不平等主体间的司法协助关系。6另外一些较为温和的意见指出，尽管内地和香港已经签订了一些司法协助协议，两地之间的巨大差异使得通过双边协议来制定统一规则的时机尚不成熟，目前只能用分别立法来规制。1除了理论上的争议，处理两地法制巨大差异所引致的法律技术问题也是同样困难的。在内地大陆法传统和香港普通法体制的不同之外，两地司法协助也缺乏必要相关基础机制的支持，如缺乏有效的司法文书送达程序2和调查取证方面的协议。此外，香港内地相互承认和执行司法判决的磋商还关注

11、到其他三个主要问题。第一，两地管辖权冲突的实际存在和缺乏有效的适用规则一直困扰着两地争端解决机制顺利发展。这些问题如得不到解决或协调，两地间建立有效的相互承认和执行判决机制是很困难的。3第二，司法判决终局性是长期困扰香港承认和执行内地判决的一个棘手问题。在内地，审判监督程序是现行民事诉讼法所确立的一个特别机制；据此诉讼当事人，人民法院和人民检察院可分别经过申诉，提起或抗诉等方式对已经生效的判决进行复查并对同一案件进行再审。4这一机制的设立旨在使人民法院能够在判决生效后仍能有效纠正审判中出现的错误。而审判监督程序在内地使用却在内地香港司法协助中造成了复杂的情况。在1996年香港高等法院审理的集友

12、银行诉陈天君案中，福建省中、高两级人民法院作出判决，要求被告陈天君作为担保人赔偿贷款方集友银行4万多美元。但在集友银行要求香港法院承认和执行内地司法判决程序中，内地败诉方向福建省人民检察院提出申诉，随后检察院提出抗诉。由于内地抗诉程序已展开，当时香港法院原讼庭张泽佑法官认为，该判决并不是最终及不可推翻的，因此不具有终局性。5此后，集友银行案作为先例在香港回归后一系列案件中被援用。6最后，在发展相互承认执行司法判决机制上 香港和内地的初始想法有明显的距离。香港方面希望把两地相互承认执行民商事判决限于较小的范围，并设定一系列可以拒绝承认执行对方判决的保障机制。1而内地则希望两地合作可涵盖较宽泛的领

13、域和受到较少的限制。2（三）两地经济一体化对区际司法合作的要求回归前后，香港内地经济一体化发展的迅猛势头和两地法律差异的客观存在及法律合作中的困难形成强烈的反差。香港和内地经贸关系的快速发展也给发展两地司法协助带来了巨大的压力。据统计，两地贸易在1994至2004的十年间年平均增长率为8。到2005年香港与内地的货物贸易已占到香港所有域外贸易的44；而香港则排在美国和日本之后，保持内地第三大贸易伙伴的地位。香港和内地彼此互为对方最大的投资方。到2005年，香港在内地的累计直接投资已达2420亿美元，占到大陆吸收全部外资的43，在内地聘请的员工也达到1100万人。在香港已有2000多家大陆非金融

14、公司。3近年来香港已成为大陆企业海外上市融资的首选地。到2007年4月，已有370家H股，红筹股和民营企业股等内地资本公司在香港上市，占到香港上市公司总数的30以上，整体市值的49.6 以及成交额的60以上。4根据香港内地更紧密经贸关系安排的最新协议，香港全部产品都可以享受“零关税”待遇进入内地，大陆27个服务领域已对香港服务业者提供了优惠的市场准入条件，两地在八个领域开展了贸易投资便利化的合作；5到2006年底，港澳居民在内地注册的工商个体户达到2746家， 通过“自由行”安排访港的内地居民已累计超过1700万。6在两地经贸关系空前紧密发展的环境下，必不可免地会出现各种各样的争议和纠纷。仅根

15、据广东省人民法院的统计，自上世纪90年代中期以来，省内各级人民法院每年审理涉港澳案件3000多件，其中2002年更达到近6000件。有些案件的诉讼标的高达1亿多美元。7然而两地间有效司法协助和相互承认执行判决机制的阙如已成为有效实施“一国两制”原则和两地经贸关系健康稳定发展的一个障碍。1显然，在回归后香港和内地虽然在双边司法协助方面取得了一些进展，但其发展速度则远远落后于经贸关系的发展。有些意见认为，“因政治的疑虑，以及对于彼此法律制度的缺乏信任，无论是大陆还是香港的法院均不热衷于就民事法庭判决订立相互承认和执行的正式协议。”2但实际情况似乎并不完全如此。在1998年签订了相互委托送达民商事司

