电大【行政法与行政诉讼法】作业习题讲评.doc

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1、【行政法与行政诉讼法】作业习题讲评 一、填空题评析：作业1填空题按教材中的内容做题，一般不易出错，主要是同学们要通读教材，并从中找答案. 1.行政法律关系是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利和义务内容的各种社会关系。2行政法律关系的客体包括 _物、_行为和精神财富。3以行政法调整对象的范围为标准，对行政法进行分类，可分为一般行政法和特别行政法。4行政许可权的行使，应当以行政相对方申请为前提。5行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。6按照行政机关所辖的区域范围不同，可分为中央行政机关和地方行政机关。7国务院各部、委和行、署在行政法上的职权主要有制定规章权和本部门所辖事务管理权。

2、8机关的民事行为同公务行为可以根据各自行为的特征来确认：具有纵向管理性质的行为属于公务行为，具有平等有偿特点的行为一般是民事行为。二、选择题（每小题2分，共20分，每小题至少有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内）1在行政法律关系双方当事人中（B）。A行政相对方是不可少的B.必有一方是行政主体C必有一方是国家行政机关D.权利义务关系是平等的。评析：本题中A、C两个选项容易出错，A选项在行政法制监督法律关系中不存在，C选项因为行政机关不是唯一的行政主体。2行政法律关系的变更是指行政法律关系的变更，包括（ABD）。A主体变更B.客体变更C.形式变更D.内容变更3下例各项中，不具有行政主体资格

3、的是（B、D）。A.乡镇人民政府B.公安派出所C.街道办事处D.公安局法制科评析：本题中B选项容易出错，公安派出所作为县一级公安局的派出机构，只有在法律法规授权的情况下才能成为行政主体，因此一般不把其作为行政机关中具有行政主体资格的机构。4下列各项中，不属于行政职权的是（D）。A行政处罚权B.行政复议权C.行政指导权D.行政审判权评析：本题中C选项容易出错，行政指导权虽然是一种不具有强制性的行政行为，但仍然属于行政职权的一种。5我国行政机关的设置原则是（ A B C D ）。A适应需要原则 B精简原则 C高效率原则 D依法设置的原则6垂直领导就是由于业务关系极为密切，上下级行政机关之间采取直接

4、组织与指挥，权力高度集中。如（ A B ）。A民航 B铁路 C国家科委 D国家体委评析：本题中答案教材中有，但要注意一点，我国目前的垂直领导分为全国垂直和省以下垂直两种。7有权机关任命公民担任行政公职叫做（ D ）。A聘任 B任命 C选任 D委任8行政法的基本原则是（ A B C D ）A合法性原则 B行政法治原则 C合理性原则 D应急性原则评析：D选项的应急性原则，有的学者认为是合法性和合理性原则的补充，但我们所学的教材没有讲此内容，因此以教材为准。9行政监督的对象是（ A D ）。A国家行政机关 B法律、法规授权的组织 C行政相对方 D行政受托人评析：本题中BD两个选项容易出错，B选项中法

5、律法规授权组织虽然有部分也是行政监督中审计监督的对象，但不是全部。而D项的行政受托人因为与行政机关有委托关系，因此是行政监督特别是其中审计监督的对象。10行政法的调整对象是（ A D）。A行政关系B行政法律关系C行政诉讼法律关系 D监督行政关系评析：本题中B、C两个选项是经行政法调整后才能形成，而D选项容易出错，因为监督行政关系也受行政法调整才能形成法律关系。三、简答题（每小题5分，共40分）评析：作业1简答题容易出现的问题是大部分学员只答小标题，而不能展开里面的内容。做作业时要尽量答得全面，这对掌握知识和今后考试都有帮助。1、行政法的法源的形式有哪些？答：行政法的法源共有以下表现形式：（1）

6、宪法。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切立法的根据。我国宪法所包含的行政法规范主要有：关于国家行政机关的设置、组成及基本职权、职责的规范；关于国家行政机关的活动基本原则的规范；关于公民在有关行政法律关系中享有的权利和应尽的义务的规范。（2）法律。作为行政法主要渊源的法律，有两种情况：一是某一项法律的全部法律规范都属于行政法规范。二是某一项法律，只有其中一部分和某一条款属于行政法规范，其他部分或条款属于其他性质的法律规范。（3）行政法规和部门规章。这是行政法最主要的渊源，但行政法规和部门规章并不全部是行政法规范，它们也可以是其它部门法的渊源。（4）地方性法规和地方行政规章、自治条例

