试论我国的行政垄断及其法律规制.doc
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1、试论我国的行政垄断及其法律规制内容摘要:我国从计划经济转变到市场经济过程中,由于经济体制改革尚未完全完成,政府各部门和企业等市场主体追求利益,使行政垄断在我国顽固地存在着。行政垄断阻碍了市场经济的健康发展,严重侵害了消费者的利益,导致了政治腐败。虽然反垄断法专章对行政垄断做出了法律规制,但总体看我国行政垄断法律规制仍然存在缺陷。本文首先对行政垄断的概念和特征进行了阐述,然后分析了行政垄断的成因,接着又阐述行政垄断的危害,分析了我国反行政垄断的立法现状,并在分析的基础上指出了我国行政垄断法律规制所存在的问题,最终提出了完善我国行政垄断法律规制的建议。关键词:反垄断法 行政垄断 法律规制一、行政垄
2、断的概念和特征关于行政垄断的概念,目前学界还尚无定论,但有各种定义方式,比如孔祥俊认为“行政垄断是指行政机关(包括享有行政权的组织)滥用行政权力干预市场竞争的行为”。 孔祥俊:反垄断法原理北京中国法制出版社2001版,第824825页。郑鹏程认为“行政垄断是国家各级各类行政机关(国务院除外)违法行使职权,排斥、限制、禁止市场竞争,破坏社会主义市场经济竞争关系的行为”。 郑鹏程:论行政垄断的概念与特征山西师大学报(社科版)2000版,第3942页。胡汝银认为“行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断”。 胡汝银:竞争与垄断:社会主义微观经济分析,上海三联出版社1988版,第48
3、页。 张德霖认为“行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断”。 张德霖:论我国现阶段垄断与反垄断法经济研究1996版,第1619页。张瑞萍认为“行政垄断是政府凭借公共权力来排除或限制竞争,行政垄断包括合法的行政垄断和非法的行政垄断”。 王晓晔,张瑞萍:反垄断法与市场经济北京法律出版社1998版,第59页。这些定义上的争议主要集中在行政垄断是否是一种违法行为,行政垄断实施主体范围问题,笔者通过比较更加赞同孔祥俊的观点,认为把行政垄断定义为行政机关(包括享有行政权的组织)滥用行政权力干预市场竞争的行为比较合适。关于行政垄断的特点有以下方面(一)行政垄断主体具有行政性。即行政垄断的实施主体地位特
4、殊,其主体是具有行政管理职能的非市场主体,与其他垄断的主体不同。(二)行政垄断具有鲜明的强制性。行政主体拥有法律赋予的强制执行力,它是一个公权力机关,其行政行为一旦作出,行政相对人就必须服从,行政主体实施的垄断行为在形式上具有对抗性。(三)行政垄断具有较强的隐蔽性。行政垄断往往是以抽象行政行为的形式表现出来,通常制定对其管辖范围内的公民、法人或其他组织具有强制力的部门规章、地方性规章、命令、决定等达到限制竞争的目的。而且,行政垄断常为保护地方利益和行业利益,以维护市场秩序或加强管理为由限制竞争,使其垄断行为具有隐蔽性。(四)行政垄断具有更严重的危害性。与经济垄断相比,行政垄断具有更严的社会危害
5、性,这种危害不光是体现在其实质对竞争的限制,它除了经济危害性外,还具有社会危害性、政治危害性和法制危害性。(五)行政垄断具有违法性。行政垄断是一种违法行为,其违法本质体现在:第一,行政违法行为。行政垄断符合行政违法必须具备的四个要件,行为主体是行政主体,且负有法定义务,具有出于过错而不履行法定义务的行为,因此,行政垄断违反了行政实体法和行政程序法等行政法律法规的规定,破坏了正常的行政管理秩序,是行政违法行为。第二,经济违法行为。行政垄断实质是限制竞争的行为,侵犯了国家法律保护的社会主义市场经济秩序,具“垄断性”,是经济违法行为。第三,当行政垄断造成严重社会危害,侵害了刑法所维护的社会关系时,就
6、要依法受刑罚处罚,从而具有了刑事违法性。(六)行政垄断具有明显的复杂性。从上述特征中我们看出行政垄断很典型的一个特征是具有明显的复杂性。例如,行政垄断的实施主体很复杂,它是非市场主体又不能脱离市场;具有相对独立性又和其他行政主体关系密切。二、行政垄断的成因和危害(一)行政垄断的成因1、官商不分是行政垄断产生的历史原因封建社会是我国历史上占据时间最长的社会形态,无论是屯垦或经商都被官府控制掌握,形成了官商不分的历史传统。尽管在明朝中叶出现了一些资本萌芽,商品经济有了一定规模,但是国家对商品流通领域干预依然严重,如盐、铁行业一直官营,官营机构享有行政垄断权,“一些官府机构直接从事商业活动,采取强取
7、豪夺的方式,进入商品流通领域,利用权力进行强买强卖”。徐士英:行政垄断与反垄断研究,人民法院出版社2001版,第431页。这种官商不分的历史传统,是我国行政垄断产生的历史原因,而且形成了一种历史惯性对我国现代的政治、经济和社会文化有极大的影响。2、行政干预经济主义是行政垄断产生的意识原因行政干预主义的意识在我国历史上由来已久,在行政泛化的封建社会,行政权作为对社会生活干预最为直接、最为全面和最为有力的权力,在古代极度膨胀、不受制约。在计划经济时代,政府对经济的干预无所不在,企业的产供销人财物完全由政府控制,不能自主。这是我国在社会主义市场经济条件下依然大量存在行政垄断意识原因。当然,市场经济有
