2218.论刑事诉讼法的再修改毕业设计.doc

《2218.论刑事诉讼法的再修改毕业设计.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2218.论刑事诉讼法的再修改毕业设计.doc（18页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：论刑事诉讼法的再修改学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 2008年 5 月 31 日目 录摘 要IIAbstract II引 言1一、刑事诉讼法再修改的必要性1（一）是理念变化的需要21.司法公正22.人权保障观念2（二）是总结司法实践经验、完善司法体制改革的需要3（三）是与联合国刑事司法准则接轨的需要4二、刑事诉讼法再修改时需要注意的几个关系5（一）尊重宪法体制与推进刑事司法改革5（二）控制犯罪与保障人权6（三）司法公正与诉讼效率7（四）借鉴国外先进经验与立足本国国情8三、再次修改刑事诉讼法的若干建议10（

2、一）完善刑事强制措施101.完善拘传制度 102.取消监视居住 103.完善取保候审制度 11（二）加强对辩护权利的保护121.废除“如实回答”的义务122.加强法律援助，强化辩护人地位12结 论 13参考文献 14致 谢 14摘要我国刑事诉讼制度已经有了很大进步，但无论在基本构架还是具体程序方面，都有改革和完善的必要。所以，为适应制度整合的需要，同时也为了推动司法改革，适应国际社会经济环境的发展，应该对现行刑事诉讼法进行修改；这不仅仅是司法理念的变化，也是总结司法实践经验、完善司法体制改革的需要。在修改过程中，应当正确处理好尊重宪法体制与推进刑事司法改革、控制犯罪与保障人权、司法公正与诉讼效

3、率、借鉴国外先进经验与立足本国国情之间的关系；修改的基本内容包括完善刑事强制措施与加强对辩护权利的保护两个方面，从根本上保障在诉讼中人的合法权利，实现司法公正及提高诉讼效率这一司法制度所追求的两大目标。希望通过此次修改，使刑事诉讼法真正能够成为一部符合现代民主法治国家要求，与国际刑事司法准则相衔接、符合中国国情、形式完备的法典。关键词：刑事诉讼法再修改 人权保障 司法公正 刑事强制措施AbstractOn the second revision of the Code of Criminal ProcedureChinas criminal system has been made great

4、 progress，However, both the basic framework and specific procedures have the necessary to reform . In order to meet the needs of system integration and the international development of socio-economic environment and promote judicial reformation, the current Criminal Procedure Law should be amended；W

5、e should not only change the concept of justice, but also sum up the practical experience .In the process of amendment, we should correctly handle the relation between constitutional system and criminal justice reform, crime control and protection of human rights, justice and efficiency of the proce

6、edings, advanced foreign experience and our national conditions.The two major object of amendment are to protect the human rights in the legal procedure and realize the justice and the efficiency of the crimianal judicial system .The basic concept of amendment including improving criminal coercive m

7、easures and strengthening the protection of the rights of the defence.Through the amendment, the Code of Criminal Procedure is to satisfy the need of modern democratic onecountry ruled by law, and it is to link up the standards of international criminal justice , and it has a comprehensive form whic

8、h in line with Chinas national conditions.Key words：To amendment of Criminal Procedure Law；The protection of human rights ；Justice ；Criminal compulsory measures.引言我国现行的刑事诉讼法颁布于1979年，在1996年进行了一次较大的修改，并于1997年1月1日正式实施。刑诉法的这次修改，是我国刑事诉讼制度的重大改革和发展，进一步完善了我国刑事诉讼制度，在当时的历史条件下，此次修改是十分成功的。然而时过境迁，十一年后的今天，随着我国的政治

9、、经济、社会形势发生了深刻的变化，人们法律意识的不断提高、法律文化的进步,尤其是“ 国家尊重与保障人权”的入宪, 显示出中国人权发展进入了一个重要里程碑，社会发展对刑事诉讼程序的民主以及人权保障提出了更高要求。同时,1996年修改后的刑事诉讼法在实施当中也暴露出来了许多问题,如刑事诉讼法的实际运作、执行与立法之初的目标要求, 与推动科学技术发展、促进社会和谐的要求, 还存在一定差距。很多问题迫切需要通过修改立法加以改革和完善。然而，刑事诉讼法毕竟是仅次于宪法的“基本法律”，况且在1996年已经有过大的修改，施行短短十余年，再进行修改是否合适？如果要再次修改刑事诉讼法，需要注意哪些问题？主要修改