7、和单行条例。（5）与行政法有关的法律解释。包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。此外，我国政府所签订、加入或承认的国际条约，以及中共中央和国务院联合发布的法律文件，其中涉及行政内容的也是行政法的法源。2行政法的基本原则有哪些内容？答：行政法的基本原则概括为行政法治原则，它包括行政合法性原则和行政合理性原则。（1）行政合理性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政合理性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容。（2）行政合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分。它是指行政机关不仅应当按照法律、法规规定的条件、种类和幅度范围

8、作出行政决定，而且要求这种决定符合法律的意图和精神，符合公平正义等法律理性。3行政主体的特征是什么？答：行政主体具有以下特征：（1）行政主体是享有国家行政权力，实施行政活动的组织。这一特征将行政主体与其它国家机关、组织区分开来。行政主体享有国家行政权，是最重要的行政主体，但不是唯一的行政主体，一定的行政机构和社会组织依照法律法规规定的程序和条件也可享有一部分行政权，从而成为行政主体。（2）行政主体是能以自己的名义行使行政权的组织。这主要是指行政主体应具有独立的法律人格，独立地对外发布决定和命令，独立采取行政措施等。这一特征将行政主体与行政机关内部的各种组成机构和受行政机关委托执行某些行政管理任

9、务的组织区别开来。（3）行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。一个组织能成为行政主体，还应看其是否能独立对外承担行政行为所产生的法律责任，即是否能独立参加行政复议、行政诉讼和国家赔偿活动，并承担相应的法律责任。4国家行政机关有哪些特征？答：国家行政机关有如下特征：（1）国家行政机关是具有国家强制性质的社会组织。它以国家暴力为后盾，是为实现统治阶级的意志和完成统治阶级的国家任务而组织起来的，与其他组织相比，国家行政机关具有高度权威性。（2）国家行政机关是具有较强的执行色彩的组织。行政机关是权力机关的执行机关。行政机关可在其职权范围内制定规范性文件或采取具体行政措施等，均是属于执

10、行性行为。（3）为了顺利实现国家行政管理的职能，国家行政机关必须按一定的层次和结构组织起来，并且执照科学方法依法活动。5行政机关组织法所包含的内容是什么？答：行政机关组织法所包含的内容有：（1）法律依据。首先应明确本法是依据什么法律制定的。（2）隶属关系。即指行政机关之间领导与被领导之间的责权关系。这是行政管理体制的组成部分。我国目前有三种隶属关系：一是垂直领导。二是业务指导。三是双重领导。（3）职责权限。行政机关的主管事项，即该机关的职责；行政权力的范围，即该机关的权限。明确划分职责权限，行政管理最基本的原则之一。（4）任职期限。行政机关组织法对于行政首脑任职期间应有明确的规定，不能过长，也

11、不宜过短。（5）机构设置。指行政机关内部机构的设置。行政组织法对此应作明确规定。（6）人员编制。指行政机关的人员定额及各种人员结构。人员定额是数量限制；人员结构是各类人员的合理比例，包括文化程度、专业水平、年龄等方面的结构比例。6行政职务关系变更的情况有哪些？答：公务员在任职期间，因某种法律事实的出现而使职务关系的内容（职权、职责等）发生变化，此谓职务关系的变更。主要发生于下列情况：（1）罢免。指按照法律规定，有罢免权的机关（一般是国家权力机关）对因违法失职，不宜继续担任原行政工作人员所实行的一种措施。（2）撤职。是有权机关对违法失职公务员作出的一种行政处分。（3）辞去领导职务。指公务员因某种

12、原因，出于本人意愿，向有决定权的机关请求不再担任某种行政职务的行为。（4）免职。指有任免权的机关依照法律程序免去当事人的职务。（5）降级。指公务员从较高的职务被调至较低的职务。（6）转职。指原职务不变，但变更职务关系的性质。（7）调职。也叫调动工作。即把公务员调到另一种岗位担任相同的职务。（8）升职。公务员依法从低职位调到高职位担任职务。7被委托组织与被授权组织的区别是什么？答：被委托组织与被授权组织存在很大差别。被委托组织不具有行政主体资格，而被授权组织具有。具体区分如下：（1）性质不同。被委托组织不具有法律法规所授予的职权，不是行政主体，只能与委托的行政主体的名义作出具体的行政行为。而被授

