行政强制法讲义.doc

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1、行政强制法培训讲义很高兴今天有机会和大家一起来学习中华人民共和国行政强制法。中华人民共和国行政强制法于2011年6月30日在第十一届全国人大常委会第二十一次会议上通过，2012年1月1日起实施。相对于刑事诉讼法修订，行政强制法出台的社会反响比较平淡，没有在社会上产生巨大的争议或者轰动。行政强制法作为一部专门规范行政强制行为的法律，具有层级高、效力强的特点，在今后很长一段时间，要依据该法开展行政强制执法工作。对于我们各级行政执法机关而言，行政强制法的影响是重大的。一个方面是行政执法理念上的影响，比如，严格规范公正文明执法的理念，这是国务院加强法治政府建设的决定里的提法，强制法第十八条对强制措施程

2、序作了非常细的规定，有助于树立这样的理念；又比如，对采用教育、劝导等非强制手段可以达到行政管理目的的，不得实施行政强制，这是合理行政的要求，强制法第五条把它确立为基本原则之一。另一个方面是行政执法方式上的影响。比如，每个部门都涉及到证据的收集和行政决定的执行，强制法的规定有助于规范行政执法方式和手段。因此，如何很好地理解、掌握和运用行政强制法是当前各级工商部门和执法人员面临的重大问题。今天，利用2小时对行政强制法的立法背景、立法原则、主要内容，以及与工商部门的关系，进行一个简要的了解。一、行政强制法的立法背景(一)立法背景1.与行政处罚法、行政许可法并称为行政程序立法的“三部曲” 。行政强制法

3、是继行政处罚法、行政复议法、行政许可法之后又一部规范政府共同行为的重要法律，与行政机关关系重大。2.制度需要：行政强制制度是行政法律制度的重要组成部分。开展行政强制立法，对保障和监督行政机关严格依法履行职责，提高行政管理效率，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织合法权益，都具有重要意义。一直以来，我国缺乏对行政强制制度的统一规范。客观需要：在实践中，行政强制存在“乱”、“滥”和“软”的问题“乱”施和“滥”施行政强制侵害了老百姓的合法权益，难以建立和谐的官民关系，不利于构建和谐社会。“软”使正常社会秩序得不到维护，妨碍多数人的生活和工作，最终损害公共利益，对官民关系造成了不利影响，也

4、不利于构建和谐社会。行政强制法第一条 为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。(二)立法过程1.经过十届全国人大常委会第十九次、第三十次会议，十一届全国人大常委会第十次、第二十次会议和二十一次会议2.五次审议、历经十二年历次审议变化2007 年二审 应严格约束限制人身自由 二审时，有常委委员提出，限制人身自由的强制措施，应有更严格的程序约束。对此，草案增加规定，实施限制人身自由的强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。 查封、扣押财物是两种基本的行政强制措施，为防止行政机关任意扩

5、大查封、扣押的范围，草案增加规定，查封、扣押的物品限于涉案财物，不得查封、扣押与违法行为无关的财物。 针对现实中因为行政机关未及时通知、催告当事人履行缴纳罚款或者有关税费的义务，出现“滚雪球”式罚单，滞纳金远高出罚款数额的情况，草案增加规定，加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。2009 年三审 行政强制措施权不得委托针对行政强制措施的执法主体庞杂，有的地方和部门将行政强制权委托给社会组织和不具备资格的执法人员实施，有的甚至雇用临时人员执法的问题，草案增加规定，“行政强制措施权不得委托”“行政强制措施应当由行政机关具备资格的正式执法人员实施，其他人员不得实施。” 为防止行政执法人

6、员在实施行政强制措施过程中侵害公民、企业合法权益的情况，草案增加规定“不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品”“强制执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销，或者执行错误的，应当恢复原状，返还已被执行的财产；不能返还原物的，按市场价折价赔偿。” 2011 年四审地方不得设行政强制措施在行政强制法颁布之前，行政强制实践中存在着“散”和“乱”的问题。行政强制的设定主体比较散，法律可以设定、行政法规可以设定、地方性法规可以设定，中央部门规章和地方政府规章也可以设定，甚至少量的政府规范性文件也设定。国务院法制办副主任袁曙宏草案规定，法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制