10、哪些内容？本文拟就上述问题，作一简析。一、刑事诉讼法再修改的必要性关于刑事诉讼法的再修改有无必要？学术界的意见是有分歧的，主要的矛盾就在于：法律的稳定性和“与时俱进”。保持法律的相对稳定性是法律制定的基本原则之一，这一结论是我国现行许多法理学著作的共识。1 转引孙国华法学基础理论，法律出版社，1982年版，第254页。尽管表述不一，但都一致强调在立法中保持法律的稳定性，认为这是保持法律权威性的必要条件，是历史经验的总结。因此美国宪法两百年基本不变成为法制佳话。但在另一方面，法律又要对世界格局的变化、社会的发展做出必要的回应，否则，调控手段与发生了变化的社会机制、社会价值等相脱节，就会出现“不合

11、时宜”的问题。我国的刑事诉讼法经过1996年的重大修改，仅仅经过短短十余载，又要进行大修，是否显得过于轻率，是现在便着手进行研究如何修改，还是等我国法制的大环境有较大改观之后再做定夺。笔者认为，对刑诉法的再修改应持积极态度，把现在已经具备修改条件的地方，如在实际应用当中通过检验的、科学性和可操作性较强的司法解释编入法典中，成为正式的法条生效，增强其合法性，对刑诉再修改建议稿中的问题和建议全面研讨，争取修改后的立法尽快获得通过。理由简述如下：（一）是理念变化的需要1.司法公正长期以来，在我国的刑事司法实践当中，一直存在着重实体轻程序的错误观念，以致于忽略了程序本身的内在价值，这显然是不可取的。而

12、与之相对应的则是时下流行的程序本位论，有人也提出“程序的合法性可以更少涉及实质性正义或在不能实现实质性正义的情况下独立存在。”我认为这种说法可以被看作是一种疏忽，因为庞德在很久以前就曾指出：法律程序，是手段而非目的，它必须附属于实体法，作为在诉讼中实现实体法的手段.1 陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证 M.北京：中国法制出版社,2006.4.可见程序的价值首先是为了实现实体价值，并不能超越实体而存在。现在有不少学者主张程序公正与实体公正并重，笔者是赞同这种观点的，同时也认为这是相对最合理但却在实践中很难实现的。说最合理是因为二者各有独自的内涵和要求，过程公正与结果公正均是

13、同等重要，裁判的公正性与产生这一裁判的程序的公正性具有一种内在的关联性。2 张斌 龙涓.程序正义与刑事诉讼法的再修改J 西南民族大学学报，2004，25（11）失去公正过程的结果人们难以承认其公正性，而只一味注重程序的公正却丝毫不在意结果，那么这样的过程又有什么实际上的意义，因此它们是互相联系又互相独立的两个范畴，二者并重也正是一种“动态的并重”；说难以实现则是在于公正的程序不一定会产生公正的结果，一旦程序公正与实体公正发生矛盾和冲突，便很难取舍，这也是对此观点颇有微词的学者质疑的根源所在。至于该怎样判断，在这里我想引用英国著名学者戴维米勒的一句话：“在有些情形中，程序正义和结果正义是冲突的，

14、至于那时会产生什么结果，就是一个判断问题。并没有什么理由非得在两种公平之间制造出孤注一掷的选择。”2.人权保障观念随着人类社会文明的发展，当今世界，人权已成为各国和国际社会处理政治、经济、法律等事务时常常优先予以考虑的问题。可长期以来，我国刑事司法机关过分关注如何高效率的打击和控制犯罪，从而造成了当事人的人权问题无法得到保障。就人权保障制度而言，法国的人权宣言、美国的权利法案、以及联合国世界人权宣言、公民权利和政治权利国际公约等都起到了典范作用，相对于我国刑事诉讼法的内容与这些国家法律或国际文件在人权保障方面的共性进行对照，差距还比较明显。1 汪海燕解读“国家尊重和保障人权”J当代法学，200

