[法律资料]诉讼和解制度的完善.doc

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1、诉讼和解制度的完善诉讼和解是指纠纷双方以平等协商、相互让步的方式和平解决纠纷，达成协议并具有与判决同等效力的一种诉讼制度。另一种表述为，诉讼上的和解又称诉讼中的和解，是指当事人在诉讼关系中，经协商让步而达成的、以终结诉讼为目的合意。世界各国的民事诉讼制度对和解的规定各有不同，对诉讼上和解的性质也众说纷纭，至少有“私法行为说”、“诉讼行为说”、“私权行为与诉讼行为并存说”和“一行为两性质说”(两行为竞合说)。诉讼调解，又称法院调解，是指在审判人员的主持下，双方当事人就争议的问题，本着相互谅解的精神进行协商，或者通过协商对权利义务问题达成一致意见的诉讼行为。区别于诉讼外的和解，诉讼和解与诉讼调解都

2、是诉讼中的行为，都是当事人的私法行为与诉讼行为的结合(并产生终结诉讼的后果)，都是当事人在法院法官的主持、引导下达成合意，都是国家用法律形式确立的民事诉讼制度。然而，我国现行民事诉讼法第五十一条规定“双方当事人可以自行和解”，但法条并未规定和解的法律后果和法律效力，因此它尚未形成独立的诉讼制度。我国的诉讼和解与国外诉讼和解制度有明显不同：首先，在民事诉讼中的地位不同。在德国的民事诉讼中，法院常常很主动地促成双方当事人和解。我国台湾地区民事诉讼法第377条也规定：“法院不问诉讼进行到何种程度，如认为有成立和解之望者，得于言词辩论时试行和解，或使受命推事试行和解。”其次，具体制度的差异，主要表现在

3、调解人员(或主持和解人员)与本案审判人员的关系上。在我国的法院和解中，和解人员与审判人员是同一名(或几名)法官;而在国外的诉讼和解中，二者在身份上是互相独立的。综上，我国现行和解规定的缺陷明显，按照民事诉讼法第五十一条规定，当事人自行和解后，并不能引起诉讼的终结，而当事人必须通过申请撤诉，在法院准许后才能终结诉讼。现行的民事诉讼法规定，实际上是把当事人的和解与撤诉并用，所以，现行的和解规定应做修改，建立真正意义上的诉讼和解制度。首先，要赋予诉讼和解与判决具有同等效力。从各国民事诉讼立法来看，经过法院认可的和解协议与法院判决、裁定具有同样的法律效力。江伟教授主持的中国人民大学法学院民事诉讼法典的

4、修改与完善课题组关于中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿)第114条规定：“当事人诉讼过程中自行达成和解协议的，将和解内容记入法庭笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，具有与生效判决同等的效力。当事人达成和解协议后要求制作调解书或者判决书的适用第二条的规定。”从上可见，专家建议稿认为应赋予诉讼和解与判决具有同等效力。其次，实行诉讼和解与法院调解双轨制，给当事人更多的诉讼方式的选择。诉讼和解就其实质而言，应当是民事法律行为。这一性质意味着诉讼和解一旦成立，当事人之间彼此协议所确定的新的民事法律关系就取代了原争议的民事法律关系，并对双方当事人具有当然的民法上的约束力。诉讼和解实

5、际上是当事人通过处分诉讼权利来实现处分实体权利，达到确认当事人之间争议的实体上的权利义务关系和终结诉讼的目的，从而既产生了实体法上的效果，又产生了诉讼法上的效果。所以，诉讼和解既有实体法上的、也有诉讼法上的法律性质。但根据现行民事诉讼法第五十一条之规定，并没有赋予诉讼和解以诉讼法上的效力，因为当事人自行和解后，并不能就此终结诉讼，而必须由原告申请撤诉，法院准予撤诉，才能终结诉讼。可喜的是，最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定(下称调解解释)第4条明确规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。可以说有了诉讼和解制度的开端，但

6、还不是完全意义上的诉讼和解制度，因它仍然要当事人向法院申请依法确认和解协议，并制作调解书后才具有判决的同等效力。笔者认为，为了有利于民事纠纷及时、便捷的解决，推进诉讼和解和诉讼调解双轨制，我国在修改民事诉讼法时应在调解解释的基础上，借鉴国外的立法经验，进一步完善诉讼和解制度，只将和解协议记入笔录，即应具有判决的同等效力，当事人可以据此向法院申请执行。这样给予当事人更加自主、宽松的法制环境，使其能真正按自己的意愿处分自己的合法权益，选择终结诉讼的方式。再次，诉讼和解的诉讼费用仍需降低。诉讼费用应该是由审判费用的诉讼成本和当事人费用的诉讼拟成本构成的。有的学者认为，“民事诉讼费用仅指当事人进行民事

7、诉讼依法应当交纳的费用，这种观点是值得商榷的。将民事诉讼费用限定于当事人交纳的费用，实际上掩盖了民事诉讼费用制度中所内含的丰富多样的法律关系。2006年12月30日颁布的国务院关于诉讼费用交纳办法第15条明确规定：“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。”该办法对调解与判决作了区别，但是对和解与调解未作区别。在和解中，诉讼费的负担必然成为当事人协商的主要内容之一，他们在和解中讨价还价的成本即让与对方的利益，总是选定在自己可以承受的范围;或者因此让利使自己承担的费用支出可能小于判决和执行后自己承担的费用支出。所以往往双方达成和解协议的过程，就显示了当事人诉讼成本博弈的过程。和解

8、基本是当事人自己在讨价还价，而法院调解则一直需要法官的居中“斡旋”，法官与法院的付出比法院在和解中的付出要大得多。可见，诉讼和解诉讼费应该比诉讼调解费更低。正如有的学者所言，如果司法制度不能提供一种使当事人诉讼成本(金钱、时间、精力等等)与其所获得的程序利益相适应的程序设置，那么这种司法制度即使符合当事人主观上公正的感觉，但这种公正对于其本人而言是非理性的，对于那些程序利益和机会成本都无法获得补偿或完全补偿的对方当事人而言更是不公正的。所以，笔者认为，应该在目前区别调解案件与判决案件收取诉讼费的基础上，对诉讼和解与诉讼调解的收费再作出区别。无论从经济学原理，还是从司法为民理念出发，降低和解收费是理所应当的。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）