7、措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制公民人身自由和冻结存款、汇款以外的行政强制措施。 为防止行政机关滥用代履行，草案对代履行的范围进行了限制，规定行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。 为严控行政强制权，草案规定，“延长查封、扣押的决定应当及时告知当事人，并说明理由”“延长冻结的决定应当及时告知当事人，并说明理由”。2011 年五审申请法院强执案留探索空间 针对行政强制措施

8、种类的最后一种“其他行政强制措施”这一兜底条款范围太大，为防止被滥用，草案规定，尚未制定法律且属于国务院行政管理事项的，行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 为保障公民对行政强制设定和实施提出异议，草案规定，公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关，就行政强制的设定和实施提出意见和建议。 申请法院强执的案件，到底由法院还是行政机关实施？尚处于改革探索中。将“行政机关向法院申请强制执行的案件，裁定执行的，由法院执行”这一规定删除。3.2011年6月30日，中华人民共和国行政强制法得以通过，2012年1月1日起实施

9、强制法共分7章71条包括总则、行政强制的种类和设定、行政强制措施的实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行、法律责任、附则(三)立法亮点1.行政强制措施由法律设定法律、行政法规、地方性法规是否可以设定行政强制措施，是规范行政强制的首要问题。规范行政强制权的设定是主要立法目的之一。因此，行政强制法第十条、十一条、十三条分别对行政强制措施和行政强制执行的设定权限进行了明确的规定。行政强制法第九条规定，行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。行政强制法第十条规定，行政强制措施由法律设定。尚未制

10、定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。行政强制法第十一条规定，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定和行政强制措施以外的

11、其他行政强制措施。2.行政强制权不得委托为治理行政执法主体“多”“乱”的问题，使得如城管、文化执法大队等相对集中行使行政处罚权的部门应运而生。行政强制法第十七条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。行政强制法第二十二条规定，查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。第二十九条第一款规定，冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。3.限制人身自由不得超期限规范

12、行政强制措施的实施程序，用一道道严密的程序来约束行政机关，是这部法律的重要内容。行政强制法第二十条规定，实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限。第十九条规定，情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。第二十条规定，在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。第十八条规定

13、，实施行政强制措施应当遵守的规定，如实施前须向行政机关负责人报告并经批准；由两名以上行政执法人员实施；出示执法身份证件；通知当事人到场；当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径等。4.实施行政强制执行不得“扰民”综观行政强制法，很多条文采用禁止性规定体现以人为本的立法理念。第二十三条规定，查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。第四十三条规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。

14、但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。5.坚持教育与强制相结合原则“行政强制立法的目的不是强化行政强制，而是减少行政强制。”全国人大常委会法工委行政法室相关负责人表示，“行政强制法在程序设计上，始终贯彻教育与强制相结合的原则。”第六条规定，实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。第十六条第二款规定，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第四十二条规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与

15、当事人达成执行协议。当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。执行协议应当履行。当事人不履行执行协议的，行政机关应当恢复强制执行。法律也为违法建筑当事人自行拆除违建提供了时机和余地。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。6.为受害人提供全面的权利救济途径行政强制法为公民、法人或者其他组织受到行政强制权侵害时，规定了全面的救济途径。第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者

16、行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。第二十六条规定，对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。第四十一条规定，在执行中或者执行完毕后，据以执行的行政决定被撤销、变更，或者执行错误的，应当恢复原状或者退还财物；不能恢复原状或者退还财物的，依法给予赔偿。二、行政强制法的基本原则强制法在制定过程中从第4条到第8条依次确定了五项原则，法定原则、适当原则、教育与

17、强制相结合原则、禁止谋利原则、权利救济原则。这五项原则涵盖了强制权设定、实施，以及公民的权利，是一个非常系统的要求。（一）法定原则，也叫合法原则。强制法第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”这是行政强制合法性原则的规定。行政强制作为一项重要的行政权力，根据依法行政的要求，行政机关设定和实施行政强制都必须遵循合法性原则，做到职权法定，实现依法行政。即所谓的“无法律则无强制”。行政强制领域中合法性原则体现为行政强制的设定和实施两个方面都应当依照法定的权限、范围、条件和程序。1.设定权限只有法律、法规能够设定行政强制措施，法律能够设定行政强制执行，其他规章、规范