8、它自身的缺陷,出于弥补市场经济自身的不足,维护市场公平竞争秩序的目的,我们需要政府对经济进行干预,这是国家管理社会和经济职能的体现,是政府的法定职能,是良性干预。但是,政府对经济的过度干预就会产生“政府缺陷”,破坏市场竞争秩序,这也就是行政垄断行为,属恶性干预。二者必须要严格区分开来。因此对政府的干预需要一个合理的界定。3、不够健全完善的政治、经济体制是行政垄断产生的体制原因改革开放后,我国实现经济体制改革,市场经济逐步取代计划经济,在过渡过程中,政治体制改革与经济发展不同步,适合市场经济的管理体制还没有健全和完善,旧的一些计划经济的做法也没有完全消除,从而给行政垄断在相当长的时间内继续存在提
9、供的条件。4、利益驱动是行政垄断主体实施行政垄断的内在动力原因经济体制改革打破了中央和地方一元化的利益格局。“政府和政府部门也试图在其多元化的利益结构中占据一席”。 王晓晔:反垄断法与市场经济,法律出版社1998年版,第29页。在完成固定的财政上缴后,地方的收入越多则留成越多,加上按企业隶属关系划分财政收支范围的财政分权制度更刺激了地区和部门的行政垄断的出现。地方政府为了地区利益,让企业多上缴利润,多收地方税,往往会动用行政权力采取地区封锁等垄断行为来对辖区内的企业进行保护,限制外地同类企业或外部企业参与竞争。对经济行业主管部门而言,由于国家授权机制不健全,欠缺对其的监督机制,它为了其行业利益
10、也会运用被授予的权力实施行政垄断。5、法律监督体系的不健全或缺失是行政垄断产生的法制原因 没有相应法律体系约束和监督是我国行政垄断产生的重要因素。主要表现在:第一、立法不健全。第二、有法不依、执法不严、违法难究。目前我国司法部门由于经费是地方财政拨给,很容易导致有法不依,执法不严现象发生。同时,由于一些人法制意识淡薄不认为行政垄断是违法行为,加上司法机关财政又受限于地方,使得违法难究。(二)行政垄断的危害1、阻碍了市场经济的建立与发展市场经济的灵魂是竞争,通过公平、自由的竞争可以合理配置社会资源,促进技术的发展提高企业的管理水平实现优胜劣汰,而行政垄断正是凭借其行政权力的优势限制、排斥竞争,破
11、坏正常的竞争秩序。行政垄断侵害了市场主体公平竞争的权利。在行政垄断的状态下,受限制的竞争者不能自由进入其他行业、部门和地区参与竞争,或者是只能受条件限制的参与竞争。行政垄断侵犯了竞争者的竞争权利,也从根本上否定了竞争。2、损害了消费者的利益在市场经济条件下,消费者又自主选择购买、使用商品和服务的权利,而行政垄断却对消费者的自主选择权进行限制,消费者不得不接受劣质高价的产品或服务,严重损害了消费者的权益。3、导致了政治腐败腐败现象的种类很多,但归根到底是公共权力的私权化和个人化。行政垄断的存在,就意味着掌握行政权力即控制了市场资源,而资源的行政性配置又具有极强的随意性,无法以一套明确的行为规范对
12、其加以约束和监督。行政垄断不仅表现为经济腐败,更多表现为政治腐败,这一点在东欧、前苏联经济转型过程以及东亚一些国家经济发展的过程中表现得十分突出。4、阻碍了我国对外开放我国当务之急是要尽快适应WTO规则,实现我国经济与世界经济的接轨。行政垄断行为不仅破坏了我国统一市场的形成,还直接有违WTO的基本法律原则,极大地影响了这种接轨过程。当然,我国作为WTO的新成员国,在有限的过渡期内可以对国内的某些产业进行适当的保护,但一味过度保护是WTO规则所不允许的。实现我国经济同世界经济对接的体制条件就是建立和完善社会主义市场经济体制,行政垄断破坏了该体制的健康建立。三、我国反行政垄断的立法现状及其缺陷我国
13、现行有效的与控制行政垄断有关的法律文件既有全国人大常委会通过的法律,也有国务院发布的行政法规,还有国务院各部委局及地方政府颁布的行政规章。而且,在实体和程序上都有相应的一些规定。考察这些法律文件的相关内容,有助于我们了解我国现行反行政垄断立法的概况。(一)我国现行有效的与控制行政垄断有关的法律文件1、全国人大常委会通过的含有规制行政垄断的法律法规。目前主要有四部法律:1993年9月颁布的反不正当竞争法、1997年12月通过的价格法、1999年8月公布的招标投标法和2007年8月30日通过的反垄断法。2、国务院制定的有关行政垄断的行政法规。例如1990年11月发布的关于打破地区间市场封锁进一步搞
14、活商品流通的通知和2001年4月颁布的关于禁止在市场经济活动中进行地区封锁的规定是两个主要规制行政垄断的法规。3、国务院各部委制定的行政规章。例如1993年12月国家工商行政管理局发布的关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定、1999年11月中国证监会发布了关于不得限制中介机构跨地区执行证券相关业务的通知、2001年4月国家烟草专卖局发布了关于禁止卷烟经营实现地区封锁的规定。关于现行反行政垄断立法存在的缺陷,有学者认为对行政垄断规制的法律文件效力层次,缺乏应有的权威性;有学者认为对行政垄断的制裁不力;有学者认为行政垄断的主管机构设置不当。如果要说关于行政垄断的法律规制权威性不够是立法的缺陷,我
