1305.论民事诉讼契约毕业设计.doc
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1、本科毕业论文(设计)论文(设计)题目:论民事诉讼契约学 院:法 学 院专 业:法 学班 级: 学 号: 学生姓名: 指导教师: 2008年 6月 23日目 录摘要ABSTRACT前言1一、 民事诉讼契约的含义及特征1(一)含义1(二)特征2二、 民事诉讼契约的存在根据.2(一)处分原则的体现.2(二)实现诉讼目的的需要.3(三)公法与私法的相互渗透.3三、 民事诉讼契约的性质及效力4(一)私法契约说4(二)诉讼行为说4(三)诉讼契约说4四、 我国有关民事诉讼契约的规定及不足5(一)相关规定5(二)我国民事诉讼契约规定的不足51对现有的诉讼契约加以限制52对某些诉讼契约的效力未明确规定63范围过
2、窄,未充分体现当事人程序选择权6五、 完善我国的民事诉讼契约制度的若干建议6(一)放宽对协议管辖的限制7(二)建立诉讼和解制度7(三)对诉讼契约的效力予以确定8(四)扩大当事人程序选择的适用范围,建立更多诉讼合意8结语9参考文献10致谢11论民事诉讼契约摘要诉讼契约是由大陆法系民事诉讼法学家提出的概念,在我国又称为诉讼协议。诉讼契约除了具备契约的一般特征外,还具有它独特的本质特征。我国立法上有诉讼契约的实质规定,理论上尚未建立相关制度,但诉讼契约之所以能够存在,因为它体现了当事人的意思自治、诉讼法中的处分原则;它是公法与私法相互交融的结果,是解决民事纠纷的需要。在民事诉讼中建立诉讼契约制度,不
3、仅是对当事人主体性的强调和确定,还能降低诉讼成本,提高诉讼效率,使纠纷以及其他程序事项能够更加灵活地得到解决。由于我国民事诉讼受职权主义模式影响,当事人之间的诉讼合意受到限制,当事人的处分自由能动性没有得到充分发挥,诉讼契约制度存在不足,因此对于如何完善我国的诉讼契约制度提出几点建议。关键词:诉讼契约 合意 处分原则 程序选择权Disscussion on the Civil Litigation ContractAbstract The litigation contract is a concept which proposed by the jurist of mainland lega
4、l systerm,is also called litigation agreement in our country.It has some unique substantive characteristcs besides has the general characteristcs of contract.Our country legislation has essential stipulation about the litigation contract, instead,ralated systerms has not yet been established in theo
5、ry.But the reason that the litigation contract can exist,because it embodies the parties meaning autonomy,the handing principle of the parties;it is the result which the public law and the civil law blend mutually,is the demand to solve civil disputes. Establishes the litigation contract systerm in
6、the civil litigation,not only emphasize and determine the partiesindependence,but also can reduce the costs and improve the efficiency of the litigation so that disputes and other procedural matters can be solved nimbly.Under the inflence of the authoritation pattern,the handing principle of the par