18、性文件都无权设定行政强制。法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。反不正当竞争法第十七条规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；(二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；(三)检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转

19、移、隐匿、销毁该财物。福建省实施办法第十七条规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，除可以行使反不正当竞争法第十七条规定的职权外，有权行使下列职权：（一）调查不正当竞争行为以及与之有关的活动；(二）检查与不正当竞争行为有关的财物、场所。对可能被转移、调换、隐匿、销毁的与不正当竞争有关的财物，经县级以上监督检查部门行政首长批准，可按规定程序进行封存和扣留，并在个月内作出处理；重大和复杂的案件经过上一级监督检查部门批准，可以适当延长。监督检查部门在行使前款所列职权时，当事人及有关的仓储、运输单位应当予以协助和配合，不得拖延、拒绝。2.实施主体 第十七条规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政

20、机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第七十条规定，法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内，以自己的名义实施行政强制，适用本法有关行政机关的规定。3.实施程序范围（可以对哪些财物采取强制措施）、条件（哪些情况下）、程序（需要哪些手续）（二）适当原则。强制法第五条：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强

21、制。”这是行政强制适当原则的规定。首先，设定要适当。设定行政强制时，应当保持谨慎的态度，在维护公共秩序和保护公民权利之间掌握平衡，既不能规定过多强制，将强制作为包治百病的良药，也不能因噎废食，忽视强制的作用，对行政管理实施需求视而不见。因此，第五条才强调“采用非强制手段可以达到行政管理目的，不得设定”行政强制，设定行政强制权必须为了公共利益所必须，对公民设定行政强制义务应当适当，不能超出需要的限度。这就如对待城管这种事物一样。城管确实是个大难题，但是没有城管，这个城市也不成其为城市。在行政强制法立法过程中，是否给予城管权力有过争议。在一些地方，行政机关往往采取抄摊儿方式取缔无照经营，影响了政府

22、的形象。草案一审稿明确规定“除违禁物品外，在市容监管中行政机关不得扣押经营者经营的商品”。这种规定显然是严重脱离实际的，等于人为地为城管领域混乱局面设置障碍支架，一方面让城管部门承担起任务，另一方面却完全把他们的手脚捆绑起来。其次，实施行政强制要适当。在选择执法方式和执法时机时，应当根据实际情况全面考虑，对行政强制应当持慎重态度，不得动辄采取行政强制。比如，情节轻微的，能不实施就不实施。第十六条规定，违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。第三十九条规定，对没有明显社会危害，当事人确无能力履行，中止执行满三年未恢复执行的，行政机关不再执行。按照道路交通安全法的规定，

23、交警执法时发现违章停放的车辆，如果能够通过其他方式及时与车主取得联系，令其将车停放到规定位置，就没有必要将该车强行拖车并扣押。前段时间，海峡都市报刊登了一则消息，说福州路上乱停车，一律拖走。这就有违合理适当原则。又比如，行政机关在依法强制执行时，所选择的强制手段应当适当。应当优先使用间接强制手段，包括代履行和执行罚。在代履行和执行罚无法实现行政目的时，才适用直接强制执行。在实施直接强制执行时，应当遵循适当原则，选择适当的强制手段。强制法没有对直接强制执行的手段作出统一规定，在多种强制手段都可以实现行政目的时，行政机关应当选择对当事人损害最小的方式。行政权的行使既要合法，也要合理、适当。适当原则

24、也称为合理性原则，是在合法性原则基础上对行政机关的更高要求，目的是为了防止自由裁量走向恣意，它要求行政机关行使裁量权时所选择的行为方式和手段必须与法律所要实现的目的相一致、合乎比例。合理行政在国务院全面推进依法行政实施纲要中规定：合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。（卖猪案件的启示）这对于执法方式和理念上的变化都有积极的作用。（三）教育与强制相结合原则。第六条

