2217.论刑事诉讼中财产权的保障毕业设计.doc

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1、本科毕业论文论文（设计）题目：论刑事诉讼中财产权的保障 学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导老师： 二00八年六月二十三日目 录摘 要IAbstractII前言1第一章 人权、财产权与刑事诉讼2一、人权2（一）人权的概念2（二）财产权与人权的关系2二、刑事诉讼与财产权3（一）刑事诉讼对财产权的保障性3（二）刑事诉讼对财产权的威胁性4第二章 我国刑事诉讼法与财产权保障6一、侦查程序与财产权保障问题6二、对涉案财物处理程序与财产权保障问题7（一）公安机关对涉案财物的处理程序中存在的问题7（二）检察机关对涉案财物处理程序中存在的问题8（三）审判机关对涉案财物处

2、理程序中存在的问题9第三章 国外相关立法与实践10一、美国10（一）侦查措施的抑制10（二）裁判程序的保障10二、德国11（一）侦查措施的抑制11（二）裁判程序的保障12三、日本12（一）侦查措施的抑制12（二）裁判程序的保障13四、比较与分析13第四章 我国刑事诉讼财产权保障措施的构建15一、侦查程序保障措施的构建15二、涉案财物处理程序中保障措施的构建16（一）撤销案件中的保障措施16（二）不起诉中的保障措施16（三）审判过程中的保障措施17结 语19参考文献20摘 要财产权不仅是人权的重要组成部分，也是人权其他部分得以实现的重要保障。加强人权保障，这是刑事诉讼法的发展方向，而且，刑事诉讼

3、法既有保障财产权的一面，也有对财产权构成威胁的一面，加强刑事诉讼法的财产权保障功能，应当是刑事诉讼法的发展方向之一。我国刑事诉讼法向来侧重于犯罪行为人刑事责任的追究，而对于财产权的保障缺乏关注，导致我国刑事诉讼的侦查程序与有关涉案财产处理程序上存在诸多问题。现在，随着刑事诉讼人权保障功能的重视，犯罪嫌疑人、被告人的人身权利保障日益受到重视，但相关人员的合法财产权的保障仍然成为问题。在国外，由于向来注重公民个人财产权的保障，不管是大陆法系国家还是英美法系国家的刑事诉讼，都比较重视对财产权的保障，对财产权的保障要求被视为刑事诉讼正当程序的基本要求之一，在审前侦查程序、公诉程序以及审判程序都比较注重

4、对相关财产权的保障。目前，财产权在我国越来越受到重视，刑事诉讼程序的设计也应当体现这一点。为此，我们应当根据我国的国情，借鉴国外的有益立法经验与实践，通过限制司法机关的部分权力，赋予涉案财产合法持有人应有的权利、强化涉案财物处分程序的正当化来完善刑事诉讼程序对财产权的保障。关键词：刑事诉讼 财产权 涉案财物 保障ON PROPERTY RIGHT PROTECTIONIN THE CRIMINAL PROCEDUREAbstractProperty right is not only an important part of human rights, but also is a very i

5、mportant guarantee to realize the other parts of human rights. Strengthening human rights protection is the development direction of the criminal procedure law. Moreover, the criminal procedure law not only protects property rights, but poses a threat to them. It should be one of the development dir

6、ections of the criminal procedure law to strengthen the function of the guarantee on property right. The criminal responsibility investigation of the criminals is emphasized in criminal procedure law of our country, but the guarantee on property right is usually neglected, which result in some probl

7、ems that investigation procedure and the processing program of the property involved in the case in criminal procedure law of our country. Nowadays, with the attention to the function of human rights protection in criminal procedure, the suspects and the personal rights of defendants are increasingl

8、y concerned, but there are still some problems in the protection of legal property rights of related people. In overseas, the protection of property right of individual citizens has always been emphasized, so they all pay attention to it whatever the criminal procedure of the civil law countries or

9、the common law system countries. The requirement of the protection of property right is considered as one of the basic requirement of due process of criminal procedure. And just because of it, pretrial investigation procedure，the procedure of public litigation and the trial procedure all pay attenti

10、on to the protection of the property right comparatively. In recent years, the property right has been emphasized more and more, so the design of criminal procedure should also present it. Therefore, according to the situation of our country, we should endow deserved right with the property of lawfu

