论行政诉讼法的宪法基础.doc

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1、论行政诉讼法的宪法基础文章来源 毕业论文网 行政诉讼法是规范行政诉讼行为的诉讼程序法。它既是司法机关通过行使审判权审查行政行为的依据，也是行政相对人行使诉权，追究行政机关法律责任的依据。然而，行政诉讼法本身，也应有依据。它的依据无疑应是它的上位法，即宪法。这就产生了行政诉讼法的宪法基础问题。所谓行政诉讼法的宪法基础问题，主要涉及两个方面，其一，司法部门对行政行为的司法审查权有无宪法基础？换句话说，即司法审查行政，有无宪法授权？其二，行政相对人对行政机关的诉权有无宪法基础？也即宪法有无明文规定行政相对人可以起诉行政机关。多年来，众多的学者、专家出版了众多的论著，发表了众多的论文，列举了众多的宪法

2、条款，从肯定的方面论证了行政诉讼法的宪法基础。诸如宪法第五条关于依法治国的规定；第二十七条关于国家机关和国家工作人员接受人民监督的规定；第三十三条关于公民在法律面前一律平等，国家尊重人权以及公民享有宪法和法律规定的权利的规定；第三十四条-四十八条关于公民的基本权利的规定，尤其是第四十一条关于公民对国家机关和国家工作人员有批评，建议权及对其违法行政行为有申诉、控告或检举权的规定；以及第一百二十六条关于法院独立审判权的规定等等条文，都被用来论证行政诉讼法的宪法基础。似乎行政诉讼拥有充分的宪法基础，根本不存在行政诉讼法的宪法基础问题。然而，笔者认为，上述列举的全部宪法条文以及其它宪法条文既没有明确授

3、权司法审查行政，也没有明确规定行政相对人对行政机关的诉权。因此，行政诉讼法的宪法基础问题远没有解决，深入探讨行政诉讼法的宪法基础，在目前绝非多余。 一、 司法审查行政的政体基础 司法审查行政的前提，是司法权与行政权分离或分立。这就涉及到政权的组织形式即政体问题。君主制政体，由于权力集中于君主一身，谈不上司法权与行政权相分立，因而也就根本不存在司法审查行政的可能。即使是共和制政体，如果宪法未明确规定司法权与行政权的分立，则司法审查行政仍缺乏基础。西方国家一般都奉行三权分立学说，因而宪法中一般都明确规定了立法权、行政权和司法权三权分立。在这些国家中，司法审查行政有着充分的政体基础，即其政

4、权组织形式适应并支持司法审查行政机制。我国宪法不采取三权分立原则。宪法所规定的政体是人民代表大会制。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。此规定包含着两层含义，其一，人民代表大会是最高的权力机关，一切其它权力机关均从属于它；其二，人民代表大会是人民行使权力的机关，人民不通过其它权力机关行使权力。既然国家的权力属于人民，而人民仅通过人民代表大会行使权力，则其它权力机构必然只能从属于人民代表大会。人民代表大会也必然成为不仅仅是立法机构，而且是其它权力机构的产生源泉，同时也是其它权力机构的审查监督

5、机构。宪法第三条明确规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在这种政权组织形式下，司法审查行政难免会让人产生种种疑问：作为同为人大产生、同向人大负责并同受人大监督的平等权力机构，司法有什么理由要审查行政？行政在接受人大监督的情况下，又有什么必要还要接受司法审查呢？这些疑问不解决，我国司法审查行政的政体基础就不坚实，不充分。 二、 司法审查行政的权力基础 司法审查行政的权力基础问题涉及两个方面：其一，根据什么赋予司法机关审查行政行为的权力？其二，宪法的哪些条文授予司法机关审查行政行为的权力？下面逐一论述之。 1、&nb

6、sp;司法审查行政的权力根据 在西方国家，司法审查行政的权力的理论根据是：权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败。因此，对权力必须限制和制约。而在众多制约权力的方法中，以权力制约权力便是最重要的方法之一。根据这一理论，便形成了权力相互制约的宪法原则。西方国家的宪法大多采用此原则。这使得在西方国家，司法审查行政不但有着充分的宪法基础，而且是宪法要求司法机关必须履行的职责之一。我国宪法不采纳权力互相制约原则，而实行“民主集中制”原则。宪法第三条明文规定：“ 中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则”。然而，对“民主集中制&rdq

7、uo;的定义、内容和范围，宪法未做规定。据笔者所知，在其它法律法规中也找不到有关规定。人们要想弄清楚“民主集中制”的定义，也许只有到毛主席语录中才能找到。撇开定义不清的问题不谈，就字面解释，所谓民主集中制，一定是有一个高高在上的领导，由他来发扬民主，并由他来最后集中。发扬民主是他的权力，最后集中更是他的权力。人们在这个原则中，绝对找不到任何权力互相制约的踪影。既然我国宪法不采纳权力互相制约的原则，而实行没有权力互相制约内涵的“民主集中制”，因而在我国司法审查行政的权力根据就只有一个可能，即：司法机关是民主集中制的最后集中者。但这又绝对不可能，因为

8、宪法第五十七条明文规定：中华人民共和国的最高权力机关是全国人民代表大会。而不是司法机关。如此，则民主集中制的最终集中者顺理成章，应是全国人大。这样司法审查行政的根据就成了问题：按照“民主集中制”原则，作为国家机构组成部分的行政机关，对下，它要发扬民主，并最后集中，对上，它被发扬民主，也被最后集中，而这个最后集中的机构又绝对不是司法机构，如此，司法机构何来审查行政行为的权力呢？ 2、 司法审查行政的宪法授权条文根据 即使宪法原则对司法审查行政的权力未提供根据，只要宪法条文明确授权司法机关审查行政行为，则行政诉讼法仍有着充分的宪法基础。关于司法审查行政的授权条款，

9、学者们热衷引征的是宪法中的如下几条：一是宪法第五条，该条明确规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。二是宪法第一百二十三条，该条规定“人民法院是国家的审判机关”。三是宪法第一百二十六条，该条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。然而，将上述三条作为司法审查行政的宪法授权条款，无论如何都会显得十分牵强，十分含混也十分不足。就宪法第五条规定来说，人们当然完全有理由主张该条所说的“一切违反宪法和法律的行为”当然包括行政机关违反宪法和法律的行政行为，而该条

10、所说的“予以追究”，当然包括司法机关通过行使审判权而进行追究。这样一来，司法审查行政违法行为的权力不就成立了吗？但是，如果按此逻辑推论，则我国宪法所规定的政权组织形式-人民代表大会制及政权组织原则-民主集中制就有可能被全部推翻。因为“一切违反宪法和法律的行为”不但包括行政机关的违法行为，而且也包括立法机关即最高权力机关-人民代表大会可能的违法行为（人民代表大会是人组成的，不是神，因而也有可能犯错），而追究人民代表大会的违法行为，与我们的政体不符，更与我们政权组织原则的民主集中制大相径庭。更有甚者，所谓的“予以追究”，不仅包括司法机关通过行使审判权追究，而且包括行政机关行使行政权追究，检察机关行使检察权追究等等，如此一来，此条规定，不仅可理解为授权司法审查行政，同样也可理解为授权行政干预司法，甚至还可以理解为行政和司法都可以审查立法，干预立法。如此，则与我国的政体和政权组织原则大相径庭，整个宪法秩序都会被打乱。有鉴于此，笔者认为，对司法审查行政的授权，必须由宪法以特殊的条款明确地规定，而不应从原则性的笼统的规定中去推定。尤其在政体和政权组织原则都不支持司法审查行政的情况下，就更应以特殊条款明确授权之。