25、规定，实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。这一点与行政处罚法相类似。行政处罚法第五条规定：实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。实施强制要与教育相结合，首先要教育，经教育能达到行政管理目的的，不再实施强制，只有经教育仍无效果或者情况紧急的，才付诸于行政强制。教育是行政机关实施行政强制的一项法定义务。在采取行政强制前，应当先告诫当事人，并且通过说明教育，给当事人自觉履行的机会。只有经过说明教育仍不自觉的，才能实施强制，也就是说行政强制应该是穷尽了教育手段后仍不能实现行政目的的不得已的手段。 比如，按照第十八条的规定，实施行政强制措施时要说理

26、。又比如，按照第三十五条的规定，在作出行政强制执行决定前要催告。按照第五十四条的规定，催告是申请法院强制执行的必经程序。在催告或者实施强制执行前，只要当事人愿意自动履行的，应当立即停止强制执行。当然，教育不能成为恶意逃避惩罚和制裁的漏洞。因此，在行政强制执行的催告期间，有证据证明当事人转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。这是第三十七条的规定。（四）禁止谋利原则。第七条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。这是针对“执法创收”现象而言的。比如，本法第二十六条第一款规定，对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁，造

27、成损失的，应当承担赔偿责任。使用、损毁的要给予行政处分。又比如，收支两条线。第四十九条规定，划拨存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户。任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分。出现这种情况的，不仅要予以追缴，还要给予行政处分。当然，谋取利益不仅体现在财物上，还有其他一些利益。不仅包括为本单位和执法人员谋利，还包括为任何单位和个人谋利。1.不得使用被查封、扣押的场所、设施或者财物2.因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担（扣车停车费）3.划拨存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户4.代履行的费用按照成本合理确定（天价拖车

28、费）（五）权利救济原则。第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。这里包括了陈述权、申辩权，申请复议、提起诉讼、申请行政赔偿、申请司法赔偿的权利，是一个非常完整的救济制度，包括事前、事后的救济。关于权利救济有两个问题需要展开讨论。一是对行政强制措施、基础行政决定和行政强制执行决定复议、诉讼的问题。案例：1997年6月，某工商分局以制售假药、发布虚假广告为由对杨某进

29、行立案调查。同年10月，该分局将案件移送公安分局。当天，工商分局与公安分局一起，由公安分局出示传唤证，把杨某传到公安分局共同询问。此后，杨某的亲属为其交纳了现金，杨某被放回，其中工商分局收了1万元现金。后来，公安分局把收的钱退回了，同时把案卷退工商分局。工商分局制作了扣留财物凭单一份，说扣留人民币1万元。杨某向法院起诉，请求判令撤销工商分局对其人身强制行为，返还扣留本人的现金1万元。在法院审理期间，工商分局继续进行调查，最终以杨某存在违法行为，对其处罚。杨不服向工商分局的上级机关市工商局申请行政复议。其中一个理由就是取证手段不当，程序违法。工商分局认为，你已经对扣留行为起诉了，不得再次选择复议

30、，认为不应当受理。这个案件比较复杂，涉及很多问题。和今天有关的一个问题是，能不能分别针对行政强制措施和行政决定申请复议或起诉？我的理解是可以的。行政强制措施也是行政复议、诉讼的受案范围。关键问题是当事人对行政强制措施、行政决定申请复议或诉讼后，复议诉讼程序如何衔接，如何审查的问题。同样，对基础行政决定和行政强制执行也存在这个问题。相对人对基础行政决定和行政强制执行决定都可以申请复议、提起诉讼。关键是，当事人因超过起诉期限或者其他原因，未对基础行政决定复议、诉讼，只起诉行政强制执行决定，如何审查？一般而言，不对基础行政决定的合法性进行审查，而是推定该基础决定合法。该基础决定除非明显存在因无效、不