16、法文书的安排和1999年签订了相互执行仲裁裁决的安排后，香港和内地即于2002年开始了相互承认和执行民商事司法判决的第一轮磋商；而在此之前香港律政司已在香港就此进行了意见征询。3在其后的四年时间里，双方交换了数个草稿，进行了七轮谈判磋商，最后的文本在定稿前被修改过26次。4在双边协商的过程中，还举行了数次有法官、政府官员和学者参加的研讨以充分交换看法，增进双方的沟通和理解。5这些都为双方达成一致，取得阶段性成果准备了充分的条件。二、安排的主要规定（一）具有执行力的终审判决安排一共包括19个条文并首先对其适用范围作出了定义。按照第1条的规定，两地相互认可和执行民商事案件判决被限于基于双方当事人书

17、面管辖权协议而作出的须支付款项的具有执行力的终审判决。安排进一步对“具有执行力的终审判决”的概念根据判决审级和性质进行了界定。在内地是指最高人民法院的判决；高、中级人民法院作出的第二审生效判决，地方人民法院（指迄今经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的15个省市自治区47个基层人民法院）作出的依法不准上诉或已超过法定期限没有上诉的第一审判决，以及依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出生效判决。在香港则是指终审法院、高等法院上诉法庭和原讼庭及区域法院作出的生效判决。根据安排可被承认和执行的“判决”包括内地法院作出的判决书，裁定书，调解书及支付令和香港法院作出的判决书，命令及诉讼费评定证书

18、。1作为两地判决承认执行的先决条件，安排要求双方当事人为解决其已经发生或可能发生的争议以书面形式达成明确约定内地或香港法院具有唯一管辖权的协议。除非双方另有约定，合同中的管辖协议独立存在，其效力不受合同的变更，解除，中止或无效的影响而独立存在。此外，当事人的书面管辖协议只能限于解决“特定法律关系”的争议，即除雇佣合同，自然人消费，家庭事宜及其他非商业合约之外的因民商事合同产生的争议。2安排基于对内地司法判决终局性的关注，包含了一些特别的规则。在内地，如果人民法院已就审判监督程序的启动作出了裁定，香港法院审查核实后，可以中止已经开始的认可和执行程序；再审判决维持全部或部分原判决的，可恢复认可和执

19、行程序；再审判决完全改变原判决的，认可和执行程序将被终止。3同时，安排特别规定，如内地判决已在香港被申请认可和执行，内地人民法院对案件依审判监督程序进行再审时，必须由作出生效判决的上一级人民法院提审。4对于香港法院的判决，如案中债务人已提出上诉，或上诉程序尚未完结，内地人民法院审查核实后，可中止认可和执行程序；待上诉程序完结，再根据判决的结果决定恢复或终止认可和执行程序。5尽管安排确认根据两地协议而获得认可的判决与执行地法院的判决具有相同效力，6安排亦规定，当事人对认可和执行的裁定不服的，在内地可以向上一级人民法院申请复议，在香港则可根据香港法律提出上诉。7由于安排的一个基本目的是为了避免两地

20、间的重复诉讼：“一事不再理”原则被引入安排。第13条规定，在一方法院受理当事人申请认可和执行判决期间，当事人依相同事实再行提起诉讼的，法院不予受理。已获得认可和执行的判决，当事人根据相同事实再行提起诉讼的，法院也不受理。但如果一方判决在另一地由于法定理由不被认可或执行，尽管当事人不能再行提出认可和执行申请，但却可以根据相同的案件事实依照执行地的法律向执行地法院提起诉讼。（二）认可和执行的程序就程序而言，申请认可和执行符合条件的民商事判决，在内地应向被申请人住所地，经常居住地或财产所在地的中级人民法院提出；在香港则应向高等法院提出。1鉴于内地幅员广阔，被申请人住所地，经常居住地或财产所在地可能属