15、5，19（2）如无罪推定、不得被迫自证其罪、一事不再理等在我国刑事诉讼法中都没有确立。已经规定在宪法和刑事诉讼法中的“权利”又在具体实施过程中被打了“折扣”，如任意查封、扣押公民私有财产，以追赃名义任意处置、没收合法财产，辩护律师基本权利得不到保障，公民权利受到侵犯时难以通过程序内的手段得到及时、有效的救济，尤其是刑讯逼供在一定范围内存在，与现代文明更是显得格格不入，有违我党“以人为本”的执政理念，容易动摇人民群众对法律权威及司法公正的信心。因此，进一步修改刑事诉讼法，对健全人权保障制度，实现刑事诉讼制度民主化、程序法律化，都具有十分重要的现实意义。陈光中先生主编的刑事诉讼法再修改专家建议稿中

16、将刑事诉讼法的立法宗旨由“惩罚犯罪，保护人民”修改为“惩罚犯罪，保障人权”，这说明了刑事诉讼法不仅仅保护“人民”,（人民是一个政治范畴，是与敌人相对立的一个概念，在外延上不包括严重的刑事犯罪分子。而犯罪嫌疑人、被告人有一部分也可能不属于人民的范围。）2 程颖宜.论刑事诉讼法再修改的理念更新J前沿，2005，9只要是“人”, 包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯, 都应当享有人权，因为人权是基于人格而自然存在的, 并非是基于身份赋予的。这也是秉承“国家尊重和保障人权”的意旨, 同时按照国际组织确立的共同的“最低标准的刑事司法准则”对我国刑事诉讼中人权保障制度进行的修改。（二）是总结司法实践经验、完善司法

17、体制改革的需要虽然1996年修改刑事诉讼法取得了较大的成果，但无论是司法实践和以发展的眼光看其中仍存在许多问题。首先，程序上存在许多疏漏，突出表现在刑讯逼供和变相刑讯逼供普遍存在、一审中99以上的证人不出庭作证、自诉案件受理困难、超期羁押问题严重、申请再审难，启动再审更是难上加难，等等。其次，诉讼模式上不统一，“控辩式”庭审方式与“纠问式”侦查程序之间存在冲突，即一方面要求在法庭审理阶段由控辩双方举证、辩论，希望通过控辩对抗的方式揭示案件的事实真相，而另一方并没有为辩方提供充分行使辩护权所必要的程序保障，因而，不能保证控辩双方的平等对抗。3 孙长永.略论刑事诉讼法的再修改J现代法学，2004，

18、26(3)再次，对法典中规定不够明确的地方，与刑事司法有关的国家机关都制定了本系统执行刑诉法的“解释”或“规定”，这些法律解释或规定又被异化为一种权力，进而造成了法律适用的混乱，严重干扰了司法独立、背离程序法定原则。刑事诉讼活动关系到犯罪控制和社会稳定，也关系到公民的基本权利保障，为人民群众密切关注。换言之，刑事诉讼法就是刑事司法实践和人民群众生活需要的反映。正如德国著名法学家拉德布鲁赫所言：“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆的顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。”1 转引德拉德布鲁赫著法学导论M，中国大百科全书出版社1997年

19、版，第120页。因此，只有在总结司法实践经验和解决人民群众的实际需要的基础上再次修改刑事诉讼法，实事求是的解决司法适用中存在的问题，使不同的刑事诉讼制度和程序之间保持协调一致，使得基本法律、行政及司法解释、部门规章等主次分明，形成科学合理的体系，使刑事诉讼法在今后得以顺利、统一的实施，最终完善司法体制。（三）是与联合国刑事司法准则接轨的需要联合国刑事司法准则是一个中国化的术语，它是指由联合国通过的文书所确认的在刑事司法中应当遵循或尽可能遵循的准则。2 樊崇义、夏红联合国刑事司法准则与中国刑事诉讼法的再修改J人民检察，2007，11其内容所涉及到的有关联合国刑事司法准则的国际公约主要有两大类：一

20、类是保障司法公正，维护人权，如公民权利和政治权利国际公约、禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约，等等；另一类则是如何能行之有效的控制犯罪，如联合国反腐败公约，等。这些国际公约经过联合国各成员国的共同努力，属于国际社会公认的“基本标准”，对于世界各国有放之四海而皆准的号召力和实用性。“条约必须信守”是一项古老的国际法原则，加之我国既是联合国的创始国之一，同时也是现任的安理会常任理事国，对于已经批准和加入的国际公约的遵守和维护更是责无旁贷。自我国加入WTO以后，国际交往与国际合作的领域空前扩展，这就要求司法体制必须同世界接轨。就保障司法公正、维护人权的国际公约而言，亟待解决的是我国