13、权组织则享有法律法规所授予的特定的行政职权，属于行政主体。（2）产生的依据不同。被委托组织的权限、范围，只能依行政主体的行政委托行为产生，被授予组织的行政主体资格则由法律、法规的授予而产生。（3）行为的后果不同。被委托组织的行为后果的法律责任，由行政委托权的行政主体承担。被授权组织则对其行为后果独立承担法律责任。8行政法制监督是由哪几个部分构成？答：行政法制监督是由主体、对象和内容三部分构成的。行政法制监督的主体是国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机以及国家机关体系以外的公民、组织。行政法制监督的对象是行政主体及其工作人员。行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。行政主

14、体的工作人员包括行政机关的公务员和被授权组织中行使行政职权的工作人员。行政法制监督的内容是监督行政主体是否依法行使行政职权以及监督国家公务员及被授权组织中的工作人员是否遵纪守法。四、案例分析题（25分）案情：1998年5月有，A县某H兽药门市部从外省一家J药厂购进80万单位青霉素钾10万支。从外表看，药品的质量合格，但无质量检验合格证。J厂的代表人表示：保证质量符合国家规定的标准，如果2年内出现质量问题，J厂愿负一切法律责任。H兽药门市部的工作人员信以为真没有索要质量合格证。5个月之后，A县农牧渔业局兽药监督员发现该批兽药质量不稳定，即取走50支送兽药监察所检验。检验结果是：该批青霉素钾1含量

15、为标示量的80%，不符合国家规定的标准，属劣质兽药，并作出处罚决定：1）没收未出售的4.5万支兽用青霉素钾；2）没收销售劣兽药非法所得3万元；3）罚款二万元。H兽药门市部不服处罚决定，向人民法院起诉，要求撤销A县农牧渔业的处罚决定，理由是：1）兽药是J药厂生产的，购买时J厂保证质量合格，并说2年内如发现问题，J药厂负一切责任。因此，应处罚生产厂家J。2）不处罚生产劣兽药的厂家，只处罚销售劣兽药的门市部，不符合法律规定，也显失公平。请问：1在本案中有几种法律关系？它们之间有体育区别？ 2兽药的门市部的理由能否成立？答：1本案中有三种法律关系。 （1）H兽药门市部与A县农牧渔业局因行政处罚所生产的

16、行政法律关系。（2）H兽药门市部与人民法院之间产生的行政诉讼法律关系。（3）H兽药门市部与J兽药厂之间因合同引起的民事法律关系。这三种法律关系的主要区别有：(1)法律依据不同。行政法律关系依据行政法规范。行政诉讼法律关系依据行政诉讼的法律规范。而民事法律民事关系依据民事法律规范。（2）主体不同。行政法律关系中必有一方为行政主体，行政主体占主导地位。行政诉讼法律关系中必有一方为人民法院。人民法院属监督地位。而民事法律关系双方主体为平等的民事主体。(3)内容不同。行政法律关系的内容是因行政处罚而形成的双方主体之间的权利义务关系。实施处罚是A县农牧渔业局的权力，反之接受处罚是H兽药门市部的义务。行政

17、诉讼法律关系的内容是H兽药门市部不服处罚而引起的三方主体间的权利义务关系。人民法院作为监督主体，对A县农牧渔业局作出的处罚行为进行合法性审查就是其的权利，反之，认真听取双方当事人的申辩、依法实施审判，就是其义务。而作为原被告双方的H兽药门市部和A县农牧渔业局双方都享有各自的诉讼权利，同时又要履行诉讼义务，由于行政诉讼的特殊性，双方所享有的诉讼权利和履行的诉讼义务不是相同的。如原告有起诉权，被告没有起诉权和反诉权，被告负有法院的举证责任。民事法律关系的内容是因为H兽药门市部购买J兽药厂劣质兽药而引起的双方权利义务关系，作为平等主体双方有各自不同的权利和义务。2H兽药门市部的诉讼理由不能成立。A县