11、l holder involved in case by using the valuable legislative experience and practice of other countries for reference and limiting the part of right of judicial office. Meanwhile, we should improve the protection of property right of criminal procedure by strengthening the justification of measures p

12、rocedure of property involved in case.Key words: Criminal Procedure; Property rights; Property in involved cases; Guarantee前言财产权是受宪法保护的基本权利，但其受关注和重视程度远低于人身权所受的关注和重视。我国目前正处于新旧体制转轨时期，新的管理体制尚不健全，许多政策、法规还不完善、配套。虽然我国刑事诉讼中对财产权的保障制度已初具规模，但碍于立法中有许多不利于财产权保障制度的规定，司法操作中对程序正义的掌控上不够科学，以财产为侵犯对象的犯罪逐年迅速增长。如侦查中随意扣押犯

13、罪嫌疑人甚至案外人的财产，在起诉与审判过程中，不经过正当程序就处理刑事涉案财物等，不仅侵害了犯罪嫌疑人、被告人的合法财产权，也可能侵害了案外第三人的合法财产权。财产权保障是人权保障的重要内容，随着全球视野下人权保障的不断强化、财产权保障的逐步加大，我们不仅应当在刑法改革中顺势而动，加强对财产权的保障，也更应当在刑事诉讼中加强立法，规范司法行为，防止其在追究犯罪人刑事责任的过程中侵犯犯罪嫌疑、被告人以及案外第三人的合法财产权。基于此目的，本文以下对刑事诉讼过程中的财产权保障问题作初步探讨。第一章 人权、财产权与刑事诉讼一、人权（一）人权的概念人权的概念最早由古希腊作家索福克勒(公元前496年前4

14、06年)提出，人权的内涵在 17、18世纪的伟大启蒙思想家洛克、卢梭、孟德斯鸠等在此基础上提出的“天赋人权”、“人民主权”等理论后得到丰富和发展。时至今日，学界仍未有统一的人权概念，一般来说，人权是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。根据联合国国际人权宪章对人权的分类，人权被划分为两类：一类是公民权利和政治权利；一类是经济、社会和文化权利。公民权利和政治权利主要是指：生命权；人格尊严权；不受酷刑和不人道待遇权；不受奴役权；不受任意逮捕或拘禁权；告知权；无罪推定权；不强迫自证其罪权；法律面前人人平等权；迁徙自由权；言论自由权；和平集会、结社、游行示威权；参政权等

15、。经济、社会和文化权利主要是指：工作权；财产权；休息权；男女同工同酬权；参加和组织工会权；罢工权；享有社会保障权；受教育权等。（二）财产权与人权的关系1. 财产权是人权的重要内容。财产权与人身权一样均是权利主体所应享有的基本权利。财产权作为一项基本人权，是指与主体的人身密切联系的、主体对物的不可转让的、不可剥夺的支配权。1 何士清、王涛.论财产权是一项基本人权N.求索,2004(1):6.财产权的存在，是以资源的稀缺为条件的：第一，财产权是人类生存的基础。作为一种基础性权利，财产权构成了人生存之基础。生命权是一切权利的源泉，而财产权则是确保生命权的主要手段，因为人要维系其生命，就必须努力不断地

16、从外界获取物质和资料，然而外界资源的有限性和稀缺性，却可能诱发人与人之间的利益纷争，为避免这种纷争和冲突的发生，通过财产权的创设来确认和保障各人占有、支配其劳动成果的权利，就可以在一定程度上定分止争。第二，财产权是人类社会发展之基础。首先，就社会经济发展而言，财产权是市场经济得以运转的最基本也是最重要的条件之一。其次，就社会政治发展而言，历史经验告诉我们，财产权同样是推动人们进行制度创新的助推器。保护产权就是保护人权，人们获得财产，并不是完全为了自私的目的，也可能是为了帮助他人和社会中的弱势群体。没有产权，就窒息创新，导致浪费和懒惰。1 刘军宁.财产权宪政的基石DB/OL. 2. 财产权是人权

