电大【行政法与行政诉讼法】形考作业参考答案（小论文）.doc

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1、电大【行政法与行政诉讼法】形考作业参考答案 作业1小论文：论行政法基本原则在我国行政诉讼中的适用行政法是控制行政的法，行政法基本原则则是指导行政机关具体行为过程的最基本准则，在社会发展日益迅速和行政领域全面膨胀的现代社会，如何更有效地控制行政权成为各个国家面临的共同课题。传统的通过立法机关制定具体法律规范来约束行政行为的努力变得越来越力不从心，通过规定行政行为的基本原则来限制行政机关的滥权行为成为众多国家的新诉求。而根据立法、司法、行政三权之间的关系，司法是控制行政的最为有效的途径，正如有的学者所言，“行政诉讼制度的确立是行政法产生的本质象征”，如何在具体的司法审查中运用行政法基本原则自然成为

2、关注的焦点。本文试对这一问题进行分析。一、基本原则司法适用的重要意义运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查早已为众多国家所采用，以比例原则为例，在英国，16世纪就有该原则的判决，到20世纪初，该原则已经发展到相当成熟的程度。“今天，该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。”在法、德、日等国和我国台湾地区，法律原则被公认为是行政法的渊源在法律中明确规定，并广泛运用到司法过程中。成文法的局限性使得适用基本原则成为需要，特别是在行政法领域，当今社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题；无论法条制定得多么精细都不免千疮百孔，而通过立法者

3、事后补充立法漏洞或者修改法律去衡平个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。而另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、正义等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。可以说，在法治发达的国家，法律原则的运用对于法律的适用是必不可少的。二、最高法院的两则判例基本原则司法适用在我国的尝试“无法律即无行政”是传统行政法对行政行为的基本要求， “以事实为

4、依据，以法律为准绳”是我国司法机关断案的基本准则，二者表现在我国的行政司法领域即是，我国行政诉讼法对司法机关适用法律提出了极为严格的要求，行政诉讼法第五十二条第一款规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第五十三条第一款规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。概括之就是“适用法律、行政法规，参照规章”，可见，作为行政法律基本精神概括的行政法基

5、本原则是被排除在行政司法实践之外的，而最高法院的两则判例对其提出了挑战。首先是1999年最高人民法院公报公布的田永案。在田永案的判决中有这样一段话，“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权，从充分保障当事人权益的角度出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。”从该段判决词中我们可以看出，法院对被告北京科技大学提出了两个程序上的要求，首先是应当直接向被告送达处理决定，其次应当听取被告的申辩意见。姑且不谈前一个要求，就后一个要求而言，可以想到的是，我国行政处罚法中是有相关

6、规定的，该法第三十二条指出，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第四十一条又指出，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。但从判决书的全文来看，法院始终没有阐明“作退学处理”的性质，也就是说法院没有把它视为行政处罚而适用行政处罚法。那么其它法律是否有类似规定呢？事实上，在被告作出退学处理决定时，所有相关的法律、法规、规章和其它规范性文件都没有规定这

7、一程序要求。由此得出一个结论，法院没有指明这一判决的具体法律依据，法院并没有依据具体的条文来判案，从法条中根本不能得出判决结论。在这里，法院作出了一个大胆的尝试， “听取被告的申辩意见” 的程序要求是法院自己附加上去 的。换句话说，法院在判决中适用了一条自创的法律规范，这一规范在行政法理论上被称为正当程序原则。其次是2000年最高人民法院以裁判文书形式公布的黑龙江省哈尔滨市规划局与黑龙江汇丰实业发展有限公司行政处罚纠纷上诉案的判例。最高院在该案的判决书中有这样的表述：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应

8、以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”而这实际上是行政法理论上比例原则的直接体现，但是，在我国目前的行政处罚法律规定中，并没有有关比例原则的明确规定，最高法院在判决中大胆运用了行政法上的比例原则。两段表述虽然简短，却极具价值，它显示了最高法院运用行政法基本原则对行政行为进行司法审查的努力。结合实际，分析以上两个判决，可以得出以下有效信息。首先，作为行政法领域内探讨的热门话题，判决一定程度上是对法学界为正当程序原则和比例原则进行呼吁的结果。就正当程序来说，它首先是英美法上的原则，随着这一原则被介绍到国内，几乎每一本介绍英美宪法和行政法的著作都以相当的篇幅讨论这一原则