18、农牧渔业局对H兽药门市部的处罚行为是因为该门市部向顾客销售不合格兽药的行为，而不是H兽药门市部与J药厂之间批量交易兽药的合同行为。只要有销售假冒伪劣产品的行为就必然要进行行政处罚而引起行政处罚的法律关系。至于该兽药是从何处买来，实际上属于H兽药门市部与J药厂之间民事法律关系。如果兽药不合格的过错是在J兽药厂，H兽药门市部可以在行政诉讼后，另行担起民事诉讼，要求J兽药厂赔偿损失。J兽药厂当地主管机关也可以同样对生产不合格兽药的兽药厂进行行政处罚。评析：此案例分析的难点之一就是区分有一个民事法律关系，因为可能学员在学习本课程时，民法内容还没有学习，在分析三种法律关系的区别上比较困难。注意一点的就是

19、民事法律关系各主体间地位平等，双方当事人在不违法的情况下，可以相互约定双方的权利义务内容。 行政区法与行政诉讼法作业2（参考答案及评析）一、填空题（每空1分，共患难20分）评析：作业2填空题主要有两道题容易出错，第5题中因本教材讲述行政行为中未涉及行政命令，但在第十四章行政指导中在讲行政指导与行政命令的关系中有关于行政命令概念表述。第11题中有关申请复议的期限，60日是复议法中规定的一般期限。如单行法律、法规规定的特殊期限比60日短的，就按60日，如比60日长的，适用此特殊时限，这要和第二十五章内容中提起行政诉讼的期限相区别。1行政行为通常具有的法律效力是公定力、确定力、拘束力、执行力。2从法

20、律意义上讲，行政立法程序必须遵循的两个原则是：民主原则、效率原则。3根据强制执行的对象分为财产、行为、人身三种执行方式。4行政合同一般采用书面形式。5行政命令是行政机关依职权进行的，对相对方科以义务的行为。6行政处罚案件由违法行为发生地的县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。7行政监督属于行政行为，与行政立法行为、行政司法行为同等重要。8审计的对象主要是会计资料。9我国行政救济的途径主要有行政复议和行政诉讼。10行政复议原则上采取书面审理的办法。11公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行之日起60日内提出行政复议。12行政赔偿的责任形式是损害赔偿

21、。13行政侵权行为是构成行政赔偿的首要条件。二、选择题（每小题2分，共20分，每小题至少有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内）1以行政行为是否具备一定的法定形式为标准，可以将行政行为分为（B）。A单方行政行为和多方行政行为B.要式行政行为和不要式行政行为C.抽象行政行为和具体行政行为D.一般行政行为和特殊行政行为2行政行为撤销的后果是（AC）A自撤消之日起失去法律效力B自始自终不发生法律效力C行政行为因行政主体或行政相对方的不同过错归属而有不同的责任结果D给相对方带来损失时，行政主体予以适当补偿评析：本题要注意和无效行政行为的后果相区别。3执行立法所制定的行政法规和规章一般称为（BCD

22、）A实行程序B.实施条例C.实施细则D.实施办法4行政立法行为属于（A）A抽象行政行为B.具体行政行为C.内部行政行为D.依申请的行政行为5根据我国现行的行政法律、法规的规定，对人身的强制措施主要有（BCD）等A收容审查B强制传唤C.强制戒毒D.强制扣留评析：A选项中的收容审查措施，由于现行的法规已经废止，因此可不选入。6甲乙二人的违法事实和情节相同，但公安机关对甲裁决拘留，而对乙只罚款50元，这显然是不公正的。这种行为属于（B）A不同情况相同处罚B.同等情况，不同处罚C.违法行为 D.违反公正的程序评析：此情况属于违背处罚公正原则，CD两项容易选入，但此情况属于实体处分的不公正，还不能归入违

23、法行为和程序上的不公正范畴（当然从另一个角度讲，实体处分不公正也属于违法）。7行政监督的主体是（A）A行政机关B.立法机关C.公安机关D.司法机关评析：B、D选项属于行政法制监督的主体，而C选项虽然也存在上级公安机关对下级公安机关的监督，但由于公安机关也属于行政机关已被A选项所包含。8审计的本质是（D）A一种行政执法活动B.一种行政监督活动C.一种反腐活动D.一种经济监督活动9下列各项中，不能进行行政复议的是（BC）A行政处罚行为B.行政裁决行为C.行政立法行为D.行政征收行为评析：按照我国法律规定，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对行政机关的具体行政行为所依据的抽象