17、得以实现的重要保障。台湾学者陈新民先生曾指出“人类之所以成为人类，必须依赖外界之物质，以维系其生命”。这种拥有、掌握外界的物质，就是所谓所有权制度的雏形。财产权是人类谋求生存、建立和拥有家园的权利，是生命权利的延伸，也是生命权最基本的保障与公民个人自由的坚强壁垒。正因为财产权具有对抗国家权力的政治功能，它成为其他政治权利孕育的温床。公民的其他政治权利如言论、出版、结社、宗教信仰等的行使，皆以财产权得到保障为前提。在西方政治理论中，财产权被视为“最根本之自由”，认为“仅于其获得保障，不受独断之剥夺后，生命及自由始有存在之价值。”2 法治斌.人权保障与释宪法制(宪法专论) M.台湾:月旦出版公司,

18、1993.229.同样清楚的是，财产的占有，促使人在思想上和精神上要求言论、出版和宗教自由。财产权在对抗国家权力侵犯和保障公民政治权利方面的独有功能，与现代宪政民主政治制度相契合，被誉为宪政民主的基石，是人权得以实现的重要保障。二、刑事诉讼与财产权（一）刑事诉讼对财产权的保障性刑事诉讼法一直被称为“应用宪法”、“宪法的施行法”，刑事诉讼法同宪法的紧密联系，决定了刑事诉讼法必然担当着守护公民基本人权的重任，其中当然包括保障公民财产权。刑事诉讼的广义之说是指所有以落实国家刑罚权为目的的活动，不但审判阶段包括在内，而且立案、侦查、审查起诉、审判甚至执行均被纳入其中。3 张建伟.刑事诉讼法通义M.北京

19、：清华大学出版社，2007.5.诉讼作为一种机制，乃公力救济之一种。“公力救济”一词与“自力救济”相对称，含义是“权利被侵害时依国家权力以救济之方法也” 。4 陈卫东.刑事诉讼法实施问题调研报告R.北京：中国方正出版社，2001.6.诉讼是国家专设的裁判机关对产生了纠纷的一定的社会关系依法律授予的权力加以调整，避免因私人报复而产生冤冤相报之残酷、混乱之局面。国家理性地将刑罚权收归国家加以垄断，即“刑罚之权力，唯国家方得行使之”。5 托马斯魏根特.德国刑事诉讼程序M.岳礼玲、温小洁译，北京：中国政法大学出版社，2004.26.国家垄断了刑罚权，就要负起相应的义务。正如德国学者罗科信所言，国家因拥

20、有此独占的刑罚权，禁止私仇私了，也因此负担起了三项义务：一是承担保护国民的义务；二是设立国家对违法者进行侦查及审判之法令；三是经由诉讼之终结确定来实现法和平。刑事诉讼一大功效便是行使国家刑罚权，通过惩治犯罪来履行对财产权保障的义务。侦查机关有效的行使侦查权，及时对案件进行有效的查处，通过对涉案财物的搜查、扣押和冻结保证了财产存在的稳定，使国家公民的财产权受侵害得到相应减小和有效控制，审判活动后的裁决又给出涉案财物的所有权归属，同时对犯罪分子科以财产刑亦是对财产权的合法有效保护。随着社会的发展以及国家公权力对公民生命权利的保障力度的加大，针对财产的犯罪呈现出扩大的趋势，大量经济犯罪（行受贿、毒品

21、犯罪）的涌现给公私财产权带来严重威胁，只有通过刑事诉讼对此类犯罪进行严厉的惩处，才能切实保障财产权。（二）刑事诉讼对财产权的威胁性刑事诉讼不但结果以公民的生命、人身自由、财产权利的剥夺为内容，而且诉讼过程中国家权力的运作也往往与公民的生命、人身自由、财产权利直接相关。国家权力的运作程序一旦超出了相应的限制，公民的人身权利与财产权利均会受到严重威胁。正如如莎士比亚所说“一条狗有了权，人也得服从它。”1 莎士比亚.李尔王M.上海：复旦大学出版社，2001.765.国家发动刑事诉讼的整个过程，其实就是一种强有力的国家公权力行使和运作的过程，在此过程中，强大的国家权力极易对公民的个人权利构成重大威胁和

22、直接侵犯。刑事案件中涉及的是国家与被告人之间的冲突，显然，国家更为强大有力，手无寸铁的公民个人的财产权在刑事诉讼中必然面临着来自国家权力的威胁，存在着被侵犯的可能。首先，刑事诉讼以实现国家刑罚权为使命，而这一使命的完成有赖于通过查明案件事实真相发现实体真实。为查明案件真相、保全证据，刑事诉讼中的国家权力有时必须指向被追诉人的财产，例如搜查、扣押、冻结等，这些强制处分行为的实施都是以限制公民财产权为对象的。财产权作为公民的基本人权，是不可剥夺的，但并非完全不可限制。从公法原理上讲，基于公共利益之考虑，对公民基本权利进行限制是正当的。“宪法承认公益和私益之间的权利行使，若任凭人无限制的行使基本权利