9、，学者们在广阔的领域内宣传法律程序的意义，讨论法律程序的价值以及我国程序法律制度的建构。可以肯定的是，学者的这种努力已经使程序观念在实务界产生了深远影响，越来越多的人认识到，法律程序是控制政府权力、保护公民利益、实现社会正义的重要手段，尽管我国的大部分学者在谈论法律程序时，仍然着眼于制定成文形式的程序法典，但已有相当部分的学者认识到不成文的正当程序原则的意义，特别是在我国的行政程序法典尚未制定的今天，用程序原则来指导行政法律的实施，在没有具体的条文规定时适用程序原则处理案件更是具有重要意义。单纯从理论界看，适用正当程序原则判案已经呼之欲出了。比例原则是伴随着控制行政自由裁量权而产生的重要原则，

10、王名扬教授在美国行政法一书中举出了六个方面来说明行政自由裁量存在的深层社会原因，颇具说服力，归结到一点就是，现代社会管理中许多事情必须留给行政人员去酌情处理。而行政自由裁量权运用的增多意味着滥用行政权力的可能性也与日俱增，法治社会不可能无视这种滥权现象，而传统的以立法控制行政的做法已经显得捉襟见肘，立法者不得已开始寻求别的帮助，正如台湾学者陈新民教授认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法中的角色如同“诚信原则”在民法中的角色一样，二者均可称为相应法律部门中的“帝王条款”。法院如何看待行政自由裁量权呢？在立法机关无力控制其所带来的弊端时，法院必须有所作为，韦德说：“法院对这种表

11、面上看毫无限制的权力的态度，或许最能揭示出行政法体系的特征。”我国的行政法学领域对这两个原则给予了充分的关注，而最高法院不负众望，两个判例显示了他们的作为。其次，从两个判例的背景来看，如果说前一判决法院是在“无心插柳”的话，后一判决则是最高法院的 “有心栽花”。根据有关学者对田永案的考证，没有证据显示法官们在判决时具有运用正当程序原则的明晰意图，是一种朴素的程序正义的观念形成了法官判案时的信念。而探究法官之所以敢于提出程序要求的背后还会发现，由于他们所处的处境比较有利，受外界压力不是很大，因而比较超然，再加上这条理由不是本案判决的决定性理由使得它所承担的风险并不大，从而在判决书中保留下来。完全

12、可以说，本案判决对正当程序原则的运用是一个附带写下的理由，并没有引起关注。然而，最高人民法院公报对这起案例的刊登却改变了它的命运，公报在公布判决书内容时作了两处修改，一是“原告”、“被告”的称呼分别被改成“被处理者”、“作出处理决定的单位”，反映了最高法院试图将个案适用的原则发展成为一项普遍适用的要求；二是公报在重申作出退学处理决定应当遵守的程序原则时，明确了违反该原则的法律后果?“这样的行政管理行为不具有合法性”，即单单凭这一程序上的理由就足以撤销被告的退学处理决定。这就使得正当程序原则的运用变得更清晰，对正当程序原则的强调更凸出了。就后一案件来说，该案是由最高法院作为终审法院，由于以地方政

13、府为被告，在毫无压力的情况下，最高法院终于找到机会，对行政法上的比例原则进行了充分的运用，其良苦用心值得关注。可以说，最高法院的两个判例应合了学界对行政法基本原则的呼吁，弥补了我国行政立法上的缺陷，它所昭示的关注行政法基本原则的精神以及大胆运用法律原则的勇气，将远远超越个案的意义，值得肯定和效仿。三、基本原则在我国司法适用中所面临的困难 最高法院在两个判例中对行政法基本原则的适用显示了利用原则进行判案的重要意义。然而，我国现行的法律体系和司法制度对相关实践却造成了障碍。首先，从观念上看，长期以来，在行政法理论中，法律原则作为行政法渊源的地位并未确立，尽管众多的学者已撰写文章讨论行政法基本原则的

