香港基本法解释机制的法源规范探析.doc

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1、香港基本法解释机制的法源规范探析文章来源 毕业论文网  内容提要: 香港基本法解释机制并非仅由基本法第158条所规限，如果考虑到解释机制所应当包含解释权力来源、解释主体的性质地位、解释案的提起主体、解释程序等等衍生因素的话，它还逻辑地应当包括基本法的其他有关条款。同时，香港基本法解释机制也并非仅由香港基本法所规限，它的法源规范体系还应当包括中国宪法、立法法、全国人大组织法、全国人大常委会议事规则、国务院组织法等相关法律的相关规范。必须看到，香港基本法的解释机制来源于并受限于国家的宪政体制，它必须回应和适应国家宪政体制的需要，必须站在一国宪政体制的高度去审视和解构。此外，既往释法实践所

2、创造出来的行之有效的释法先例或者宪法惯例也应当构成基本法解释机制的法源规范，不排除未来还有新的惯例可能成为基本法解释制度的法源规范体系之组成部分。检视现有研究香港基本法解释问题的相关成果，可以发现，不少论著在阐释基本法解释制度、基本法解释体制、基本法解释机制、基本法解释权配置或者解释程序等论题时，总是直接分析香港基本法第158条，或者只围绕香港基本法第158条来展开，1这似乎给读者一个印象：香港基本法解释制度的法源规范仅仅只是香港基本法第158条，或者说香港基本法的解释机制仅仅由基本法第158条所设立。其实这是不准确的，至少是不完整的。本文拟对此作出评析，并提出自己的学术意见。一、香港基本法解

3、释机制的法源规范并非仅仅只是基本法第158条任何法律制度总是由一系列有内在逻辑联系的法律规范所构成，这些法律规范可能来自于一部法律，也可能来自数部法律。基本法的解释制度及其机制也是如此。的确，直接规限香港基本法解释制度(体制)的规范是香港基本法的第158条。但不能说基本法解释机制仅仅由香港基本法第158条所规限，如果考虑到解释机制所应当包含解释权力来源、解释主体的性质地位、解释案的提起主体、解释程序等等衍生因素的话，它还逻辑地应当包括香港基本法的其他有关条款以及被基本法所允许保留下来的香港原有的相关法律制度和法律传统。如果不是这样来理解的话，我们就无法理解1999年人大常委会第一次释法中特区政

4、府提请解释基本法行为的正当性和合法性，因为当时一些香港法律界的人士就批评特区政府向国务院提出报告请求国务院提请释法于法无据，他们认为基本法全文中没有明文规定这样的做法，根据第158条的规定，只有特区终审法院才享有提请权。“反对人大释法的人认为，无论是在第158条所设立的基本法解释权分布体系里，还是在基本法其他条文里，都找不到可以支持行政长官在这次事件的情况下请求人大常委会解释基本法的法理依据。……行政长官请求人大常委会行使解释权，便是邀请中央干预，‘自毁长城’”。2民主派大状汤家骅甚至指责特区政府的做法是“

5、出卖法治的交易”。3其实，特区政府并非依据基本法第158条的规定，而是依据基本法第43条和第48条(2)所赋予的职权，向中央政府提交关于提请中央人民政府协助解决实施有关条款所遇问题的报告，请求国务院提请全国人大常委会释法。此外，根据基本法第17条的规定：“香港特别行政区享有立法权。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作

6、修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”全国人大常委会完全可以也应当通过备案审查的方式解释基本法。尽管实践中尚未出现备案发回的情形，但理论上、逻辑上不能排除这样的可能性，一旦出现备案发回的情形，势必需要附上为什么发回的理由，这个理由必然涉及到基本法的解释问题。根据基本法第18条第3款的规定：“全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自

7、治范围的法律。”全国人大常委会在增减列入附件三的全国性法律时，也可能在作出的相关决定里需要“解释”相关法律是否“限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律”的问题。二、香港基本法解释机制并非仅仅由香港基本法所规限香港基本法是根据中国宪法制定的全国性法律，基本法的解释机制建基于和受制于中国的宪政体制。因此，基本法解释机制的法源规范体系还应当包括中国宪法、立法法、全国人大组织法、全国人大常委会议事规则、国务院组织法等相关法律的相关规范。比如根据基本法第158条，全国人大常委会享有基本法的最终解释权，但这项权力并不

8、只源于基本法，而是直接来自宪法第67条(4)，立法法也有类似规定。这说明，香港基本法的解释机制来源于并受限于国家的宪政体制，它必须回应和适应国家宪政体制的需要，必须站在一国宪政体制的高度去审视和解构。4如果不从中国宪法、国家体制、全国人大常委会的宪法地位和宪制责任等高度去审视基本法的解释制度，我们可能无法正确理解全国人大常委会在关于香港特别行政区基本法第22条第4款和第24条第2款第(3)项的解释中阐明自己的解释依据是“根据中华人民共和国宪法第六十七条第(四)项和中华人民共和国香港特别行政区基本法第一百五十八条第一款的规定”的正当性和合法性。5在香港法学界和法律界影响很