21、政府于1998年10月5日签署的公民权利和政治权利国际公约何时能生效的问题。全世界已经有140多个国家加入了该公约,其中许多国家的社会发展程度比我国落后,这意味着公民权利和政治权利国际公约规定的公民权利是一个世界通行的、较低水平的标准，也是目前国际人权法中最全面具体且最具普遍性的法律文件。其中规定了公正审判的国际标准，如诉讼中的人权保障、无罪推定原则、审判独立、询问不利证人并使有利证人出庭、一事不再理原则、反对强迫自证其罪原则等等。目前，我国现行刑事诉讼法的规定与此公约在一些问题上还存在着相当的差距。如关于无罪推定的问题，我国现行刑诉法典中虽含有无罪推定的精神，但在具体执行上却基本未能体现。又

22、如一事不再理原则，现行刑事诉讼法对此没有规定，这项原则作为一项基本人权的普遍意义没有能够很好的体现。因此，刑事诉讼法立法修改时应当参照国际通行刑事司法准则中的相关内容，对我国的刑事诉讼制度和程序作进一步完善，促进我国刑事诉讼程序与国际通行准则接轨。当然，从履行国际法义务的角度来看，再次修改刑事诉讼法也是一种必然的选择。二、刑事诉讼法再修改时需要注意的几个关系（一）尊重宪法体制与推进刑事司法改革宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，作为一国治国安邦的总章程，也是其他普通法律制定的基础和依据，它的发展历程对其他普通法律的发展及完善都起着举足轻重的指导意义，尤其是刑事诉讼法。1 吴璇欧.第四次修

23、宪与刑事诉讼法再修改J河北北方学院学报，2005，21（5）：34-36而刑事诉讼法作为宪法的子法、适用法, 二者之间是上位法与下位法的关系，所以刑事诉讼法的实施也必然是建立在现行宪法体制的基础之上。因此尊重宪法体制无疑是刑事诉讼法修改所必须遵守的前提。然而从历史上看，刑事诉讼法的重大修改往往又都是以宪法制度的重大变革为前提的，如2001年俄罗斯刑事诉讼法的修改就是很好的证明。现在学术界有这样一种看法，认为我国现行的宪法体制存在着制度上的重大缺陷，如果一味坚持遵照宪法的规定，那么势必会阻碍刑事司法改革的进程，要推动当前刑事司法改革就必须打破宪法的束缚。因此，如何处理好尊重宪法体制与推进刑事司法

24、改革之间的关系便成为再修改刑事诉讼法必须首先正视的问题。2 汪建成.刑事诉讼法再修订过程中需要处理的几个关系J法学家，2007，4应当看到，我国现行宪法在国家权力的分配以及基本人权的保障方面都存在明显的不足，它既未能妥善地解决司法独立的问题，也没有充分肯定人民相对于政府的正当权利。这些不足对刑事程序的体制性缺陷起了决定性的作用。但这是否可以作为否定宪法权威的依据呢？当然不行！如果为了修改刑事诉讼法而公然违背现行的宪法体制, 否定其作为根本法的绝对权威性，那么国家的法律体制也便再无稳定性可言，这无疑是本末倒置。由此看来，对宪法的尊重应当是本着灵活的原则,不能将尊重宪法体制机械化地理解为仅对宪法条

25、文的遵守,拘泥于宪法的文字表述而置宪法精神于不顾，在不与宪法总的精神相违背的前提下，对某些问题可以在现行宪法规定的基础上作一些拓展性的改革，这在某种意义上讲也是发展了宪法。加之保障人权的条款已经入宪, 这就为在刑事诉讼法中增加人权保障的内容提供了充分的宪政基础。比如，宪法仅规定了“被告人有权获得辩护”，而没有对犯罪嫌疑人作出相应的规定，但是，从保障人权的精神来看，为了保证审前程序犯罪嫌疑人的辩护权，在刑事诉讼法再修改时确立犯罪嫌疑人、被告人均有权获得辩护，并在具体制度上予以保障，是十分可行也是相当必要的。1 陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证 M.北京：中国法制出版社,20