21、于不同的中级人民法院管辖，因此安排第5条进一步规定，申请人只应选择一个中级人民法院提出认可和执行申请，而不得分别向两个或两个以上人民法院提出申请。如果被申请人的住所地，经常居住地或财产所在地，既有在内地也有在香港的，申请人可同时向两地法院提出申请；但两地法院分别执行判决的总额，不得超过判决确定的数额。已经部分或全部执行判决的法院应根据对方法院的要求提供已执行判决的情况。2根据安排，申请人提出认可和执行申请必须提交有关的文件，其中包括请求认可和执行的申请书，3终审判决法院证明书以及申请人自己经过公证的身份证明材料。如向内地人民法院提出认可和执行申请，还应确认全部申请文件为中文，或提交相应的证明无

22、误的中文译本。4申请认可和执行对方判决的程序，除安排的具体规定外，应依据执行地法律的规定。但是，申请认可和执行的期限则应遵循安排的统一规定：双方或者一方当事人是自然人的为一年，双方是法人或其他组织的为六个月。这里应注意的是，这一统一的申请认可执行期限起算点在两地是不一样的。内地判决到香港申请认可执行的，从判决规定履行期限的最后一日起计算，判决规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算。香港判决到内地申请认可执行的，从判决可强制执行之日起计算；判决对履行期限另有规定的，从规定的履行期限届满后开始计算。5为保证两地相互认可执行民商事判决机制的有效实施，安排第14条规定，法院受理认可执行的

23、申请之前或之后，可按照执行地法律关于财产保全或者禁止资产转移的规定，根据申请人的申请，对被申请人的财产采取保全或强制措施。除司法程序外，安排还规定当事人申请认可执行判决应按执行地的法规缴纳相关费用。1（三）拒绝认可和执行的理由安排第9条对两地间拒绝认可和执行的理由做出了规定，其中包括根据当事人协议选择的原审法院地的法律，管辖权协议无效；判决已获完全履行；根据执行地法律，执行地法院对该案享有专属管辖权；根据原审法院地法律，未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或虽经合法传唤但未获得法定的答辩时间（但原审法院根据其法律或有关规定公告送达的，不属于上述情况）；判决是以欺诈方法取得的；执行地法院就相同诉

24、讼请求出做出判决，或者外国、境外地区法院就相同诉讼请求做出判决，或有关仲裁机构做出仲裁裁决，已经为执行地法院所认可或执行的。在这些明确规定的理由之外，安排还允许内地和香港法院以判决违反内地“社会公共利益”或香港“公共政策”为由拒绝认可和执行对方的判决。三、安排的积极意义和机制构建上的突破（一）落实“一国两制”的可喜进展内地和香港就相互认可和执行民商事司法判决达成的安排作为两地区际司法协助在实质合作方面迈出的第一步无疑是值得欢迎的。安排的签订结束了香港1997年回归以来两地在相互承认执行司法判决上的法律“真空状态”。正如最高人民法院黄松有副院长所指出的，安排的签订是落实基本法的具体体现，是在“一

25、国两制”原则下不断推动两地司法合作的一个重要标志。2在实践中，安排的实施在一定程度上将会通过允许当事人按照安排要求，设计争议解决办法，使两地判决认可执行成为可能，从而改善两地间的经贸环境，促进两地间的民商事交易。从这个意义上讲，安排的实施将不仅有助增加商业人士保护其合法权益的信心和跨境民商事争议解决的可预见性，而且由于不少外国投资者和法律人士愿意选择香港作为处理其与中国内地有关争议的法域，安排对发展香港成为国际争议解决中心也具有重要作用。3对此，在安排签订后，在香港有影响的南华早报发表评论说，内地与香港解决两地判决承认和执行中一系列复杂敏感问题的过程为跨越司法合作中的法律障碍提供了一个良好的范

26、例。耐心的谈判磋商确实加强了两地对对方司法体系的相互理解。1安排的签订进一步确认了今后两地区际司法协助发展的方向和路径。自回归以来，香港内地司法协助一直按照基本法规定，相互尊重，平等协商，先易后难，务求实效的原则，积极稳妥地推进。2在这一过程中内地香港达成的相互委托送达民商事司法文书的安排和相互执行仲裁裁决的安排显然已为两地司法合作和理解互信奠定了基础。在推动两地司法协助中，双方始终坚持了法域平等的原则，并没有因为片面追求进度效果而受到政治理念或内地主导的影响。这对全面落实“一国两制”，维护香港高度自治和普通法体系的完整性是至关重要的。（二）对国际私法发展的积极借鉴安排设定的这些限制条件使人联