23、，一是会影响社会其他的法益、故须予适当的限制”。2 陈新民.德国公法学基础理论(下册)M.济南：山东人民出版社，2001.348349.侦查机关为搜查、扣押等强制处分行为限制被追诉人的财产权虽然符合公法原理的，但是由于国家权力的扩张性，这些强制处分行为一旦越过合理的限度，就将侵害公民的财产权。其次，刑事诉讼以实现国家刑罚权为目的，对刑罚权的掌控必然涉及财产权被侵害的可能。作为一种刑事制裁措施，刑罚是责任非难的一种表现形式，它以剥夺犯罪嫌疑人的一定权益为内容。刑罚根据与其所剥夺的权益的关系，可以分为剥夺生命的生命刑，剥夺自由的自由刑以及剥夺财产的财产刑。财产刑，不论是罚金刑，还是没收刑，都是以剥

24、夺被告人的财产为标的，执行财产刑将对被告人所有的财产造成减损。由于财产刑罚的适用将导致犯罪人权益被限制和剥夺，为防止刑罚权的肆意滥用，保障个人的合法财产权益，刑罚的适用必须受到严格的程序控制，未经正当、合法的诉讼程序，任何人不得被剥夺生命、自由、财产或者科处其它刑罚。这是因为，正当程序本身是致成实体公正的常规机制，只有经过正当、合法的刑事诉讼程序，才能保证刑罚适用的正确与准确，才能“获致一个依照实体刑法的正确裁判”。1 John F.Ferdico. Criminal Procedure Wadsworth. 2001.4.财产刑的适用也是同样，一个公正的诉讼程序是确保财产刑判决结果公正的前提

25、。但是由于国家权力的扩张性，一旦出现权力滥用违背程序公正的要义而违法适用财产刑，那么就可能侵犯犯罪人的财产权益。另外，一些以剥夺公民从事某项职业的资格的刑罚，即所谓资格刑，由于其适用的法律后果将剥夺被告人的职业资格，而在现代工商业社会，职业是公民聚财谋生的手段，剥夺其职业资格，就等于是剥夺了公民通过职业获得财产的权利，将直接导致公民财产利益受损，因此，这一类资格刑的适用也必须经过正当程序的过滤。如果未经正当程序即判处被告人资格刑，也可能损害其财产权。由此可见，刑事诉讼中国家权力的运用可能与公民的财产权产生尖锐的冲突。由于自近代以来，财产权在规范和事实上都已经上升为公民的一项基本人权，因此，如何

26、衡平国家权力与财产权的这种冲突，就成为刑事诉讼的根本性使命之一。第二章 我国刑事诉讼法与财产权保障一、侦查程序与财产权保障问题我国现行的刑事诉讼制度尚处在由集权型刑事诉讼制度向宪政型刑事诉讼制度过渡的中间状态或模糊状态，在价值目标、制度构造和程序理念等各个层面均带有较强的集权型刑事诉讼制度的痕迹。这使得，在当前刑事诉讼制度模式下，虽然刑事诉讼法也就搜查、扣押等干预犯罪嫌疑人、被告人财产权的强制处分措施的程序做出了相应的规定，但是由于一些基本程序性原则和制度设计的缺失，犯罪嫌疑人、被告人的财产权保障问题在此阶段仍然较为突出、状况堪忧，财产权保障程序法定化严重不足。首先，程序法定原则要求刑事司法机

27、关发动刑事诉讼，干预犯罪嫌疑人、被告人财产权必须获得法律授权，必须有明确的法律上的根据，而不得自行设置其他强制处分措施限制犯罪嫌疑人、被告人的财产权。我国刑事司法中侦查机关却长期以来一直行使着一些法律并无明文规定的涉及干预公民财产权的强制性侦查措施，如秘密搜查、秘密取证等，对公民的财产权保障构了巨大的威胁。其次，相关司法解释违背本了弥补刑事诉讼立法之不足的初衷，造成大量内容超越、背离了刑事诉讼法的规定的关于干预、限制犯罪嫌疑人、被告人财产权的程序规则。例如刑事诉讼法第109条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有