26、06.14。类似如此的拓展，既没有违反宪法的规定，又使基本的人权得以有效的保障，何乐而不为。（二）控制犯罪与保障人权从根本上讲，法应当以人为本，即以人权为本位。具体到刑事诉讼法当中，应当把控制犯罪和保障人权作为其要实现的基本目标，两者在诉讼体制中缺一不可。如果一味追求犯罪控制的目标，只会使人权保障沦为空谈；而过分强调对人权的保障无疑又会削弱刑罚权的威慑力，造成潜在的隐患存在于社会之中，反而会有违立法初衷。纵观当前世界，各国刑事司法设计者无不都在刑事诉讼法中寻求控制犯罪与保障人权之间的平衡。如俄罗斯就在其新刑事诉讼法典中明确规定了追究犯罪与保护人权并重的目的，俄罗斯联邦刑事诉讼法典第六条规定：“

27、1、刑事诉讼具有以下目的：（1）维护受到犯罪侵害的人和组织的权利和合法利益；（2）保护个人免受非法的和没有根据的指控、判刑、权利和自由受到限制。2、刑事追究和对犯罪人判处公正的刑罚与不对无辜进行刑事追究、免除其刑罚、对每个没有根据的受到刑事追究的人进行平反同样符合刑事诉讼的目的。我国由于深受前苏联社会主义法制的影响, 多年来一直将打击犯罪作为刑事诉讼的基本目标，而忽略了对人权的保障，刑事诉讼法被定位成“与犯罪作斗争的有力武器”，诸如“严打”之类的手段也屡见不鲜。而近年来，随着人权保障的呼声日益高涨、民众的人权保护意识逐步提高，刑事诉讼中人权保障作为基本目标的地位也因此得到了强化。然而，认真审视

28、我国现行的刑事诉讼体制后不难发现，不论对犯罪的控制，还是人权的保障，二者都没有做到位，也可以说都存在着不同程度的缺失。由于人权保障没有形成系统化的制度机制，而使被侵犯了诉讼权利的当事人无法很顺利地找到相应的救济途径，做不到“用权利来对抗权力”。同时，也因为一些制度规定上的不合理以及侦查人员技术侦查能力的限制，使得犯罪控制的实现也并不尽如人意。其实，要在刑事诉讼中实现犯罪控制与人权保障这两个基本目标，并不是说要二者 “平起平坐”，倘若那样也不符合刑事诉讼发展的基本规律。要处理好它们的关系，首先，在总体目标上要力求控制犯罪与保障人权之间的平衡；其次，在具体的制度设计上要根据制度自身的特点，具体问题

29、具体分析，切不能一概而论。所以，对刑事诉讼法进行再修改时，必须首先清除现行刑诉法中体现的“重打击、轻保障”的传统思想，从制定根据、诉讼目的到具体制度和程序规则的规定方面，都应当充分体现控制犯罪与保障人权“动态平衡”的精神。（三）司法公正与诉讼效率公正与效率是市场经济条件下法律体系的两大价值目标，同时也是我国司法制度所应追求的两大目标。所谓司法公正是人类进入文明社会以来，为解决各类社会冲突而追求或持有的一种法律理想和法律评价。它是指国家司法机关在处理各类案件的过程中，既能运用体现公平原则的实体规范，确认和分配具体的权利义务，又能使这种确认和分配的过程与方式体现公平性。1 吕世伦、贺晓荣：论程序正

30、义在司法公正中的地位和价值J，法学家，1998年第1期。而诉讼效率则是指诉讼中所投入的司法资源（包括人力、财力、设备等）与所取得的成果的比例。那么二者的关系究竟又如何呢？西方有句谚语说“迟来的正义非正义”，陈光中先生也曾指出“早到的不公正更不公正”，那么不讲效率的司法也就不能被称作公正的司法，不公正的司法也是一个没有效率的司法。二者的关系是相辅相成的。从哲学的角度讲，司法公正与诉讼效率是对立统一的，二者虽均为司法机关所追求的价值目标，但毕竟是两个不同的范畴。司法公正强调的是程序与结果，而诉讼效率则强调速度与进程。应当说，公正是司法的终极目标，效率是通过司法实现公正的最佳状态。在保证公正的前提下