14、重要性，然而，阅遍中国行政法学教科书就会发现，几乎所有的教材都仅仅把宪法、法律、法规、规章加上国际条约、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有主张法律原则应当成为我国行政法渊源的。其次，就立法领域而言，作为成文法体系的我国，行政法基本原则并未纳入相关法律中，如上文所述，我国的行政诉讼法对人民法院适用法律作出了严格的限制，也就是说，法律没有为基本原则的司法适用预留空间。除了立法上的原因，司法制度上对法官适用法律的禁锢是基本原则难以适用的深层原因。首先，依照行政诉讼法第5条的规定，法院对合理性问题是不予审查或者一般不予审查的，与之相应的是，我国法院判决书的写作格式要求每一份判决书都必须写明“判决

15、依据”。“判决依据”援引的范围限于法律、法规、规章和最高法院的司法解释，判决书中的理由阐述则基本上限于对制定法条文的释义。其次，大陆法系的传统使得法院被认为只能“适用法律”而不能创造法律，行政诉讼领域更是执行着严格解释的原则，法院的法律实施过程成为机械适用法律的过程，最高法院也仅仅在“具体应用法律”的有限空间内行使“司法解释” 的权力。在这样的法律解释体制下，弥补法律漏洞的职权仅属于立法机关，法院要想运用法律原则判案，常常不得不冒“超越权力”、“于法无据”的指责。最后，由于缺乏判例法的传统，上级法院的判决对下级法院并不具有示范效力，如果在这种体制下过多地赋予法官自由裁量权，包括运用基本原则判案

16、，可能会出现司法混乱的局面，同样的情况可能会在不同地区出现截然相反的判决结果，这不利于法治的统一。四、基本原则的司法适用在我国的进路从上面的论述可以看出，行政法基本原则在司法审判中发挥着极为重要的作用，其在我国的司法适用又面临着一些困境，基于我国司法实践的需要，有必要构建其适用的相关进路。首先是理论上的完善，应当尽快将行政法基本原则纳入行政法渊源体系。在我国行政法治建设初期，如果说把行政法的渊源限定于特定的规范性文件，把法官适用法律尽可能变成机械作业的过程，这有助于排除政策、伦理等因素的不适当干扰的话，那么，在行政法已有相当发展的今天，有必要将其纳入行政法渊源之中。其次，在相关的行政单行法制定

17、过程中，逐步将基本原则纳入其中。以行政许可法为例，就有学者撰文称，行政许可法是行政法基本原则及制度的集中体现，行政许可法的总则对行政许可行为所应遵循的基本原则进行了明确界定，这除了有助于指导行政执法外，为司法机关的法律适用也预留了广阔的空间。同时，各级法院如何能够更加能动地行使司法自由裁量权、运用法律原则填补法律空白成为问题的关键，而相关制度的建立离不开充分发挥判例的作用。法国虽然是成文法国家，就行政法领域而言，却是一个判例法国家，这种现象值得关注。王名扬先生认为，成文法的规定限于特定的行政法事项，行政法的一般性原则，几乎都由判例产生。判例在行政法中之所以起主要作用，是因为行政事项极为繁多和复

18、杂，行政法官经常遇到无法可依的情况，不得不在判决中决定案件所依据的原则，从而使行政法的重要原则，几乎都源于行政法院的判例。行政法就其本身性质而言，始终会有遗漏和不完备之处，行政法中无法可依的情况，超过其他法律部门，行政法官必须在判决中确定一些原则。其关于判例在行政法中地位和作用的论述对我国行政法律制度的发展有着巨大的启示意义。正如有的学者指出，名为“案例”实为行政判例雏形的我国最高人民法院公报案例和最高人民法院依据裁判文书公布管理办法公布的裁判文书，正在对我国行政诉讼的展开，进而对推进我国行政法治与行政法学研究的发展产生着巨大影响。如以上所述，两个案例必将推动关行政法基本原则司法适用在我国的进