24、行政行为进行审查的申请，但这不包括规章以上的效力的行政法规，因此，C选项不能进行行政复议。而B选项不属于行政复议法第八条规定不能申请复议第2项规定的内容，属于可申请复议的具体行政行为。10李某是县办公室的安全保卫班干部，被借调到县公安局，在借调的一次执行任务中，违法剥夺某人的人身自由。在这里，（B）是行政赔偿义务机关。A县办公室B.县公安局C.县人民政府D.县人事部门三、问答题：（每小题5分，共40分）评析：作业2简答题不能只答小观点，而是要展开论点后的内容答题。1确立行政立法程序的民主原则的意义何在？答：（1）能使所制定的行政法规和规章真正反映广大人民的意志。因为行政法规、规章的各种草案，经

25、过公开的讨论、听证以后，更有利于公众包括利害关系人的理解和认同。别外各种途径的参与制度如书信、磋商、座谈、调查、采访等，能使公众有足够的机会参与制定活动，充分表达意见和要求，使行政立法文件真正做到集思广益。（2）这种程序上的民主原则，能够有效地约束同级行政机关的权力。在行政机关没有很好地遵循公开原则和制度，并有可能造成违法或侵权的后果时，能够及时地发现，从而有效地维护国家机关及其所制定的规范的权威，更好地保护行政相对人的合法权益。2行政许可的特点是什么？答：行政许可的特点有：（1）行政许可是依申请的行政行为。行政许可一般都以行政相对方的申请为前提，行政主体并不因行政相对方准备从事某项活动就主动

26、地颁发行政许可证。（2）行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的行政行为，行政许可不同于行政处罚、行政强制等对行政相对方科以义务的行为，而是免除相对方某种不作为义务使相对方可以行使某种权利。（3）行政许可是要式行政行为。行政许可要遵循一定的法定程序，并应以正规的文书、格式、日期、印章等形式不予批准和证明。3行政合同履行的原则是什么？答：（1）实际履行原则。实际履行是指必须按合同规定的标准履行，不能任意变更标的或用违法金和赔偿损失的方法代替合同的履行。（2）自己履行原则。行政合同不仅要求实际履行，而且实行自己履行原则，即相对方必须本身履行，而不能由他人代替履行。（3）全面适当履行

27、原则。全面适当履行，是指当事人按照合同规定的内容全面适当地履行，在任何条款上都不得违反合同规定。4变更和解除行政合同的法律后果会怎样？答：变更和解除行政合同的法律后果：（1）行政合同变更后，原合同不再履行，双方当事人按变更后的权利义务关系履行。行政合同解除后双方当事人之间的合同关系终止，彼此不再享有原合同规定的权利和义务。（2）因行政主体单方面变更和解除合同的，应对相对方进行补偿。5.罚款与罚金的区别是什么？答：两者的区别在于：（1）性质不同。罚金属于刑事处罚；罚款则属于行政处罚。（2）处罚依据不同。罚金由刑法加以规定，罚款则由行政法律规范加以规定。（3）适用主体不同。罚金由人民法院判处，而罚

28、款则由行政机关或法律法规授权的组织科处。（4）适用对象不同。罚金是对犯罪者的惩罚，而罚款则是对违反行政法律规范者的惩罚，其程度比罚金轻。6一般行政监督的主要方式是什么？答：根据我国有关法律规定，目前一般行政监督的主要方式有以下几种：（1）报告工作。听取、审查报告，是上级政府监督下级政府、各级政府监督其工作部门执行情况的主要方式。（2）执法监督检查。执法检查大致有三类：一是全面检查和专项检查。二是单独检查和联合检查。三是定期检查和不定期检查。（3）审查批准。审查批准是监督主体对监督对象的普遍行政行为、具体行政行为，如对财政预算、决算、账册、报表等进行审阅核对并加以确定的行为。（4）备案。备案是根

29、据法律规定或上级行政机关要求，监督对象将其他规范性文件或某些重大行政行为的书面材料报上级行政机关供其了解情况的行为。（5）行政复议。行政复议制度是各级人民政府及其工作部门实施行政法制监督的一项重要制度。（6）惩戒。惩戒处分分为两种：一是对行政机关适用的。另一种是对违法机关的领导人或直接责任人的行政处分。7什么是行政救济？答：行政救济是指公民法人或者其他组织认为具体行政行为直接侵犯其合法权益，请求有权的国家机关依法对行政违法或行政不当行为实施纠正，并追究其行政责任，以保护行政管理相对方的合法权益。8行政救济的特征是什么？答：（1）行政救济以行政管理相对方的请求为前提。因为作为行政管理相对方的公民