31、，效率是司法活动的内在追求之一。在刑事诉讼中，诉讼效率只有在司法公正得以实现的基础上才有意义。当然，在总体上公正得以保障的前提下，应当尽可能的注重效率。美国联邦刑事诉讼规则第2条(目的和结构)中规定:“本规则旨在为正确处理每一起刑事诉讼提供规则,以保证简化诉讼,公正司法,避免不必要的费用和延缓”，其突出司法公正和诉讼效率之旨意十分明显。联合国刑事司法准则也有类似要求，如公民权利和政治权利国际公约第14条第3款丙项规定：“受审时间不被无故拖延”等。而我国的刑事诉讼法第1条目的中则缺乏对诉讼效率的明确规定。从立法学的角度来看，由于司法资源的有限性，一个国家刑事诉讼体制的运行状况与该国司法资源配置情

32、况是有直接关系的，超出了本国司法资源承受能力的诉讼制度无疑会沦为一纸空文。如果不讲求降低诉讼成本，提高工作效率，那么势必会产生诉讼案件拖延和大量积压的现象；如不及时提取证据而导致证据的灭失，便会影响到案件的正确处理，等等，这些都不利于司法公正的实现。从这个意义上讲，效率也是使公正价值最大化的保障。“公正优先、兼顾效率”，或许是中国改革现行司法制度、建立现代程序法治的适当价值选择。因此，不仅要反映到具体的案件上，更重要的是在刑事程序的总体设计上要得到体现。鉴于此，对刑事诉讼法进行再修改时，应当优先解决目前社会反映强烈的司法不公问题，建立一套公正司法的程序机制，在司法公正的前提下追求诉讼效率。（四

33、）借鉴国外先进经验与立足本国国情在现今这个“全球化”的时代，一个国家的法律制度并不是孤立存在的，各个国家之间，不同法系之间，法律制度互相借鉴、互相吸收是非常正常的，而对先进国家法律制度的借鉴、移植似乎也成为后发展国家实现法制现代化的捷径。但是，任何一个国家在借鉴国外先进经验的时候都必须考虑到本国的政治、经济、文化等多方面因素，注意到本国长期以来形成的法律传统及社会各界的承受力和适应力，不可盲目照搬。这是因为，法律制度作为上层建筑的范畴，往往要受到一个国家的政治体制架构、经济发展水平、人文传统等多元因素的制约。而任何一项制度的有效运作，也都离不开孕育其生成、发展的社会以及文化基础。将一项法律制度

34、从一国移植到另一国，如果不注意对该项制度生存的外部环境和内在机理的斟酌、考量，仅是机械地照搬，将不免产生“橘生淮北则为枳”的反面效果，使得“形徒相似”而结果却决然不同。在这方面，国外已为我们积累了可供借鉴的经验、教训。例如德国刑事诉讼法第239条，该条款规定可以采用英美法中交叉询问的模式。即，以当事人辩论制实施庭审程序，允许双方当事人的律师而不是法院，在双方同意的情况下，对证人进行主询问与交叉询问。然而，出乎立法者意料的是，这一条款自设立以来，几乎没有当事人运用过，变成了一条死规矩。1 转引德 约希姆赫尔曼引言，李昌柯译德国刑事诉讼法典Z，中国政法大学出版社，1995.其中的原因分析起来也很简

35、单，英美国家对抗文化的基本观念是强调个人与国家的平等对抗，这是一种怀疑甚至否认国家、集体权威的文化，而大陆法系国家则正好相反，职权主义诉讼的所有理念根基都可以归结为对国家的信任。那么，在德国这个强调权威而缺乏对抗制精神的国度，理所当然地不具备使其生根、运行的社会土壤。可见，对国外法律制度的移植来说，考虑法律体系中各项制度的关联性和关照它所需要的社会条件是多么的重要。鉴于此，对所有面临跨文化法律移植的国家而言也都具有十分普遍的意义。我国有着悠久的法律传统文化，这些文化中的很大一部分至今仍然在人们的生活中发挥着深远的影响：民众在自身权利受到侵害的时候往往将自己的切身利益寄托于法官的“铁面无私”，寄