31、成立等原因外，都可以成为行政机关强制执行的基础和依据。在进行合法性审查时，重点审查是否有实施主体资格，是否查封、扣押了与违法行为无关的财产，是否查封公民个人及其所扶养家属的生活必需品、是否依法催告并制作强制执行决定书；强制执行时是否采取了适当的强制方法、是否存在扩大当事人损失的情形等等。当然，对于行政机关申请法院强制执行的行为是不能诉的。比如，2001年1月，湖北省京山县工商局经过调查，对石油公司作出处罚决定，没收非法所得。石油公司未复议和诉讼，且未履行决定。京山县工商局遂向法院递交强制执行申请书，法院受理了，并向石油公司发出执行通知书。石油公司向县政府申请行政复议，告县工商局申请强制执行的行

32、为，并请求中止执行。县政府受理并作出停止具体行政行为通知书。其中一个理由是，提出了减免申请，并先期缴纳3万元。二是法院据以执行的基础行政决定事后被确认违法的赔偿责任问题对基础行政决定错误而又已经强制执行的，应当由行政机关作为赔偿义务机关承担赔偿责任。三、行政强制措施和行政强制执行(一)行政强制措施1.概念：第二条规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。2.特征：（1）暂时性。行政强制措施是过程中的行政行为，不是最终的行政行为，达到

33、法定条件，行政强制措施就要解除。按照强制法的规定，行政强制措施是有期限限制的。查封、扣押、冻结的期限一到，就要解除查封、扣押、冻结。（2）保全性。行政强制措施是为了保障最终行政决定的合法有效作出，不是一种制裁手段。制止违法行为、防止证据损毁、避免危险发生、控制危险扩大是实施行政强制措施的前提。实施强制措施，要么是维护秩序，将“场面控制住”，对违法行为进行当场制止。要么是为了防止证据毁损，对证据采取保全措施，以便之后作出行政决定。 （3）可诉性。行政强制措施是一种具体行政行为，是可以复议或者诉讼的。这一点在行政诉讼法、行政复议法里都有规定。行政复议法第六条第（二）项规定：“对行政机关作出的限制人

34、身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的”可以申请行政复议。行政诉讼法第十一条第（二）项规定：“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”可以提起行政诉讼。3.行政强制措施的辨识我们之所以要花这么多功夫来讲行政强制措施的概念，目的在于让日常执法能够正确地适用法律。赋予工商部门行政强制措施权是必要的，但从目前的法律、法规来看，主要集中在查封、扣押两种上。原来投机倒把行政处罚暂行条例第七条有规定“暂停支付”这种方式，即“对投机倒把行为人的银行存款，经县级以上工商行政管理局局长批准，可以按照规定程序通知其开户银行暂停支付”。可惜，条例已经在2008年被废止。当然，

35、即使没有废止，按照强制法的设定权限，这种方式也不能用了。另外，禁止传销条例第十四条第（八）项规定：“对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。”其实上一种司法强制措施，而非行政强制措施。那么，对于工商行政强制措施，我觉得有三个问题需要大家一起研究：（1）注意行政强制措施与行政处罚的区别。来看一个案例。2000年6月，某地工商所接到举报，说有人非法销售农药，即派员查处，扣住一辆载有8箱除草剂的农用车。执法人员把人和车带回所里询问。行为人王某自称是植保服务公司的业务员，正在到这里来联系业务，还没有销售农药。为此，他提供了一份公司营业执照复印件，但无法提供身份证明及经营资格等证件

36、，无法证实其真实身份。工商所经过核查，发现这个人当时曾向种子店销售了两种农药。于是，工商局认为王某有投机倒把的嫌疑，依据条例第四条作出了扣留除草剂和车辆的行政强制措施，并要求公司法定代表人来出具委托书。但第二天王某仍然没有提供证据证明他确实是公司业务人员。后来，植保公司和王某一起向法院起诉工商局，认为，王某是公司销售员，从事的是职务行为，工商局扣押行为缺乏根据，违法。这个案件的一个争议点就在于，扣押这种行为是不是针对的一种完全确认违法的行为。事实上，按照第四条的规定，查处投机倒把活动时，可以行使下列职权：检查投机倒把行为人的财物，其中用于投机倒把的可以扣留。其中就意味着嫌疑投机倒把的就行。在实