15、想并不合适,因为反垄断法、反不正当竞争法、价格法和招投标法都是由中华人民共和国全国人民代表大会常务委员通过,予以公布的,其他法律、法规也是由国务院或中共中央和国务院联合发布或国务院各部委发布的,它们的权威性肯定是相当大的,任何机构或个人都必须遵守,发布后没有落到实处并不是因为其权威性不够,而是因为执法不力或其他的原因。(二)下面就笔者感受比较深刻的几点缺陷谈一下自己的看法1、行政垄断法律规制的内容不全面考察现有的关于行政垄断的立法,多采用列举的方式罗列行政垄断的形式,例如反垄断法第五章中关于行政垄断的规定,列举了六种行政垄断行为,分别是:行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得
16、滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品;行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,实施仍然采取列举的方式所罗列的几种妨碍商品在地区之间的自由流通行为;行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动;行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构;行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织
17、不得滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为;行政机关及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。2、法律责任设置不科学考察现行的行政垄断立法文件,可以发现,很多关于行政垄断法律规制的法律法规中关于行政垄断法律责任的设置并不科学,不健全。而法律责任对于一部法律来说是何其重要,它是一部法律的收尾,但却关系到该法律是否能落到实处,发挥其应有的作用,保障前面所做的法律规定不成空文,对社会起到制约、惩治、威慑的作用。法律责任的设置正是体现了法律的威严性,法律责任设置科学与否影响重大。有些法律文件只有禁止实施行政垄断行为的规定,缺少相应的法律责任
18、的规定。例如反垄断法有关于行政垄断法律责任的规定,第五十一条第一款规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。”一样是由上级机关责令其改正,一样是由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。3、行政垄断执法机构设置不合理反垄断执法机构必须有其独立性,这是由反垄断法的特殊任务决定的,反对行政垄断不可避免要反抗行政机关滥用行政权力限制竞争的行为,反行政垄断的执法机关应当具有较高的独立性,权威性才能作到真正的打败行政垄断
19、行为,作到执法有力、有效。直到2007年出台的反垄断法让我们欣喜的看到反对行政垄断终于有了一个我们期待已久的专门机构,反垄断法第九条规定:“国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:(1)研究拟订有关竞争政策;(2)组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;(3)制定、发布反垄断指南;(4)协调反垄断行政执法工作;(5)国务院规定的其他职责。国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。”第十条规定:“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖
20、市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”但这个机构具有反垄断委员会和国务院的反垄断执法机构的双层结构,我国反垄断行政执法机构附属于商务部、国家工商行政管理总局和国家发展改革委员会,反行政垄断执法机构均附属于国务院部委下面,势必会导致我国现行反对行政垄断执法模式不独立。仍然是一个行政机关制裁另外一个行政机关,离我们之前设想的那样“跟国际上一样的,权威性的、专业化的、独立的甚至是准司法性质的机构”相去甚远。四、完善我国行政垄断法律规制的建议(一)进一步推进体制改革,为规制行政垄断创造良好环境1、行政管理改革制约经济社会全面协调可持续发展的体制障碍,从根本上说主要是政府行政管理体
21、制的不完善。变管制型政府为公共服务型政府是避免行政垄断的有效途径。首先,进一步推进政市分开、政企分开、政事分开以及政府与行业组织和中介机构分开,坚决把“不该由政府管的事交给市场、企业、行业组织和中介机构。” 国务院办公厅:继续推进政府职能转变,.。只有理顺政府与市场、企业、事业、社会中介组织的关系,政府职能才能真正转变到位,做一个真正的公共服务型政府。其次,继续深化行政审批制度改革,减少、规范行政许可和行政审批。进一步缩小行政审批的范围,把行政审批限制在最必要的限度内,目前我国取消和调整了一批行政审批项目。较好地解决了行政审批过滥、审批程序繁琐等问题,简化了审批环节,遏制了利用审批乱收费、滥用
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