9、大的前港大法律学院包玉刚讲座教授佳日思就认为：“全国人大常委会把中国宪法第67条第(4)项作为它解释的依据之一，而并非仅依靠基本法第158条第1款的规定。……这对基本法的完整性有严重影响。……这将对基本法的发展以及香港法院与全国人大常委会的关系产生严重影响。”6香港基本法三次解释实践证明，恰恰相反，如果按照佳日思教授狭义地、机械地理解基本法解释机制的法源规范，对基本法的完整性才真正造成严重影响。如果我们只是孤立地认为基本法的解释机制仅仅由基本法所规限，那我们也无法正确解答仅看基本法第158条那些原则性、概括性条款所

10、留下的不确定性问题和引起的种种争议，比如非诉讼情形下的解释提请、全国人大常委会是否可以主动解释基本法、全国人大常委会授权特区法院自行解释自治范围内的条款后还有无权力解释这些条款等等问题。这里，我们还需要回到基本法第158条作进一步的分析。第158条的四款条文如下：本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又

11、影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。仔细分析第158条的含义，本条第2款、第3款的内容仅仅只是针对进入司法程序的诉讼案件中基本法的解释权安排、解释范围和解释程序等问题作出规定，而没有对非诉讼中实施基本法的情形作出规定。而根据本条第1款的规定，“本法的解释权属于

12、全国人大常委会”，这里的“解释权”是一个完整的、解释基本法实施中所有需要解释的问题的权力。而第4款规定的是全国人大常委会在解释基本法前需要征询香港基本法委员会的意见的原则程序。需要细究的是，法律解释是为了正确实施法律而对有关法律或法律条文的含义、立法意图以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明，而法律的实施包括法律的遵守、法律的执行和法律的适用，显然，司法仅仅只是法律实施中的一个环节，但司法无法涵盖所有法律实施的情形，这样，在法院无管辖权或没有诉诸司法的情形下，基本法实施过程中需要进行解释的情况发生时，例如解决关于行政长官和立法会的产生办法的理解争议7以及解

13、决行政长官缺位时产生的新的行政长官的任期问题上的认识分歧8需要解释基本法时，第158条第2款、第3款的规定根本无法适用，只能根据第1款和第4款来展开解释程序。进一步的问题是第1款和第4款都没有规定由谁提请解释的问题。显然，必须从基本法的其他条款和立法法等法律寻求法律依据。2004年和2005年的两次人大常委会解释实践也表明，基本法的其他条款、立法法以及全国人大常委会议事规则等有关条款均构成释法的法律依据和法理基础。三、香港基本法解释机制并非仅仅受制于制定法前已述及，香港基本法解释机制并非仅由香港基本法所规限，它的法源规范体系还应当包括中国宪法、立法法、全国人大组织法、全国人大常委会议事规则、国

14、务院组织法等相关法律的相关规范。前述规范都是制定法规范，但既然基本法赋予了香港法院的终审权以及香港法院对基本法的解释权，考虑到香港的普通法传统，法院释法中创造出的先例显然具有判例的效力，从而构成解释机制的规范。因此，笔者认为，既往释法实践所创造出来的行之有效的释法先例或者宪法惯例也应当构成基本法解释机制的法源规范，不排除未来还有新的惯例可能成为基本法解释制度的法源规范体系之组成部分。但是，必须看到，如果终审法院的判决中对基本法的解释不符合全国人大常委会的解释，其判例的效力是存在严重法理问题的。突出的事例即 2001年7月20日庄丰源案的判决。终审法院在判决中说明,常委会没有就第24条第2款第1

15、项作出对香港法院具约束力的解释,而法院必须按照普通法处理法律释义的情况下对该条款作出解释。根据普通法的处理方法,终审法院的任务是要参照第24条第2款第1项的背景及目的对其所用字句作出诠释,以确定这些字句所表达的立法原意。第24条第2款第1项的含义清晰,没有任何歧义。其意思是指在1997年7月1日之前或之后在香港出生的中国公民享有永久性居民的身分。依循普通法的原则,终审法院无法基于“筹委会意见”的陈述而偏离其认为是第24条第2款第1项的清晰含义,而以有关字句所不能包含的意思代之。9对此，全国人大常委会法制工作委员会的发言人就终审法院对庄丰源案的判决发表谈话，发言人说:&l