30、、法人或者其他组织，由于所处的法律地位，即一方面在行政管理活动以及所形成的行政法律关系中，处于弱者的地位，必须通过行政救济来保护其合法权益；另一方面，行政管理相对方作为一般法律权益与义务的主体，又具有自由处置其救济请求的权利，没有相对方请求，救济无从开始。（2）行政救济以行政争议为基础。行政救济制度就是国家有关机关对行政争议作出反应，为解决争议，补救相对方的受损权而建立的。（3）行政救济的最终目的是保护相对方的合法权益。行政救济的过程实质上是对行政行为是否合法与适当的审查与监督过程。通过对不合法或不适当的具体行政行为的变更或撤消，来裁决和处理行政复议，最终保护行政管理相对人的合法权益。四、案例

31、分析（20分） 案情：1999年黄某之母病逝后，黄某欲将其埋葬于本村翁某等人承包的耕地内，双方就此发生纠纷。村镇工作人员亦多次劝阻黄某，告知他在耕地内建坟墓是违法行为。但黄某认为其多年前过世的父亲也是埋在这里的，将其母与其父合葬是天经地义，于7月1日开始挖穴造墓。黄某所在镇人民政府于1999年8月5日作出处理决定：黄某的行为严重违反了土地管理法36条关于禁止用耕地建坟的规定，依照国务院殡葬管理条例关于已占耕地的坟墓，应限期迁出或就地深埋的规定，要求黄某应在8月20日前将其母坟墓迁移至公墓区。逾期不迁移的，镇政府将强制执行，由此产生的一切费用和一切后果由黄某承担。请问：1镇政府具体行政行为的内容

32、有哪些？2先有法律中没有授予镇人民政府强制迁移坟墓的执行权，其行为是否无效？答：1.镇政府具体行政行为即作出一个行政处罚决定，包含以下两项内容：（1）黄某负有将其母坟墓迁移至公墓的义务。（2）在前项内容无法实现的情况下，镇政府将进行强制迁移。2该行政行为有效。因为第二项内容是第一项内容的执行。行政行为的效力很大程度取决其内容如何，由于第一项内容中，黄某确实违反国家有关法律、法规，黄负有迁坟的义务内容是有效的，而第二项内容，由于镇政府行使强制迁坟没有法律依据，属于违法内容，但这项内容的违法并不影响第一项内容有效，除去第二项内容，并不影响整个行政行为的成立。另外，无效的行政行为是具有明显、重大违法

33、情形，相对方具有“抵抗权”，而此无法律依据的强制迁坟行为，相对方无法判断其是否无效，根据行政行为的四个效力规定，该行政行为仍有效。评析：行政行为的成立和合法具有不同要求，已经成立的行政行为不一定合法。而行政行为的无效是指有明显或重大违法情形，相对方享有“抵抗权”。如果是具有几个内容的行政行为，在部分内容违法的情况下，是否影响整个行政行为无效，主要取决于其中违法内容和合法内容的关联。此案例分析题并不存在标准答案，此参考答案也只是一家之说，欢迎大家参与讨论。行政法与行政诉讼法作业3（参考答案及评析）一、填空题（每空1分，共20分）评析：填空题第7题，是一审法院审查受理的期限。要注意和原告直接起诉的

34、期限一般为三个月以及在二审时，第一、二审法院相互移交、报送上诉状等案卷材料的5日期限相区别。1把复议作为行政诉讼的必经阶段，即复议前置原则，是一些国家行政诉讼的一项基本原则。2特殊地域管辖又可分为专属管辖和共同管辖。3行政诉讼参加人包括当事人和诉讼代理人。4、当事人在不同的诉讼程序中有不同的称谓。在第二审程序中，称上诉人和被上诉人。5可定案证据的特征是：客观性、相关性和合法性。6起诉应以书面方式，即向人民法院递交起诉状，并按被告人数提出副本。7经审查，人民法院认为起诉符合法定条件的应当在7日内立案，并通知原告。8人民法院在审理行政案件时，不得以调解为必经审理程序、及结案方式。但是，行政赔偿诉讼