28、关的地方进行搜查。”按照这一规定，公安机关就获得了“决定”搜查的权力。笔者认为，涉及公民基本权利保障的诉讼行为，必须由作为民意代表的立法机关制定的刑事诉讼法予以明确规定，刑事诉讼法未明确授予的权力，刑事司法机关不得行使，这是程序法定原则的基本内涵和精神。另外，在扣押决定权的问题上，也存在同样的问题。再次，司法实践中，侦查机关在采取强制处分措施时，并未完全遵循法定程序行事，即法定程序虚置，法外执法的情况普遍存在。这一方面是因为现行刑事诉讼法对干预、限制犯罪嫌疑人、被告人的财产权的强制处分措施（搜查、扣押）的实施方式、条件和步骤等规定不详、操作性不强；另一方面是由于程序法定理念的缺乏，加上实践中部

29、门经济利益的驱动，导致执法者偏离法制轨道法外执法。这些法外执法的情况背离程序法定原则，严重侵犯了当事人的财产权。1 方良平、江剑.财产权附加刑执行主体应明确DB/OL.Http/o，2008.4.16.在我国司法实践中，侦查机关违背法律规定的目的实行强制处分措施，使得侦查行为与犯罪行为之间的对应关系失调，从而使适当原则失去了规范侦查行为的功能。二、对涉案财物处理程序与财产权保障问题（一）公安机关对涉案财物的处理程序中存在的问题首先，办案单位在采取扣押措施过程中存在超范围扣押的情况。我国刑事诉讼法中虽然对比例原则有一定程度的体现，如刑事诉讼法第114条规定:“在勘验、搜查中发现的可以用以证明犯罪

30、嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押；与案件无关的物品、文件，不得扣押。”但是公安机关在实际操作中并未严格遵照有关规定，公安机关对在一定时间内无法确定是否与案件有关或者与案件有关的而暂时又无证据证明的，侦查人员一律采取扣押的措施，对与案件无关的财物亦随意进行扣押。因为法律规定扣押则物必须是要与案件有关的，对于无法确定和暂无证据证明与案件有关的，应视为与案件无关。所以在是否于案件有关的把持上，公安机关一律选择扩大了涉案财物的范围的做法。其次，公安机关存在先行错误处理的问题。我国公安机关对涉案财物先行处理存在的一种情况便是在扣押涉案财物过程中，在案件性质尚未确定、侦查尚未终结或者移送起诉的

31、情况下，公安机关便将涉案财物发还有关当事人或进行处理。当在案件进展发生变化或转变的情况下，致使案件别的当事人对公安机关认定涉案则物归属权和不当的处理结果不满，经常找到办案单位要求退还所扣押财物或做出正确处理，而办案单位而对此种情况非常尴尬。另一种情况是对当事人做出逮捕决定后，办案单位认为案件已经了结，便将扣押则物发还被害人。办案单位没有意识到以后的起诉阶段和审判阶段是否能够顺利进行下去，如果在后来的起诉阶段或审判阶段，检察院做出不起诉决定而公安机关又没有采取其他强制措施或法院做出无罪判决的情况下，那么就只有释放犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人被释放出来后便找到公安机关要求退还其被扣押的则物，当得知扣押则

32、物已发还被害人后，对此处理结果不服，便到处上访控告。再次，公安机关对涉案财物的处理很随意。公安机关在执行扣押、取证过程中，存在没有会同在场见证人和被扣押物品、文件的持有人查点清楚，没有写明物品或者文件的具体特征，扣押清单不清楚，在发还过程中经常出现扣押和发还不一致的情况。在实际操作中，办案人员忽视相关规定，对要求持有人、在场见证人签名或者盖章、写明扣押物品、文件的具体特征觉得非常烦琐，没有耐心，文书制作不规范、不严谨。对于珠宝、金银手饰等贵重物品需要鉴定成色、鉴定价值等怕花精力和费用不愿意做或者随意做。 最后，公安机关对涉案财物的保管不力。对涉案财物没有进行妥善保管，无专人看管，无完善的保管场