36、托于传统的报应观念，认为罪犯始终逃脱不了“天网恢恢，疏而不漏”的法则，而不是通过正当的法律程序来捍卫自己的权利。这与西方的法律思想相去甚远。因此，在处理我国刑事诉讼法在法律的国际化和本土化的问题上，既不能为了固守我国现有的国情而对国际刑事诉讼的发展成果完全视而不见，也不能置我国现实国情于不顾、全盘照搬西方的法律制度，而是要力求在尊重国际刑事诉讼法律发展与立足我国国情之间寻求最佳的契合点。当然“立足国情”，并不是说要迁就以往不合理的规定，也绝不是要迁就那些在实践中落后的、不文明、不人道的做法，而是要考虑到我国当前的社会发展水平和宪法体制，这样做才会尽可能的避免辛苦借鉴来的东西形成不可操作性或是跟

37、宪法发生抵触的情况。对于那些已经形成国际公约的内容则一定要遵守，如我国政府签署加入的公民权利与政治权利国际公约第14条第3款规定的公民不被强迫自证其罪的基本权利，这就很符合我国的现实国情，所以在刑事诉讼法的再修改中应当有所体现。三、再次修改刑事诉讼法的若干建议刑事诉讼法自修改颁行以来，已经历了12个寒暑，在这12年里，许多规定随着社会的进步、公民法律意识的提高，已经显得越来越不适应现实的需要了。其中的许多问题也引起司法界、学术界、新闻媒体乃至全社会越来越多的关注，要求“修法”的呼声也越来越高。现针对刑事诉讼法中存在的不足，提出以下建议。（一） 完善刑事强制措施强制措施作为刑事诉讼法中的一个重要

38、组成部分，有太多的问题需要解决、完善，如各强制措施的适用条件及程序的细化，对羁押的司法审查等等。限于篇幅，在此暂不论及。本文仅就拘传、监视居住、取保候审中存在的问题予以探讨。1.完善拘传制度现行刑事诉讼法第50条是有关拘传的规定，由于内容过于简单，以至于连拘传的前提也没有交代。从当前所有的立法及司法解释里，都找不到拘传的适用条件。只有在随后的实践中，各部委、机关相继出台的规定、解释才有所体现。因此，建议根据公安部公安机关办理刑事案件程序规定第60-61条、最高人民法院解释第64条规定的精神，如“对于经合法传唤，无正当理由不到场的犯罪嫌疑人、被告人，可以拘传”等相关规定，明确拘传的适用条件以及批

39、准权限，并在刑事诉讼法再修改时，编入法典。其次，还有拘传的期限问题。刑事诉讼法规定，拘传的时间持续不能超过12个小时，不得以连续拘传的形式变相的拘禁犯罪嫌疑人。由于对“连续拘传”没有在间隔时间上作出明确规定，使得两次拘传间隔的时间成为不确定，进而造成整个拘传期限的不确定。1 吕萍.对刑事诉讼法再修改的几点建议J 铁道警官高等专科学校学报，2005，15（61）因此，在司法实践中，以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人的情况时有发生。针对司法实践中存在的以连续拘传变相拘禁犯罪嫌疑人、被告人以及办案机关规避法律的现象，建议立法应对两次传唤及拘传间隔的时间予以明确规定。2.取消监视居住监视居住本是一种不

40、完全限制人身自由的轻微强制措施，一般应在被监视人家中执行，然而现代社会发展迅速，通讯技术的发达使在家中进行监视、控制其与外界的联系几乎没有可能。而对于人口流动性大的城市来说，对大量外来人员适用监视居住似乎也不太现实。1 柯葛壮，张震.构建和谐社会与刑事诉讼法的修改J人民检察，2005，11而且，“指定居所”的含义过于模糊，在实践中一般由专门机关指定地点进行，有拘禁在公安派出所的，有交给收容站看管的，有指定饭店强制其居住并收费的，更有甚者，一些地方公安机关竟自行修建宾馆、饭店，强行要求犯罪嫌疑人居住并收取高额食宿费，实际上就是变相羁押。加之立法中也没有规定要通知亲属、会见等权利，所以，在权利保障