37、践中，行政强制措施与行政处罚比较容易混淆，而且在行政处罚整个程序中也经常伴随着强制措施的存在。因为行政处罚与行政强制措施是不同的。行政处罚的作用在于对违反行政法义务的公民、法人或者其他组织予以惩戒，通过惩戒来制止其将来重新违法，其着眼点在于对过去违反行政法义务的制裁，因此要求查清事实，认定清楚原有义务是否应当正确履行。而行政强制的作用不同，并不带有惩戒性，是对行政管理中出现的急迫情况的应变措施，以防止出现与行政管理目标相背的现象，他不管是否确实构成，只要有嫌疑就行。（2）先行登记保存是不是行政强制措施。“先行登记保存”是行政处罚法第三十七条第二款规定的。“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证

38、的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”先行登记保存一般是由执法人员与当事人对证据进行现场清点、造册登记、共同签名确认，并将证据就地保存，规定当事人或者有关人员不得销毁或转移。此措施不影响当事人对证据的占有权，但其若擅自处分已被登记保存的证据，在追究违法责任时应当适用从重处罚情形。那么，先行登记保存属于哪一种行政强制措施呢？全国人大常委会法工委行政法室编的释义里认为，这是一种“其他行政强制措施”。国务院法制办编的教程里认为这是一种“查封”。但不管怎样，它都是一种行

39、政强制措施。（3）对取缔的认识。有的人认为其是一种行政处罚，卫生部曾在1996年的复函持这种观点，认为取缔是卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚。一种观点认为取缔是一种行政强制措施。例如在对同一部法律解释时,取缔的法律属性都会出现两种观点,全国人*制工作委员会副主任卞耀武主编的中华人民共和国药品管理法解释将取缔明确为一种行政处罚,而全国人*制工作委员会办公室副主任扈红华主编的中华人民共和国药品管理法释义与适用指南则将取缔确定为一种行政强制措施。我个人认为，从本质上看，取缔行为是一种行政处

40、理决定，它可以理解为一种对行政违法行为的确认或宣示，也可以理解为一种对行政违法行为禁止的命令。它往往和其他行政行为，如行政处罚、行政强制措施混在一起使用，只是作为实施其他行为的一个前提性步骤。因此，曾经听说有的地方直接作出取缔决定后，到法院申请强制执行，法院没有办法强制执行。因为确实没有可执行的内容。在具体执法过程中，可以分为统一取缔决定和分散处罚决定。比如，可以先作出一份取缔决定，然后按条例分别责令停止相关经营活动，没收违法所得、罚款等等。4.行政强制措施的种类强制法第九条把行政强制措施分成五种。这里需要说明的是，行政强制措施实际上可以分为两类，一类是针对人身权利的，另一类是针对财产权利的。

41、而针对财产权利的，又因为手段不一样可以归为三类。因此，包括：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；以及其他行政强制措施。这是一种分类，其底下还有很多具体方式。行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；这是针对人身权的行政强制措施，包括盘问、留置盘问、传唤、强制传唤、扣留、扣留、人身检查、强制检测、约束、隔离、强制隔离、强行带离现场、强行驱散、驱逐、禁闭等。（二）查封场所、设施或者财物；行政机关限制当事人对其财产的使用和处分的强制措施。主要是对不动产或者其他不便移动的财产，由行政机关以加贴“封条”的方式，限制当事人对财产的移动或者使用。查封在法律、法规中规定得比较

42、多，实践中比较常用。法律、法规中除使用“查封”外，还经常用“封存”一词。（三）扣押财物；行政机关解除当事人对其财物的占有，并限制其处分的强制措施。主要是针对可移动的财产，由行政机关解除当事人对其财物的占有，并限制其处分，扣押的财产由行政机关保管。扣押在法律、法规中规定的比较多，实践中也比较常用。除了“扣押”外，法律法规中还使用“暂扣”、“扣留”等。（四）冻结存款、汇款；主要是限制金融资产流动。包括冻结银行存款、汇款和邮政企业汇款，也包括股票等有价证券。除了使用“冻结”，还使用“暂停支付”一词。根据商业银行法的规定，冻结存款、汇款，只有法律才能规定。法律在规定冻结措施时也有非常严格的限制，只在确