19、展。2请参考书本55-56页。 3请参考书本201-202页。作业2一、答：乡人民政府是行政行为的主体。依据国务院森林防火条例第33条，行政处罚“由县以上林业部门或其授权的单位决定”。乡人民政府属于被授权的组织，被授权的组织享有法律、法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。乡人民政府依据中华人民共和国森林防火条例具有处罚的权力，能以自己的名义行使处罚权，能独立对外承担其行为所产生的法律责任，是行政行为的主体。二、答：本案中派出所具有行政法上的行政主体资格。治安管理处罚法(2006.3.1.实施)授予公安派出所500元以下罚款和警告的处罚权，法律授予了公安派出所行政主体的资格，派出所有警告的权

20、力。派出所是以自己的名义作出警告处罚。派出所能够独立对外承担其行为所产生的法律责任。综上，派出所具有行政法的主体资格。三、答：1、北京科技大学没有直接向田某宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田某办理退学手续，处罚程序不符合法律规定，并且每年收取田某教育费等一系列行为，说明田某仍是在校大学生，成绩合格，符合毕业条件。然而北京科技大学不履行法定职责，不给颁发毕业证、学位证、派遣证，依据中华人民共和国行政诉讼法的11条规定，应属于行政诉讼案件。2、行政诉讼法第54条规定“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”本案中要求北京科技大学在一定期限内发毕业证、审核学士学位，办理派遣

21、证，属于依法办事，没有侵犯行政权。3、中华人民共和国国家赔偿法第三条、第四条规定的行政赔偿范围，只包括违法行政行为对受害人人身权或者财产权造成的实际侵害。目前，国家对大学生毕业分配实行双向选择的就业政策，并非学生毕业后就能找到工作，获得收入。因此，被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，只是使原告田某失去了与同学同期就业的机会，并未对田某的人身权和财产权造成实际损害且未对田某的名誉权造成损害。故田某的赔偿请求与赔礼道歉的请求被驳回。作业3一 、填空题1、 行政许可权的行使，应当以（行政相对方）申请为前提。2 、行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的（组织）。3 、按照行政机关所辖的区域范围不同

22、，可以分为（中央）行政机关和（地方）行政机关。4、 机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认：具有纵向管理性质的行为属于（公务行为），具有平等有偿特点的行为一般是（民事行为）。5 、从法律意义上讲，行政立法必须遵循的两个原则是：（民主原则）（效率原则）。6、行政复议原则上采取（书面）审查的办法。7、公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起（60）日内提出行政复议。8、 行政赔偿的责任形式是（损害赔偿）。9 、（行政侵权行为）是构成行政赔偿责任的首要条件。10、行政诉讼参与人包括（行政诉讼的当事人）和（诉讼代理人）。11、当事人在不同的诉讼

23、程序中有不同的称谓。在第二审程序中，称为（上诉人）和（被上诉人）。12、经审查，人民法院认为起诉符合法定条件的，应当在（7）日内立案，并通知原告。13、人民法院在审理行政案件时，不得以调解为必经审理程序及结案方式。但是，（行政赔偿）诉讼可以适用调解。14、行政判决分为（维持判决）和（依法改判）。二、选择题1、在行政法律关系双方当事人中（AB）。2、下列各项中，不具有行政主体资格的是（D）。3下列各项中，不属于行政职权的是（D）。4甲乙二人的违法事实和情节相同，但公安机关对甲裁决拘留，而对乙只罚款50元，这显然是 不公正的。这种行为属于（BD）。5李某是县办公室的安全保卫干部，被借调到县公安局，

24、在借调的一次执行任务中，违法剥夺某人人身自由。在这里，（B）是行政赔偿义务机关。6对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由（AB）人民法院管辖。7法定代理人的代理权是基于亲权或监护权而产生的，因而其在诉讼中居于（AB）的诉讼地位。8行政诉讼第三人包括（ABD）。 9行政诉讼法律关系的主体主要有（BC）。10决定一经送达即发生法律效力，（A）。三、名词解释1、行政法律事实 书上第8页2、资格许可 书上第90页3、要式行政行为 书上第70页4、行政不当 书上第195页四、简答题1、简述行政法的法源的形式 书上第10页2、简述行政许可的特征 书上第88页3、简述一般行政监督的主要方式 书上第1