41、上还不如拘留和逮捕。由此看来，监视居住现在是一项既难操作又极易违法操作的强制措施，由于它与当今的社会发展脱节，考虑其实际执行效果，衡量利弊，不如趁早取消。3.完善取保候审制度目前，未成年人犯罪的比例在各类刑事案件中呈逐年递增的趋势，而我国现行刑诉法规定取保候审的适用对象里，却没有对未成年人作出相关的规定，这是很不合理的，应增加一条“不满十八周岁的，但涉嫌罪行特别严重的除外”。这是考虑到羁押场所的关押不利于未成年人的身心健康，同时也可以减少羁押场所的监管压力，以体现适用强制措施的人道原则。因此，除非由于涉嫌罪行特别严重，否则对未成年的犯罪嫌疑人、被告人，公安司法机关都应当依职权或者申请取保候审。

42、这也与我国已经加入的儿童权利国际公约所体现的精神相符。96年刑事诉讼法在取保候审立法的另一个不完善处，是没有在法典中规定取保候审的例外情况。而随后公安机关办理刑事案件程序规定第64条和人民检察院刑事诉讼规则第38条均对取保候审的例外情况作了相应的补充，如“累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查、起诉的”等等，通过实践的检验也证明是科学合理的，因此，再修改时，应把这几条规则、规定编入法典，上升为正式的法律而生效。最后，我国刑事诉讼法第51条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审”，其中，“可以”表明立法存在一定的弹性和可供选择的空间。建议

43、将“可以”改为“应当”，将获得取保候审作为犯罪嫌疑人、被告人的一项权利，而不是公安司法机关的“恩赐”。1 李想.刑事诉讼法的再修改与刑事强制措施的完善J太原师范学院学报，2007，6.（二）加强对辩护权利的保护宪法第125条规定：“被告人有权获得辩护”。刑事诉讼法第11条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”。但刑事诉讼法自1996年修正至今，在实施中存在的一个突出问题就是刑事辩护难，控辩双方对比失衡。这对保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益是非常不利的。我国刑事诉讼中有关被追诉人的辩护权的保障，无论是在立法中，还是在司法实践中都集中于审判阶段，有关侦查阶段犯罪嫌疑人辩护权的

44、规定明显不足。因此，有必要在刑事诉讼法再修改时对辩护权作进一步强化。1.废除“如实回答”的义务在我国刑事诉讼法中，公民所承担的义务要远大于被赋予的权利，而有不少所谓的“义务”在今天看来，似乎也与我们的社会发展脱了节。如刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，这规定了犯罪嫌疑人有协助侦查机关查证犯罪的义务。该义务严重削弱了犯罪嫌疑人的自我辩护效力，从人性的角度考虑也是极不合适的。因此，我国再次修改刑事诉讼法时应当引入不得强迫自证其罪原则，即将公民权利和政治权利国际公约第14条写入刑事诉讼法典中。这条原则虽然强调的是个人向司法机关陈述的自愿性和任意性，但却并非是禁止个

45、人进行陈述，个人在自愿、理性的情况下放弃该项权利与司法机关配合，也是行使该项权利的表现。2 樊崇义、夏红联合国刑事司法准则与中国刑事诉讼法的再修改J人民检察，2007，11该原则的确立既能充分体现出国家对于个人权利和人格尊严的尊重和保护，也使得宪法修正案中的“尊重和保障人权”的条款在刑事程序中得到进一步的落实。所以建议取消刑诉第93条的规定，废除“如实回答”的义务，赋予犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有自由陈述的权利，确认犯罪嫌疑人、被告人在整个诉讼过程中“不被强迫自证其罪”，并且要求侦查人员、检察人员和审判人员履行“告知”的义务。2.加强法律援助，强化辩护人地位目前，刑事辩护难已成为不争的事实。会

46、见难, 阅卷难, 调查难, 取证难, 发表意见难, 听取意见更难，究其原因，是刑事诉讼法中关于辩护人辩护的规定造成的。主要有以下几个问题：首先，根据刑事诉讼法第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查人员第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。但立法没有明确赋予律师的辩护人地位，从而使得律师在侦查阶段的介入名不正，言不顺，不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权益。建议完善侦查阶段的律师辩护，明确侦查阶段律师的地位是辩护人，履行辩护职能。其次，96条还规定：涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。但在实际操作中，律师提出会见犯罪嫌疑人的要求，各地侦查机关不论案情是否涉及国家秘密，普遍的做法都要求律师提出书面申请并经侦查机关负责人批准后才可以会见。侦查机关为了破案的需要，往往会为律师会见其当事人设置种种“