35、可以适用调解。9第二审人民法院上诉案件，有开庭审理和书面审理两种方式。10行政案件的执行程序必须按一定的方式提起。提起的方式有：申请执行和移送执行两种方式。11行政判决分为一审判决和二审判决两种。二、选择题（每小题2分，共20分，每小题至少有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内）1作出具体行政行为的公务员，因其是以所在国家行政机关的名义进行的，（C）。A故是行政诉讼的被告B.故是行政诉讼的原告C故不能同为行政诉讼的被告D.故可能成为行政诉讼的被告评析：公务员与国家行政机关是一种职务上的委托关系，公务员一般代表行政机关行使职权，公务员的行为由行政主体负责，故不能同为行政诉讼的被告。2在我国

36、人民法院审理行政案件，只限于（A）A就行政机关的具体行政行为的合法性发生的争议B就行政机关的具体行政行为的合理性所发生的争议C就行政机关的抽象行政行为发生的争议D就行政机关的普遍行政行为所发生的争议3中华人民共和国行政诉讼法经第七届全国人民代表大会第二次会议通过，于1989年4月4日公布，自（D）起施行。A1989年4月4日B.1989年10月1日.C.1990年1月1日D.1990年10月1日4对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由（AB）人民法院管辖。A被告所在地B.原告所在地C.公安机关所在地D.原告选择5法定代理人的代理权是基于亲权或者监护权而产生的，因而其在诉讼中居于（B）的

37、诉讼地位。A与被告相类似B.与原告相类似C.核心D.主导评析：在行政诉讼中，被告只能是行政主体。因此只有原告才存在法定代理问题。6行政诉讼当事人包括（ABD）。A原告B.被告C.代理人D.第三人7行政诉讼法律关系的主体主要有（AB）A人民法院B.诉讼参加人C.诉讼参与人D.人民检察院评析：如果说行政诉讼法律关系的主体，以上4项都属于，但由于诉讼参与人范围大于诉讼参加人，如果说主体主要有，只能为AB两项。8第二审人民法院审理上诉行政案件后，根据不同的情况，可以作出（CD）类型的判决。A确认判决B.变更判决C.维持原判D.依法改判9决定一经送达即发生法律效力。（A）A当事人对人民法院的决定一律不准

38、上诉B当事人不服时，有权在接到决定之日起10日内向上一级人民法院提起上诉C当事人不服时，有权在接到决定之日起7日内向上一级人民法院提起上诉D当事人不服时，有权在接到决定之日起5日内向上一级人民法院提起上诉10人民法院在处理涉外行政案件时，应严格遵守我国缔结或者参加的有关国际条约的规定，除我国声明保留的条款以外，行政诉讼法与国际条约相抵触的，（C）。A互相协商解决B.适用我国行政诉讼法的规定C适用国际条约的规定D.适用第三国法律的规定三、问答题（每小题5分，共40分）评析：作业3问答题，除了在答题时要展开有关内容答全面外，第2题要按行政诉讼法表述答题，并要注意把最高法司法解释第2条列举的排除在人

39、民法院受案范围的5种行为，第7题要把参照规章的情况都写入答案。1行政诉讼的构成要件是什么？答：在我国，行政诉讼由以下五要件构成：（1）原告是认为行政机关及法律法规授权的组织作出的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。（2）被告是行使国家行政管理权的行政机关及法律法规授权的组织。（3）原告提起行政诉讼必须是在法律、法规规定属于人民法院受案范围内的行政争议，以及属于受诉人民法院管辖。（4）原告提起行政诉讼必须是在法定期限之内。（5）法律、法规规定必须经过行政复议的，已经经过行政复议；自行选择行政复议的，复议机关已作出复议决定或者逾期未作出复议决定。2人民法院不予受理的行政案件有哪些？

40、答：行政诉讼法第12条规定了司法审查的排除条款，即明确规定某些事项人民法院不予受理：（1）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为提供的诉讼。（2）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。（3）人民法院不受理公民、法人或者其他组织就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。（4）人民法院不受理公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为提起的诉讼。此外，最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第二条还列举了排除在人民法院受案范围的几种行为，即：（1）公