25、84页五 论述题1、论述行政主体的特征 书上第24页2、论述追偿制度与赔偿制度的关系 书上第249页六、案例分析问题：结合所学知识分析本案应以哪个机关为行政复议机关？答：高等教育自学考试暂行条例授权行使管理自学考试有关职能的机构具有行政主体资格。不服其具体行政行为的可分别向直接管理该组织的地方政府，地方政府工作部门或国务院部门申请行政复议。高等教育自学考试暂行条例将考试违纪行为的处罚权授予省考委，因此县自考办与市自考办的决定均属越权行为，行政复议法第12条规定，对县级以上的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门

26、申请行政复议。可以：1、 向县政府申请行政复议。对复议决定不服，可向县法院起诉；2 、直接以县自考办为被告向县法院提起行政诉讼；3、 向市自考办申请行政复议。由于市自考办加重了处罚（停考2年），考生不服，可以以市自考办为被告（县自考办为第三人）向最初作出具体行政行为的县自考办所在的县法院或市自考办所在的某区法院提起行政诉讼。在这里，二次提起行政复议，不符合法定程序。作业4一、填空题1、行政职责是指行政主体在行使职权过程中，必须承担的（法定义务）。2、行政职务的产生主要有四种程序：（选任）（委任）（调任）（聘任）。3、行政相对方的法律地位是通过其在行政法律关系中的（权利）和（义务）表现出来的。4

27、、从法律意义上讲，行政立法程序必须遵循两个原则，一是（民主原则）二是（效率原则）。5、行政合同的缔结方式主要有招标（拍卖）（邀请发价）（直接磋商）等方式。6、根据强制执行的对象分为（对财产）（行为）（人身）三种执行方式。7、行政处罚案件由（违法行为发生地）的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。8、申戒罚的具体形式有（警告）和（通报批评）。9、行政赔偿责任的归责原则主要有：（过错责任）原则；（危险责任）原则；违法责任原则。二、选择题1、下列属于行政行为的是（C）。2行政法的调整对象是（B）。3下列四个选项中，其效力等级从高到低依次是（ACBD）。4、（ABCD）有权制定地方性法规。5、

28、 行政诉讼撤销判决有（A BD）等几种形式。6、当事人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间（A）。7、在行政诉讼法律关系中，原告特有的诉讼权利之一是（B）。8、经复议机关复议，复议机关改变原具体行政行为的，（B）是被告。9、作为一方当事人的行政机关被合并到另一个行政机关，属于（A）。10中华人民共和国治安管理处罚条例第44条规定：“对违反交通管理行为处罚的实施办法，由国务院另行制定”，属（B）。三、名词解释1、国家行政机关 书上第30页2、行政许可 第88页3、行政处罚 第150页4、行政诉讼 第265页四、简答题1、简述划分个人行为与机关行为的标准 第50页2、简述被委托组织与

29、被授权组织的区别 第58页3、简述行政诉讼原告的法律特征 第295页五、论述题1、试论行政 行为的合法要件 第75页2、论行政主体承担行政责任的方式 第196197页六、案例分析问题：结合所学知识分析本案中某甲是否可以工商所为被告提起行政诉讼？答：工商所王某到某甲的烟酒副食门市部购买香烟不付款与某甲动手打架。王某的行为不是以工商所的名义作出的，而是以个人名义与某甲发生冲突的。王某的行为与履行职责无关，王某买烟不付款与某甲产生冲突，是民事纠纷与王某所在单位无关。工商所的调解是民事调解，没有行使行政职权，不是行政行为，没有法律约束力，属于不予受理的案件（P283）。所以，某甲不服，应向法院对王某提出民事诉讼，而不能以工商所提出行政诉讼。