7、ties embodies insufficiently,the litigation contract systerm exist defects,so there are several suggestions about how to improve our countrys litigation contract.Key words:the litigation contract, consensus,the handing principle of the parties,the right of choice of procedure. 前言契约通常是存在于私法领域中的范畴,那么作
8、为公法的民事诉讼法中是否存在“契约”呢?这是个十分有意思的问题,当然答案是肯定的,我们称之为“诉讼契约”。在民事诉讼法及相关法律中实质上有诉讼契约的规定,在各国司法实践中也存在,但是我国民事诉讼法学界尚未完全承认作为法律概念和理论的诉讼契约,并且在国内对诉讼契约的讨论少之又少。诉讼契约是当事人行使处分权的结果,它充分体现了当事人的意思自治,突出了当事人的主体性,是司法程序正当性的补充,具有提高司法效率的功能。在中国改革开放,由计划经济向市场经济转变、发展,向社会法治化推进的今天,原有的民事诉讼理论和体制已经不能适应现实的需要,因此在社会大转型时期,法制也应重建和转型。在民事诉讼法处于由职权主义
9、向当事人主义转型的时期,加强诉讼契约的研究对彻底解决民事纠纷,充分发挥民事诉讼的功能有重要的意义。一、 民事诉讼契约的含义及特征(一)含义契约在罗马法中被定义为“是由双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定”。1 查士丁尼法学总论法学阶梯M北京:商务印书馆,1989159作为一个古老的民商法法律范畴,无论是在中国还是在西方,很早就已经产生了。从民商法角度讲,我国目前对契约(又称“合同”)定义的表述,基本上与前苏联的法学观点相同,认为契约是当事人之间的协议。2 胡志忠契约正义论M北京:法律出版社,20075如我国1986年民法通则第八十五条规定:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。
10、诉讼契约具有契约的本质特征,不同的是两者所属的领域不同。诉讼契约(德语为proze bretrag)是由大陆法系民事诉讼法学家提出的概念,日本民事诉讼法学家兼子一博士认为“私人之间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响,引发法律效果为目的的合意,就是诉讼契约”。3 兼子一关于诉讼合意J民事诉讼法研究,1950,1:239国内的学者对其定义如下:诉讼契约是指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意。4 陈桂明.程序理念与程序规则M.北京:中国法制出版社199992它与契约一样,核心在于合意,因此诉讼契约也称为诉讼合意、诉讼协议。只是带有私法精神而又存在于作为公法
11、的民事诉讼领域中的诉讼契约并不为大众完全认同和接受,尤其是像我国这样带有浓厚职权主义色彩的国家,在民事审判中,不注重当事人的权利处分,当事人主体地位受到漠视,导致当事人的合意在民事诉讼中受到种种限制,甚至是忽视,使诉讼契约原则上不被认可。(二)特征诉讼契约与私法上的契约都属于契约,除了具有契约本质的特征外,诉讼契约还具有以下特征1 张卫平转换的逻辑民事诉讼体制转型分析M北京:法律出版社,2007320322:诉讼契约是双方当事人之间的合意,而不是诉讼当事人一方与裁判主体或其他参与人之间有关诉讼事项的合意。诉讼契约的订立人是平等的民事诉讼主体,双方利益应该是独立并且不同的,因而利益相同的共同被告
12、或原告之间签订的契约不能成立为诉讼契约,其他民事诉讼主体如法院,也不可能与某一方当事人达成诉讼上的协议。诉讼契约是当事人相互间以诉讼上的效果为直接目的,并以交换意思表示为条件。当事人以达到诉讼上的某一效果为目的进行协商,并交换双方的意思表示,达成诉讼契约。因此,没有这种目的存在不能成立诉讼契约,仅仅以对方当事人同意或承诺为条件的也不能视为诉讼契约。诉讼契约可在诉讼过程中,也可在诉讼程序之前形成;地点可在法院内或法院外。诉讼程序结束后,当事人再订立的诉讼契约不会产生诉讼法上的效果,因此诉讼契约绝对不可能在诉讼程序后形成;地点如管辖协议等在法院外形成,诉讼调解协议等均在法院内形成。诉讼契约并非必定