33、所，致使涉案物品在露天日晒雨淋被锈蚀、损坏、丢失等，给案件当事人带来极大的经济损失。此外，县级公安机关没有对建立完善的保管场所引起足够重视，只是随便围个空地，没有建设相应的基础设施，没有根据扣押财物的类别分类保管，没有建立科学的保管制度和登记制度，保管财物混乱堆放。（二）检察机关对涉案财物处理程序中存在的问题首先，检察机关对涉案财物处理的监督不力。根据我国现行法律的相关规定，人民检察院的侦查监督部门须对侦查机关的侦查过程进行有效的监督，这其中包括对涉案财物处理过程的有效监督，我国这一程序的设置中存在“自己做自己案件法官”的缺陷，即要求检察机关对自己的行为进行监督。在实际操作中不是监督机关未对侦

34、查中扣押、冻结的合理合法性进行审查或者审查不严，就是对涉案财物保管行为缺乏及时有效的审查，导致当事人的合法财物被非法扣押和冻结，在其后的保管中又被减损、灭失等，很难达到预期的效果。其次，检察机关对涉案财物处理态度很随意。检察机关有权自行决定启动侦查活动，实行扣押、冻结等强制处分行为，缺乏中立的审批程序，扣押、冻结财物的理由过于模糊，侦查机关认为有必要就实行，未经审批，未作详尽说明，扣押、冻结的范围比较宽泛。同时在案件还未做出最终判决之前，检察机关有权将有关财物返还被害人，实践中存在的一个问题是已处分的财物所有权属的认定上错误，即把被告人的财产错误的处分给被害人，造成在最终判决出来后，无法从被害

35、人处追回。最后，检察机关对涉案财物的处理缺乏透明度。检察机关对涉案财物的处理通常是单方面做出，并未就处理的决定及时告知相关当事人，当事人对处理程序缺乏。比如对于不便长期储存保管的物品，检察机关自行通过拍卖等方式处理的，经常未被告知当事人；同时在财产权属可能存有异议的财物处理过程中，检察机关亦未就此财物的处理决定以公告的形式告知其他相关当事人。（三）审判机关对涉案财物处理程序中存在的问题首先，审判机关对涉案财物的保管不力、涉案财物减损或灭失的情况严重。从我国立法来看，应该说是对涉案财物的保管是极为重视的，中华人民共和国刑事诉讼法第一百九十八条依据六部委规定的第四十八条对审判机关对涉案财物的保管责

36、任作了严格规定，但在实践操作中审判机关并未严格遵照执行，同时相应监察的缺失，导致对涉案财物及其孳息未尽妥善保管之义务。审判机关通常把不同案件的涉案财物一并储藏保管，造成财物彼此相混淆，相关保管人员对涉案财物截留扣用，财物减损以至灭失的情况严重；对于不宜移送的作为证据使用的实物仅获其移送的清单，忽略了对侦查机关实际保管情况的掌控，使得在案件审判后需要交付执行时发生财物不存的情形，而此时审判机关和侦查机关在保管责任的认定上却如踢皮球般踢来踢去。其次，审判机关未就赃款赃物认定的合理性合法性告知相关当事人、未充分给以其申辩的机会。根据我国刑法第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者

37、责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”实际的操作中，被司法机关认定为赃款赃物的除部分依法返还给当事人以及依法销毁的违禁物品外，其他的一律上缴国库，赃款赃物认定的合理性与合法性问题被忽略，审判机关亦未就此给与当事人申辩的机会，致使当事人合法的财产被一同没收或者被司法机关执行给其他当事人无法追回的问题大量存在，这不利于对当事人特别是被告人及其家属的财产权益的有效保护。最后，审判机关未就有关财物的审理给与相关当事人参与和辩解的机会。我国刑事审判中审判机关对书面材料过于倚重，忽略当事人的庭审辩解意见

38、。在涉案财物的处理中审判机关所掌握的书面材料多为侦查机关和公诉机关提供，被告人及其律师阅卷权的狭窄使其对审判机关依据的书面材料了解太少，审判机关未就可能涉及的财物处理情况告知被告人，使其未能及时就财物处理的意见以书面的形式交由法官审查，其他当事人亦同被告人一样被排除在审理之外。我国刑事诉讼的开庭审理过程注重的是走过场，法官关注的是被告人对其所犯罪刑的招供态度，而不是关注其是否充分辩解。当事人对涉案财物的处理不是得不到辩解的机会，就是其辩解未被法官重视，其自身的财产权益得不到有效的保护。第三章 国外相关立法与实践一、美国（一）侦查措施的抑制美国在侦查措施中严格运用令状主义。在其“权利法案”的第四