27、想到近年来海牙国际私法会议为推动达成新的国际承认和执行外国民商事司法判决公约的努力和进程。自1992年以来该协会一直希望订立一个宽泛的国际公约，同时解决国际私法民商事司法协助中管辖权和承认执行外国司法判决的诸多问题。但这一过于雄心勃勃的计划所引致的众多争议最终迫使协会在2004年放弃最初宽泛的公约草案，而只集中解决当事人用协议方式对管辖法院选择的问题。而新的海牙以协议选择法院公约草案则迅速在2005年完成并被参与代表团通过。 3在这一过程中一个重要的经验或教训就是“从小处开始做起”。4而内地香港在长时间磋商未能取得成果的情况下，采取更为灵活务实的态度先取得阶段性成果， 而不是追求“毕其功于一役

28、”， 这显然是值得肯定的。这一背景回顾使人们不难发现在新的海牙公约和安排之间的相似性。在不少方面安排显然借鉴了新的海牙公约，如安排在民商事法律事项中排除个人消费，家庭和雇佣关系，5当事人协议应为唯一管辖权选择，6及必须使用书面形式1等要求都与新的海牙公约相同或相似。虽然安排的适用范围因此而受到了局限， 但却为开启两地司法实质性合作取得了突破。此外安排对新海牙公约的借鉴也会减少安排在香港立法进程可能遇到的障碍，使内地有机会在正式加入该海牙公约前有实践的机会并取得经验，并可使两地区际司法协助机制通过借鉴海牙公约的实践不断丰富发展。（三）解决判决“终局性”方面取得的突破“终局性”是一个长期困扰内地判

29、决在香港得到认可和执行的问题，因此也自然成为安排中特别关注的一个方面。在香港，经常引用的判断一个判决终局性的标准来自于英国上议院华特森大法官在Nouvion v. Freeman案的一段经典表述，即一个外国判决只有在对作出判决的法院而言是最终的和不可更改时才能被认为是终局性的。2但转型中的经济体制，发展中的法制和司法改革，快速变化的社会关系和正在确立的法治理念都使得内地人民法院及其判决无法做到完全准确无误，虽然这些失误数量并不很大。3因此，审判监督程序在较长时间内将仍是内地法律体制一个必要的纠正错案的机制。在最近的深入学习贯彻中共中央关于进一步加强人民法院，人民检察院工作的决定的讲话中，最高人

30、民法院肖扬院长指出，要进一步改革民事审判监督程序，其首要价值目标是切实解决当事人“申诉难”问题；为此要建立更加科学的再审制度，强化当事人申诉与再审的法律地位，以积极主动的方式回应当事人的正当申诉愿望。4在这方面，内地和香港最近都有了一些新的积极的发展。在内地，最高人民法院正在采取措施对原有的审判监督程序进行改革。2001年11月最高人民法院印发了全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要，指出审判监督改革的主要任务是规范再审立案标准，将无限申诉变为有限申诉，对原审案件当事人在原审判决生效二年内无正当理由，未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件，即使检察院提出抗诉，人民法院也不受理

31、。5其后，最高人民法院还于2002年7月31日发布了关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定，明确规定再审只能以一次为限。1 最近最高人民法院发布的人民法院第二个五年改革纲要（20042008）中明确把改革民事审判监督制度，保护当事人合法权利，同时维护司法既判力作为第二个五年改革计划的主要内容之一。 2这些改革措施将使得审判监督的使用受到更多的限制和进一步规范化。与此同时，香港的法官和法律学者也提出了一些新的思维。在李佑荣与李瑞群案中，香港高等法院原讼庭钟安德法官对内地的审判监督程序和香港的一些相应规则进行了比较，发现内地审判监督制度与香港法律已确立的上诉理由，实质上并无不同。香

32、港法律也赋予法院在裁定上诉得直时，颁令案件重新审理的权利。3基于这些讨论，钟法官明确表示，更改他在以前案件中认为内地审判监督程序会导致内地判决缺乏“最终及不可推翻”效力的观点。4钟安德法官的上述立场在其后的New Link Consultants Ltd. v. Air China and Others案中得到了高等法院潘兆初法官的支持。5在评论原告方聘请的中国法律专家作出的关于内地审判监督程序是一个没有时间限制的中国特有的再审机制意见时，潘法官引证了被告方中国法律专家江平教授的意见，指出这一机制源于欧洲大陆法系，在今天德国，日本和台湾地区也可发现相似的程序。在论及其与普通法的区别时，潘法官认