16、dquo;我们注意到,一九九九年六月二十六日全国人大常委会对香港基本法有关条款作出解释以来,香港特区法院在涉及居港权案件的判决中,多次强调全国人大常委会对基本法所作出的解释对香港特区法院具有约束力,并以此作为对一些案件判决的依据。但是香港特区终审法院本月二十日对庄丰源案的判决,与全国人大常委会的有关解释不尽一致,我们对此表示关注。”10按照基本法第158条第3款的规定，全国人大常委会的立法解释高于香港法院的司法解释，但是，在全国人大常委会已经作出解释的情况下，如果香港终审法院在其后的判决中仍然规避遵守该解释的义务时，基本法没有规定如何解决这一情形的方法和途径。从第158条设计的解释

17、法理来看，似乎解决的最佳办法就是全国人大常委会再次对终审法院的有关错误解释重新做出解释(当然，终审法院在后来新的案件中作出正确的解释以推翻以前的错误解释也是不错的选择，但短期内看不出这样的可能性)，以推翻终审法院有关解释的判例效力(但不改变对案件当事人的效力)，但基于种种主客观因素的考量，人大释法非常审慎。鉴于该问题十分复杂和敏感，目前尚未有一个合适的解决方案。因为庄丰源案终审判决后，特区政府已经表示将尊重判决，不会寻求全国人大常委会再释法，而全国人大常委会对此没有采取进一步的行动，仅仅只是由法工委的发言人作出上述表态。此事似乎不了了之，但其不良后果余波未了，有香港法律界人士撰文指出：&ldq

18、uo;香港特区终审法院在庄礼源案的裁决对香港产生了深远重大的影响。该案的判决与全国人大常委会在1999年6月26日对香港基本法有关条款作出的解释不尽一致。若终审法院在裁决庄丰源案时能考虑到‘人大释法’就有关筹委会的意见已反映在基本法第24条第2款其他各项的立法原意这一决议中,则有相当充分的法律理据来裁定庄丰源败诉。这样非法入境、逾期居留或在香港临时居留的人在香港逗留期间所生的中国籍子女,并不能享有香港居留权。同时,内地孕妇亦不会因为希望其子女获得香港居留权而引发争相到香港产子的情况。”11香港黄江天博士则鲜明评论道：“庄丰源案的判决，除了将引起内

19、地孕妇来香港产子潮之外，还有更严重的后果，就是破坏了全国人大常委会对香港法院的信任。可以说，终审法院的判决，明显是挑战全国人大常委会的权威。”12还应当看到，正是因为香港基本法第158条以及其他相关的法源规范既肯定了全国人大常委会拥有对基本法的最高和最终解释权的宪制地位，体现和尊重了大陆法传统的中国法特征，又授权香港法院可以自行解释基本法自治范围内的条款以及有条件地解释其他条款，吸收和反映了香港原有法律制度的英美法传统，适应了香港特区享有独立的司法权和终审权、保持原有的法律制度不变的需要，才形成了这样一个体现“一国两制”特色、具有创新性的法律解释制度安排。也

20、正因为如此，基本法的解释机制才融汇了大陆法(香港基本法是典型的大陆法传统的制定法)和香港普通法双重的法律传统，既可能带来法律文化碰撞与冲突的挑战，也可能蕴涵调和与合作的制度创新机遇。总之，孤立地从香港基本法第158条来认识香港基本法的解释机制，就如同孤立地仅从基本法来观察基本法，我们就会陷入“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的境地。香港基本法解释制度的法源规范是一个规范体系，是发散型、开放性的规范体系，它包括直接条款或者说核心条款(如基本法第158条)，还包括有延伸性条款、支撑性条款，既见之于香港基本法的其他条款，也应当见之于中国宪法、立法法、全国人大组织法、全国人大常

21、委会议事规则等法律之中，当然还有已经形成的不违反人大释法的司法判例和惯例等。这个规范体系相对稳定但不封闭和僵化，需要与时俱进。它留下了主权主导下的自治空间以及中央与香港特区两地的包容和合作的空间。诚如梁爱诗借用山基大法官比喻基本法的那句话——“这是一棵能顺应自然定律生长及开展的树木”，需要我们给予适当的土壤和灌溉。”13但是，如果我们只是狭义地从基本法第158条来理解基本法的解释机制的话，我们将会犯“只见树木，不见森林”的错误。自然规律告诉我们，独木不成林，独木也很难顺利生长。注释:*本文系作者主持的教育部人文

22、社会科学重点研究基地(中山大学港澳珠江三角洲研究中心)2007年度重大项目香港基本法实践问题研究(批准号07JJD820179)的阶段性成果，本项研究也得到了作者主持的广东省哲学社会科学“十一五”规划2007年度一般项目香港基本法解释机制及其实践问题研究(课题批准号：07G04)的资助。1可参看以下论著：强世功：文本、结构与立法原意，中国社会科学2007年第5期，该文专门有“基本法第158条设立的释法机制”的论证，见第四部分“结构关联与立法原意的建构”中的阐述;朱国斌：香港基本法第158条与立法解释，法学研究2008年第2