39、条修正案中对令状主义作了经典性规定：“人民保护其人身、住所、文件与财产不受无理搜查与扣押的权利，不可侵犯，亦不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证，但有可能的理由，有宣誓或郑重声明确保，并且具体指定了搜查地点、拘捕之人或扣押之物的除外。”根据宪法第四条修正案规定，警察或其他侦查官员在执行搜查、扣押之前，必须持有令状。令状由治安法官签发，警察必须提供给治安法官足够的证据，证明可成立的理由的存在，法官可能签发令状，准许警察进行搜查、扣押。除了有证搜查之外，还允许在紧急状况下的搜查，包括逮捕附带的搜查、由于情况紧急而来不及获得搜查证的情况下所进行的搜查。1 李学军主编.美国刑事诉讼规则M.北京：中国检察出版

40、社，2003.57.警察就获得的令状宣誓加以保证，如宣誓不实将受到刑事追究。宪法第四条修正案还要求不准签发没有描述具体搜查地点、拘捕之人或扣押之物的令状。搜查证、扣押证要对被搜查地点和被扣押个人或财物进行特别的描述。这种描述必须消除对被搜查地点的任何疑问和不确定性，对于被扣押的物品也必须充分描述其特点，使许可证送达人对于可以扣押什么物品的问题几乎不享有自由裁量权。令状主义的使用，体现了美国刑事诉讼中司法权对行政权的制约与监察。设计上，就可以看出在诉讼的每一个环节上体现的都是程序优先和权利保障的特征。美国联邦刑事诉讼规则41条(B)项规定了可以依令状扣押的财产的具体范围：构成刑事犯罪证据的财产或

41、违禁品，犯罪结果或其他通过犯罪持有的物品，或预备或意图用作犯罪工具、手段或者已经用作犯罪工具、手段的财产。（二）裁判程序的保障 在实行当事人主义诉讼模式的美国刑事诉讼制度中，美国宪法上的正当法律程序原则对财产权的保障起着极其重要的作用。受此原则影响，美国法律保证了解决财产权纠纷和争议的程序的公正性，即在任何人的财产被剥夺之前，必须保证其获得法庭审判和辩护的机会，并且要求对案件的裁判必须由一个中立的、合格的法庭按照公正的程序进行。在具体的刑事诉讼程序中，正当法律程序原则要求维护犯罪嫌疑人、被告人的财产权不受无理侵犯，包括确保其免受警察不当行为的侵害和免受检察官滥用权力行为的侵害，要求在刑事诉讼的

42、各个阶段上给予犯罪嫌疑人、被告人特殊的程序保护措施，使其享有一系列诉讼上的特权。这些特权在其权利法案被明确规定，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中有取得律师帮助、与证人对质、交叉询问、获得迅速审判权、获得公开审判、以强制程序促使证人出庭、获得陪审团审判等权利。保障以上权利的重点是如何保证犯罪嫌疑人、被告人及其他涉案当事人的被告知的权和在场参审权。根据美国宪法规定，在预审到审判结束后执行的这一过程中犯罪嫌疑人、被告人及其他涉案当事人就涉案财物的审理情况均享有充分的被告知权，并以此在一定程度上保护了其在场参审的权利。为了更好的保障刑事被告人在对其审理的实质性阶段享有在场的权利，美国法院要求法庭举行对涉

43、案财物处理的听证会，根据美国宪法第5条、第14条修正案规定的听证的内容，侦查起诉机关被认为错误干预了财产权或者公民财产权遭到国家机关干预时，公民有权向法官申请举行听证，以确认干预行为的合法与否以增加其对涉及的问题的了解，法院还认定，被告律师对于审判庭举行他不在场的听证未表示反对，并不妨碍其以此为由推翻判决。法院一直重申，只要侵犯了被告人的在场权，被告人即使未提出反对，但只要他不在场就应推翻原判。在美国的量刑程序中亦要求举行听证，量刑程序中举行听证对于保证罚金刑的公正适用、保障被告人的财产权利具有重要意义，它使被告人的财产权利在被剥夺之前，经过了充分的举证、辩论。正是在这种举证、辩论中，被告人的