33、为，内地审判监督程序与普通法的一些制度并无完全本质上的不同。在普通法可比照的例子是法官原则上可以在任何时间因欺诈手段获取判决而对案件重审。另外，是否重审也还要看是否有新的证据足以推翻原审判决。潘法官进一步指出，在内地提起审判监督程序是被严格限制的。6因此，他认为，不应接受原告方的意见，作出香港法制比内地更好更优越的结论，“而这恰恰是法院不应做的事情”。7在法庭意见之外，也有专家从学术观点对香港法院以缺乏“终局性”为由拒绝承认执行内地判决提出了质疑。香港大学法学院Philip Smart教授就指出，香港法院在以Nouvison v. Freeman案为先例拒绝承认内地判决终局性时实际上有些断章取

34、义。因为该案本身涉及的就是外国法院作出的即时（非终局性）裁决；以此为依据来判断内地法院判决的终局性未免是过于严苛了。1安排并没有用“终局性”这一概念，而是以是否具有执行力作为判断标准，其中既包括了内地正常判决程序中的两审终审和一审后当事人未上诉形成的生效判决，也包括了依审判监督程序再审后的生效判决。这显然突破了原来认为内地判决因审判监督程序存在而无终局性的判例，采取了更为务实的理念，从而为两地司法合作提供了一个新的机制平台。（四）安排的签订和实施对两地司法机构互信的推动这些两地司法理论和实践的新发展无疑为加强双方相互理解，顺利实施安排创造了条件。此外，在安排中也设定了一些应对终局性和再审问题的

35、特别规则。比如，与现行的民事诉讼法允许原审法院对案件进行再审不同，2安排规定对可能在香港认可和执行的案件依法再审必须由作出生效判决的上一级人民法院提审。3这样在原审法院不得更改自己生效判决的意义上，内地法院判决应具有终局性。另外安排允许当事人对执行地法院关于认可和执行的裁定提出复议或上诉，这在内地民事诉讼法是没有规定的。显然，为了克服内地和香港体制上的差异，推动两地司法协助的发展，最高人民法院在不可能取消审判监督程序的前提下在尽自己最大努力作出变通安排，化解两地对终局性不同认知的争议。最高人民法院黄金龙法官指出， 内地复议程序使审核制度“外化”，可对当事人的诉讼权利提供制度上的保障。 这一机制

36、对完善承认和执行域外判决是“很好的先例”。4如果抛开法律差异和技术性的因素，一些人士对安排表示保留或忧虑背后的真正原因是对内地司法公正和判决质量的担心。在香港方面，对推动和发展两地司法协助肯定需要对内地法治发展有更多的理解和更积极的政治意愿，否则两地间现存体制和发展上的差异可能成为两地司法合作无法逾越的障碍，甚至有可能成为拖延两地司法合作的借口。在Xingjiang Xingmei OilPipeline Co. Ltd v. China Petroleum Chemical Corp案中，5Stone 法官拒绝接受以内地法官经验和素质为由提出的抗辩，认为最高人民法院在其2004年工作报告中已

37、经坦率地承认存在的问题，并正在采取有力措施，加大改革力度，逐步解决这些问题。1因此，香港法院最终可以合理做的是在具体案件中根据判决质量的证据决定如何行事。2为在内地和香港间建立一个无先例可循的区际协助机制，Stone法官这一立场显然是富有理性的，而不是简单地笼统地对内地进行批评。客观地说，香港法治发展比之内地是有较长历史且更为完善，内地也确实存在着不尽如人意的情况，但这不应成为妨碍两地司法协助的绝对消极因素；相反，双方应本着正视现实，实事求是的态度，积极拓展合作的方式和空间。 事实上，在两地法律关系发展的进程中，内地不断吸收借鉴香港的成功经验，推动国家法治的进步。安排的签订为两地司法机构加深相