13、是法律所明文规定,法律未规定的诉讼契约并不当然无效。一般认为,只要不违背法律的强制性规定,又不违反某种程度上的当事人意志自由的限制,对诉讼契约均可予以承认。而且我们应当相信诉讼契约缔结人是一个理性的人,他有信心有能力作出自由选择,做出对自己有利的选择。二、 民事诉讼契约的存在根据(一)处分原则的体现处分原则又称处分权原则,是民事诉讼中的一项基本原则。它是指在民事诉讼中,当事人有权在法律规定的范围内按照自己的意志处置其实体权利和诉讼权利。我国民事诉讼法第十三条规定:当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。当事人处分的权利对象包括两大类1 徐晶中华人民共和国民事诉讼法(注释本)M
14、北京:法律出版社,20065:民事实体权利与诉讼权利。对民事实体权利的处分主要体现为当事人确定、变更、放弃、承认诉讼请求,达成调解协议等。对诉讼权利的处分主要体现在是否行使起诉权、上诉权、反诉权、再审申请权、申请执行权、撤回起诉权等。诉讼契约是当事人之间就诉讼事项达成的一致意思表示,最能体现当事人对权利的处分。通过当事人之间的合意,可以有效地解决许多诉讼问题,有利减少诉讼成本,使纠纷以及其他程序事项能够更加灵活地得到解决。(二)实现诉讼目的的需要对民事诉讼目的论述最充分和影响最大的学说主要有以下四种:私法权利保护说、私法秩序维持说、纠纷解决说、程序保障说。2 章武生民事诉讼法新论M北京:法律出
15、版社,200283尽管目前对民事诉讼目的存在众多学说和争议,我国的民事审判方式实际可看作是“纠纷解决说”的,这体现在调解主导的民事审判权运作方式上。该说认为解决纠纷是民事诉讼的主要目的。而作为民事诉讼结果最终承受者的当事人,诉讼与其利益密切相关,他们都会致力于尽快地解决纠纷,并希望解决结果对自己是有利的,因此在诉讼中允许当事人协商达成某种合意,将会减少某些不必要的程序,提高诉讼效率。在一定程度上,当事人之间的合意足以解决已经形成的纠纷和冲突,实现了民事诉讼目的。(三)公法与私法的相互渗透诉讼契约在开始并不为学者普遍接受,最大的障碍是民事诉讼法的公法属性。公私法划分源于罗马法,根据这种标准,民法
16、是典型的私法,而民事诉讼法理所当然被划入公法范畴。私法的性质决定其奉行意思自治原则,充分承认当事人的自主和处分;而公法的性质决定了其以强制性为原则,反对当事人的自由处分。契约是传统的私法范畴,而作为公法的民事诉讼法自然被认为是与契约不相容的。但是近现代以来,公法与私法相互交融,在私法中引入某些公法条款,在公法领域也有私法的渗透和体现,具有一定的私法因素,最典型的就是契约向公法渗透。因此我们不能把公私法划分看作是一个绝对化的标准,民事诉讼契约实质上的存在反映了私法自治的特性和私法的精神,是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现。三、 民事诉讼契约的性质及效力诉讼契约作为一种特殊的契约,它的性质及效力
17、如何?一般认为,诉讼契约的性质一旦确定,那么它在法律上产生什么效果即其效力的问题在理论上就迎刃而解了。学术界对诉讼契约的法律性质和效力问题存在各种观点,主要有以下几种1 彭世忠,卫强民事诉讼契约研究J社会科学家,1999,1:54:(一)私法契约说该学说认为当事人在诉讼前或诉讼中达成的合意属于私法上的契约行为,只能发生私法行为的法律后果,即一方当事人获得了私法上的请求权,而另一方当事人则负有民法上作为或不作为的负担义务。至于当事人违反诉讼契约的约定,其法律上的救济方法,主张此学说的学者在理论上并无统一的见解,有的认为有请求权的当事人只能以契约不履行为理由另行起诉,要求对方履行义务,请求损害赔偿
18、;又有学者主张有请求权的当事人以起诉取得执行名义的方法强制不自动履行义务的当事人履行契约等等。(二)诉讼行为说该学说认为达成诉讼契约的行为属于诉讼行为的行为,即使诉讼法没有明文规定的诉讼契约,也应视为诉讼行为而有诉讼法上的法律效果。大多数学者从诉讼法上“禁止任意诉讼”2 所谓“禁止任意诉讼”是指诉讼程序的审理方式及其顺序、诉讼行为的方式与要件等等,均由法律加以规定,不许当事人任意变更。的原则出发,认为法律未予以明文规定的合意,应当视为法律之当然禁止。该学说则排除了“禁止任意诉讼”原则,依诉讼行为说,诉讼契约虽然是由私人以一般民法上的契约方式进行,但其主要内容是以发生诉讼上一定效果为目的,凡诉讼
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