44、财产权利受到了正当程序的保障。二、德国（一）侦查措施的抑制在德国，从法律上讲，德国以双重方式使公民不仅在国家权力的强制性措施面前得到保护，还在任何的包括国家权力对其权利的非强制性侵犯面前得到保护。这种双重方式是：一方面对国家权力进行划分和限制；另一方面对于公民给予其可以要求法院审查的权利。从法律上讲，检察机关享有侦查权，警察机关只是辅助机构，对于搜查、扣押的决定权却由法官掌握，在延误危险时可以由检察官和它的辅助官员做出决定，但由此决定实施了搜查、扣押活动后，须二日内提请法官加以确认，未按时得到法官确认的，检察机关的搜查令、扣押令失去法律效力。德国刑事诉讼法典严格规定了对编辑部、出版社、印刷厂或

45、广播电视台的扣押决定权由法官专属。在夜间，一般情况下是不能对住宅进行搜查的，对于需要夜间搜查的特殊情况中如遇法官和检察官不在场，主持搜查的警察官员或者检察院的辅助官员应当尽可能地邀请搜查区的一名市镇官员或者两名市镇公民作在场见证，但不得以在场的警察官员或者检察院辅助官员充当。（二）裁判程序的保障德国立法与实践中除了规定由法院依检察院和它的辅助官员的申请对搜查、扣押活动进行审查外，还赋予了当事人对法院关于搜查、扣押的决定享有抗告权。对于未经法官决定的扣押，当事人可以随时申请法官裁判；对于未经法官决定扣押了物品的官员，在当事人对此提出异议时，应由法官对此扣押行为予以确认；对于依法扣押的动产，在明确

46、被害人，明确无第二人的请求权与此相抵触并且明确刑事诉讼不再需要的时候，应归还给被以犯罪行为夺走的被害人；对于扣押的邮件或电报，当对侦查目的、公共安全等不构成危险时，应当通知或返还给利害关系人。当事人如果对扣押不服，可以请法官裁判，做出扣押决定后，应当立即通知被害人；如果案件中还有可能存在其他未知的被害人时，应当在联邦公报上一次性登载或者以其他适当的方式公布所做出的扣押决定。缺席审判中，被指控人如果住所不明或者停留国外，如果其嫌疑重大，经法院裁定可以对他在德国联邦公报上或者其他报刊上予以公示。首次公示通知之时起被指控人对被扣押的财产即丧失了处置的权利，扣押裁定做出后，法庭应当要立即通知对缺席人设

47、置监护部门，监护部门要启动调查、查封缺席人在国内的财产。当扣押财产的理由、原因消除时，法庭应当撤消扣押裁定，撤消扣押时要在原来刊登扣押命令的同一报刊公布公告。德国刑事诉讼法典第111条之1(紧急变卖)中规定紧急变卖之前，要对被指控人、物主和其他对物品有权利的人员听取意见。三、日本（一）侦查措施的抑制日本的扣押、查封规定在刑事诉讼法及刑事诉讼规则的总则中。第99条规定：法院在必要时，可以查封证物或者应当予以没收的物品。第107条规定了查封证的记载事项：查封证应记载被告人的姓名、罪名，应予以查封的物品，有效期及该期间经过后不得着手执行并将令状退回的意旨，及签发的年月日和依法院规则规定的其他事项，由

48、审判长记名、盖章。第123条规定了扣押物的返还和暂时返还，没有扣留必要的扣押物，应当不待被告案件终结，就以裁定返还。日本刑事程序中的享有侦查权限的机关为司法警察、检察官（检察事务官），司法警察与检察员没有隶属关系，其中司法警察是进行初次侦查，检察官则进行补充的第二次性侦查，检察官认为必要时亦可自行侦查。日本刑事诉讼法规定，检察官或检察事务职员，在侦查中认为有必要对当事人财产进行查封、搜查的可以请求审判官签发查封扣押命令。查封、搜查命令的内容应包括涉案当事人的姓名、罪名，被执行物品的名称、查封有效期等。逮捕犯罪嫌疑人或进行查封，如果查封了某些物品却得不到逮捕命令，应立即交还被查封的物品。查封搜查进行中如果被认为有必要，当事人可以在场。搜查、扣押、冻结存款、汇款只需侦查机关内部负责人批准即可，允许在紧急情况下进