38、互了解，形成良性互动提供了制度保证。无论是承认执行，或是拒绝承认执行都有统一的法律规则和程序规范，这无疑是区际协助重要的发展基础。四、安排实施面临的挑战（一）香港就安排立法中的关注安排的签署只是内地香港间取得司法合作实质进展的开始，今后的发展还肯定会遇到不少挑战。首先，与内地可以通过最高人民法院发布司法解释或通知的形式使安排生效不同，香港要把安排付诸实施则必须要经过正式的立法程序，制定新的跨境区际司法协助的法例。3具体说，就是要在现行认可执行域外判决法例中加入“内地判决”这样一个专门的类别及相关的法规。4自香港特区政府2002年就与内地相互认可和执行民商事判决进行咨询以来，不同人士从不同方面对

39、建立这一机制表示了一定的保留态度。5例如，香港大律师公会在其就政府咨询提交的第一份立场文件中，根据内地法制发展现状，认为除非内地修改现行的民事诉讼法，否则香港政府不应急于与内地订立实施相互认可和执行判决的安排。大律师公会还要求香港政府采取比咨询文件更为保守的立场与内地进行磋商。62004年10月一个香港大律师公会代表团访问了北京并受到最高人民法院黄松有副院长的接见。当他们被告知内地和香港正在积极商讨，争取在2005年签署相互认可和执行司法判决的协定时，访问团成员为此感到惊讶，认为香港政府的“提速”似乎偏离原来咨询过程中较为保守的立场，而可能与原来保障香港发展成为高素质法律服务中心的原意相悖，也

40、会使香港商界法律界对这一发展产生顾虑。1在其最近的一份文件中，尽管香港大律师公会承认两地认可和执行司法判决的紧迫性和重要性，仍然对一些内地司法判决的质量表示关注，并建议由内地有关法院对需在香港申请认可和执行的内地判决发出终局判决的证书。2在这一背景下，香港立法会对安排的审议和修订相应的立法将不可避免地引发一些争议。因此，安排并没有定出一个确定的生效日期，而是要等香港方面完成有关法律程序后才能决定生效时间。32007年3月香港政府律政司向立法会提交了内地判决（交互强制执行）条例草案。4香港立法会随即组成了由吴蔼仪律师为主席的8人草案审议小组，并在2007年5月5日前向香港律师会和大律师公会及公众

41、征询意见。 目前尚无具体的立法时间表。5（二）对内地司法公正的关注在改革开放和发展市场经济过程中，内地司法机制不断完善，改革措施不断出台，审判质量也在不断提高。然而，在不算短的时间内，由于缺乏培训，司法腐败，地方保护主义，司法外影响导致错判的案件屡屡见诸于国内和海外报端。最近人大常委会在其对法官法和检察官法实施进行的执法检查报告中公开指出，一些法官职业道德淡薄，执法办案不严格，不认真，素质不过硬，办案中徇私舞弊，贪赃枉法，索贿受贿，严重损害法官队伍整体形象，司法不公正仍是公众关注的一个主要问题。6有鉴于此，为保证两地相互认可和执行司法判决顺利实施，确实需要一些保障机制。然而就目前安排的条文看，

42、这方面似乎是有不足之处的。按照安排，如果出现对地方保护主义或其他司法程序外的问题提出挑战，导致对一些判决的认可和执行的疑问，香港法院可能引用的只有“公共政策”保留条款。但是从历史上看，香港司法实践中“公共政策”保留只能用于认可和执行会违反香港最基本的道德和公正理念。1另外，如引用这一拒绝理由，被申请人必须承担举证责任。对于香港的当事人，如果没有内地有关机构的配合协助，这种举证责任几乎是不可能实现的。2此外，安排磋商中对所谓“自然正义”的讨论也值得提出。最初在香港方面提出的草案中包括了这一概念，作为拒绝认可和执行对方判决的理由，但在安排中没有得到反映；在安排中只对未出庭败诉一方当事人未经合法传唤

43、或虽经合法传唤但未获依法规定的答辩时间，以及用欺诈手段取得判决作了规定，可以成为拒绝认可和执行判决的理由。3其原因显然是由于这一普通法的原则在内地法律体系中没有相应的地位和确切的定义。作为在香港久已确立的法治原则，4“自然正义 ”在认可和执行内地判决时可能有两个方面的挑战，一是目前安排中所规定的保障机制是否足以包括或涵盖根据香港法律程序认可和执行内地判决时可能出现的以“自然正义”为理由的请求；二是如果目前的保障机制不包括根据“自然正义”原则可以拒绝承认执行内地判决，是否会引发与基本法有关的人权保障的宪法问题。（三）当事人对安排选用的不确定性根据安排，一个内地或香港民商事判决想要在对方法域得到认