43、有必要的情况下才可以作出冻结决定。目前，只有税收征收管理法、证券法、反洗钱法、邮政法规定了冻结措施（邮政法使用“扣留”一词）。此外，证券投资基金法、银行业监督管理法、保险法、审计法规定对涉嫌转移或者隐匿违法资金的，可以申请人民法院冻结。冻结存款、汇款，只能由法律设定。（五）其他行政强制措施。5.行政强制措施的一般程序程序是行政强制立法的重中之重。实际上可以说，强制法是一部规范行政强制的程序法。强制法第十八条规定，对行政强制措施的一般程序作了规定。一般程序又分为内部程序和外部程序两个层面。（1）内部程序。第十八条第（一）项规定，实施行政强制措施前须向行政机关负责人报告并经批准。但是，在一些情况紧

44、急的情形下，有时需要当场实施行政强制措施，可能来不及向行政机关负责人报告，可以不执行事先报告和批准程序，但也应在二十四小时内向负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。这是第十九条规定的即时强制。而限制人身自由的行政强制措施在紧急情况下当场实施的，在返回行政机关后，要立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。（2）外部程序。第十八条一是由两名以上行政执法人员实施，二是表明身份程序，三是通知当事人到场，（当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章）四是告知和说明理由程序，五是听取当事人的陈述和申辩，六是制作现场笔录，（

45、现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明）七是法律、法规规定的其他程序。如果行政执法人员违反外部程序，将导致行政行为违法，所在行政机关承担败诉责任。八是移送程序。第二十一条规定，违法行为涉嫌犯罪后应当移送司法机关追究刑事责任，此时应当将查封、扣押、冻结的财物一并移送至司法机关。6.查封扣押的特别要求查封场所、设施或财物，以及扣押财物。这都是行政机关限制当事人对其财产的使用和处分的强制措施，都是比较经常用到的措施。实施查封扣押，要按照第十八条的规定履行程序，同时要制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。（1）程序 制作并当场交付查封、扣押决定书和清单（2）对象 查

46、封扣押的对象限于涉案的场所、设施或者财物。第二十三条规定有“三个不得”的限制。一是不得查封扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物。二是不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。三是不得重复查封已被其他国家机关依法查封的场所、设施或者财物。所谓“涉案的场所、设施或者财物”，是指用于违法行为的场所和有关器材、设备等。有这样的案例：比较早的一个案例：1993年，贵州省遵义汽车运输总公司持有与贵州省酒厂遵义经营部和该公司签订的运输合同等材料，由该公司派车和驾驶员负责运载瓶装酒6吨到晋江。经群众举报，1993年4月21日，晋江市技术监督局将该批酒及车辆扣留封存。到了1993年12月27日，晋江市

47、技术监督局作出封存通知书，认定该批酒和汽车系假冒商品及贩假工具，将其扣留封存，并通知了遵义汽车运输总公司。一直到了1994年4月，才作出解除封存通知书，决定对被扣留的车辆予以放行。后来打起官司。晋江市技术监督局认为，遵义汽车运输总公司拒绝提供材料证明汽车与制假、贩假行为无关，市局为了查清全案、履行法定职责，对唯一可供查证的伪劣产品及运输车辆进行封存，是必要的，合法的。 经过一审、二审、再审，省法院最后认定，市技术监督局对假酒进行扣留封存，没有问题。但是，以车辆运输假酒为由对车辆予以扣留封存，于法无据，适用法律错误。而且，1993年4月21日的封存车辆措施，违反法定程序。最后撤销了封存通知书中的

48、关于封存车辆决定。（3）期限 不得超过三十日，情况复杂的，经批准可以延长，延长期限不得超过三十日。书面告知当事人，并说明理由。法律、行政法规另有规定的除外。如禁止传销条例第十八条工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过30日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。无照经营查处取缔办法第十一条 工商行政管理部门实施查封、扣押的期限不得超过15日；案件情况复杂的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，可以延长15日。查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期限。按照第二十五条的规定，查封扣押期限不得超过三十日，情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。延长决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期限。行政机关应当在尽可能在查封扣押期限内违法行为作出是否予以处罚等决定，来不及作