23、期，该文第一部分“香港基本法解释权条款的形成过程及问题的提出”和第二部分“香港基本法解释权的配置及架构分析”以及李昌道：香港基本法解释机制探析，复旦学报2008年第3期)，该文第一部分“解释基本法机制的形成”、第二部分“解释基本法机制的特征”焦洪昌：香港基本法解释冲突之原因分析，广东社会科学2008年第3期，第一部分“法律解释体制”亦可参见黄江天：香港基本法的法律解释研究，三联书店(香港)有限公司2004年版，该书第五章“香港基本法解释机制”。2陈弘毅

24、著：法理学的世界，中国政法出版社2003年版，第142页。3汤家骅：从释法的那一天开始，香港壹出版有限公司2005年版，第108页。4韩大元教授就认为中国宪法与香港基本法共同构成香港宪制的基础。参见全国人大常委会香港基本法委员会办公室编：纪念香港基本法实施十周年文集，中国民主法制出版社2007年版，第77—90页。5参见1999年6月26日全国人大常委会关于香港特别行政区基本法第二十二条第四款和第二十四条第二款第(三)项的解释文本第一自然段。6佳日思：人大常委会的解释及其影响，载佳日思、陈文敏、傅华伶主编居港权引发的宪法争论，香港大学出版社2000年，第206—&mda

25、sh;207页。7香港社会在讨论香港政制发展问题时，曾经普遍关心2007年普选问题，在对行政长官的产生办法和立法会的产生办法即基本法附件一第七条和附件二第三条的规定方面，存在着不同的理解和认识。一般认为，这两个条文的字面意思并不含糊，关键在于所谓2007年以后直选行政长官和立法会，是否包括2007年。而要求2007年举行普选的香港人士，坚持“2007年以后”的说法包含了2007年，理由是附件一在规定行政长官产生办法时，只规定了第一届和第二届的产生办法，换句话说是预留了第三次特首直选的空间。但香港另一些人士则坚持“2007年以后”是指从这一年以后的

26、40年时间。自2003年下半年以来，对两个产生办法在2007年以后是否要修改，怎么修改，存在各种各样的理解和认识，而且分歧比较大。概括起来，不同的理解和认识，主要集中在四个问题上：(1)“2007年以后”是否含2007年;(2)“如需”修改是否必须修改;(3)由谁确定需要修改及由谁提出修改;(4)如不修改是否继续适用现行规定。这些问题的妥善解决，关系到未来香港政治体制的发展，关系到“一国两制”方针和基本法的贯彻实施，关系到中央与香港特区的关系，关系到香港各阶层、各界别、各方面的利益，关系到香港的长期繁荣稳定。正是在这样的背

27、景下，第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议审议了委员长会议关于提请审议全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国香港特别行政区基本法附件一第七条和附件二第三条的解释(草案)的议案，依法作出了相关解释。82005年3月10日，原行政长官董建华正式向中央提出辞职报告，根据香港基本法第53条的规定，由政务司司长曾荫权代理行政长官。依据有关规定，在前任行政长官辞职六个月内应当选举产生新的行政长官，由于香港特区行政长官的选举委员会任期到2005年7月届满，将于2005年7月10日前选举产生新的行政长官。但选出的新的行政长官的任期是多少，存在不同理解和认识。有的认为任期应当是新的一届，即五年任期，

28、有的认为应当是本届余下的任期，即两年任期。由于基本法对行政长官缺位情况下产生的新的行政长官的任期未作明文规定，特区政府认为补选产生的新的行政长官的任期应当原行政长官任期的余下部分，故特区政府需要修订行政长官选举条例，把原行政长官任内缺位时经补选产生的新的行政长官的任期是剩余任期明确下来。但由于存在上述不同意见，而且有立法会议员和社会人士公开表示将就行政长官选举条例修订草案提出司法复核。在4月4日法庭已收到一个司法复核申请。这样，特区政府面临两个问题：(1)为确保修订草案的立法程序如期完成，需要有对基本法相关条文的权威性、决定的法律解释;(2)如司法复核进入司法程序，极可能导致无法在7月10日前选出新的行政长官的宪制危机。在这种情况下，特区署理行政长官曾荫权于2005年4月6日向国务院提出了关于请求国务院提请全国人民代表大会常务委员会就中华人民共和国香港特别行政区基本法第53条第2款作出解释的报告。国务院经研究，于4月10日向全国人大常委会提交了关于提请解释中华人民共和国香港特别行政区基本法第五十三条第二款的议案。全国人大常委会依照香港基本法的规定，征询了全国人大常委会香港基本法委员会的意见，同时还听取了港区全国人大代表、全国政协委员和香港法律界在内的香港各界人士的意见，于4月27日作出了有关解释。