44、可和执行必须满足一系列实体和程序上的限制条件，其中包括（1）在当事人之间达成有效的排他的管辖权协议；5（2）原审判决必须是“具有执行力的终审判决”；6（3）判决必须具有款项给付性质；7（4）判决事项必须是在安排设定的“特定（民商事）法律关系”范围之内；8（5）对判决认可和执行的申请必须在规定的时限内提出1（6）原审判决没有因规定的理由而被执行地法院拒绝认可和执行。2这些条件将大大限制安排的实际使用价值。在相互认可和执行民商事判决中，缺乏规制协调管辖权冲突的规范将严重限制安排的实用效益。尽管理论上安排可能会鼓励更多的当事人利用这一相互认可和执行机制和诉讼的手段来解决他们的跨境法律争议，同时也为香

45、港带来更多法律服务的市场机会，3一些对内地司法现状有顾虑的人可能会故意选择不订立这样的管辖权选择协议以排除安排的适用。在这方面，内地和香港间存在明显法律差异也会是当事人达成管辖权选择协议的障碍。与仲裁协议不同，双方当事人可就仲裁员选任和适用法律享有意思自治的权利，而内地香港当事人间的管辖权选择协议将意味着，除对选择法域的诉讼程序和诉讼费用的接受外，对争议实体和程序问题的全面司法管控以及胜诉一方在另一法域获得判决认可和执行的权利。因此，当事人在作出要否接受此种管辖协议时必须格外审慎。即使是当事人间达成了管辖权选择协议，在多大程度上这种协议会约束法院并得到执行也有不确定的因素。在Yu Lap Ma

46、n v. Good First Investment Ltd.案中，4香港高等法院原讼庭和上诉庭分别作出判决，认为双方当事人合约中管辖权选择条款并不排除香港法院对案件行使管辖权。在这一案件中，双方当事人的约定为“双方同意此协议受中华人民共和国法律保护，有关纠纷受中华人民共和国法院管辖，并适用中华人民共和国的有关法律”。然而两审法院均认为这一约定只是宣示性的，而不是排他性的，所以香港法院仍可行使管辖权。5在内地，地方保护主义已见于个别法院拒绝承认当事人约定的仲裁协议，甚至漠视中国承担的国际条约义务的案件。6这种状况使得最高人民法院不得不连续采取了一系列措施，特别是建立涉外经济纠纷案中，对不予执行

47、涉外仲裁裁决及拒绝承认和执行外国仲裁裁决建立报告制度，即如地方法院认为涉外仲裁协议无效或拒绝承认和执行涉外或外国仲裁裁决都必须报告最高人民法院；待最高人民法院答复后，方可作出最后决定。7而在这方面，安排既没有设立具体规定，也没有任何保障措施。在实践中可能难免出现与安排初衷不一致的做法而阻碍当事人达成的管辖权协议得到切实的实施。从争议当事人的角度看，安排是否会在短期内会被普遍使用是值得进一步观察的。有限的适用范围和对非商业合约以及劳动争议的排除已使安排效用受到很大限制。在香港和内地当事人谈判其商业合约时，并不会在两地间选择排他管辖权轻而易举地取得合意。因此仲裁常被作为诉讼的替代方式；与诉讼相比，

48、跨境仲裁的规则、互认机制和积累的经验都更为成熟；如加上对香港高昂的诉讼费用和内地诉讼可能遇到的种种不确定因素的考虑，仲裁的优越性就更为明显。因此，首先审慎商业人士选择诉讼及排他管辖权的可能性就不会太高。（四）与澳门安排相比的差异另一个考量安排取得的进展和存在局限的视角是把它与同在2007年签署的内地澳门安排做一个比较，尽管由于香港澳门由于法系不同，并不是所有规定机制都有完全的可比性。虽然澳门和内地磋商起步较晚，时间较短，1但澳门安排在涵盖更为广泛领域和双方更为密切合作方面都给人以更深的印象。首先，澳门安排不仅涵盖了香港安排认可和执行民商事判决的范围，而且包括了劳动争议案件和刑事案件中的民事损害赔偿等领域，2并对没有给付内容判决的单独认可及作为证据在对方法院诉讼程序中使用做出了规定。3第二，为最大限度地认