41、安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确规定授权实施的行为；（2）调解行为及法律规定的仲裁行为；（3）不具有强制力的行政指导行为；（4）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（5）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。3行政诉讼的被告有哪些特征？答：具有以下特征：（1）被告只能是行使行政管理权、作出具体行政行为的行政机关或法律、法规授权的组织。（2）其作出的具体行政行为被原告指控侵害合法权益。（3）以自己的名义应诉，并受人民法院裁判拘束。4行政诉讼第三人的特征是什么？答：具有以下特征：（1）与提起诉讼的具体行政行为有利害关系。“有利害关系”是指与被诉具体行政行为存在法律上的

42、直接权利义务关系。（2）相对于原告、被告而言，是与被诉具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织。（3）在诉讼期间参加诉讼。（4）申请参加诉讼或者由人民法院通知参加诉讼。5，法院不能采用的证据有哪些？答：法院不能采用下列证据：（1）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；（2）被告严重违反法律程序收集的其他证据；（3）未经法庭质证的证据；（4）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据；（5）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或变更一审裁判的依据。6审判监督程序与二审程序的区别是什么？答：两者的区

43、别在于：（1）提前的主体不同。提起审判监督程序的主体必须是法律明文规定的各级人民法院院长和上级人民法院、最高人民法院以及各级人民检察院。而有权提起上诉的，则是享有上诉权的当事人，并且当事人的上诉必然引起第二审程序的发生。（2）提起的条件不同。只有发现已经发生的判决、裁定违反法律、法规的规定，才能提起审判监督程序；而只要当事人不服一审未生效的判决、裁定，不论判决、裁定是否违反法律、法规，即可在法定期限内提起第二审程序。（3）有无期限限制不同。适用审判监督程序不受时间限制、判决、裁定生效后的任何时间内都可提起；而上诉只能在法定的上诉期提出。（4）审理的主体不同。适用审判监督程序的行政案件，既可由原

44、审人民法院审理也可由原审人民法院的上级人民法院审理；而适用二审程序的行政案件，只能由第一审人民法院的上一级人民法院审理。（5）审理的对象不同。适用审判监督程序审理的是已经生效的判决、裁定；而适用二审程序审理则是尚未生效的第一审判决、裁定。（6）程序的性质不同。审判监督程序是为了纠正人民法院生效判决、裁定的错误而设定的一种特殊程序，不具有审级性质，而第二审程序是按照两审终审的司法原则设置的，是对第一审行政案件的继续审理。7人民法院审理行政案件的实体法依据有哪些？答：人民法院审理行政案件的实体不依据有：（1）法律。包括全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律以外的的其他法律。（2）行政

45、法规。即国务院根据宪法和法律，制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。其名称有条例、规定、办法。（3）地方性法规。地方性法规仅适用于本行政区域内发生的行政案件。被诉行政机关与受理法院不在同一地区，人民法院审理行政案件适用地方性法规时，应当以作出具体行政行为的行政机关依法所适用的地方性法规为依据。（4）自治条例和单行条例。民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人民代表大会根据当地民族的政治、经济和文化特点，制定的自治条例和单行条例，可以作为法院审理发生在民族自治地方的行政案件的依据。此外，行政诉讼法第53条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院行

46、政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”。8涉外行政诉讼的一般原则是什么？答：主要有以下五项原则：（1）适用行政诉讼法原则。行政诉讼法第70条规定：“外国人、无国籍人，外国组织在中华人民共和国境内进行行政诉讼适用本法。法律另有规定的除外”。（2）同等原则。同等原则又称国民待遇原则，是指外国人、无国籍人、外国组织在我国进行行政诉讼享有与我国公民同等的诉讼权利和负有同等的诉讼义务。（3）对等原则。对等原则又称相互原则，是指国家之间在对待对方公民、组织的诉讼地位和诉讼权利时相

47、互对等。（4）适用有关国际条约原则。人民法院在处理涉外行政案件中，应严格遵守我国缔结或者参加的有关国际条约的规定，除我国声明保留的条款外，行政诉讼法与国际条约相抵触的，适用国际条约的规定。四、案例分析题（20分）案情：1994年9月，原告田永考入北京科技大学下属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996年2月29日，田永在参加电磁学课程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为，但还是按照纪律，当即停止了田永的考试。北京科技大学于同年3月5日按照“068号通知”第三条第五项关于“夹带者，包括写在手上等作弊行为者”的规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者，一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，4月10日填发了学籍变动通知。但是，北京科技大学没有直接向田永宣布处分