查处经营病死动物及产品依据和技巧.doc

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1、查处经营病死动物及产品依据和技巧 重庆市动物卫生监督所 乐泽宇摘要 当加工经营病死或死因不明动物（以下简称病害动物）及其产品行为的违法性质严重程度、情节恶劣已超出一般违法范畴，动物卫生监督机构仅靠依据动物防疫法对此类违法行给与行政处罚，不能从根本上遏制违法行为的发生。由于该类行为，有可能触犯刑罚涉嫌刑事犯罪，动物卫生监督机构在查处该类违法行为时，应当全面收集相关证据，涉嫌构成犯罪的，要移送公安机关追究违法行为人的刑事责任，不能以行政处罚代替刑罚，放纵违法行为。关键词：病害动物及产品 查处 依据 技巧打击加工经营病害动物及其产品是动物卫生监督机构的法定职责，当查获病害动物及其产品数量较大，或者是

2、查获同一违法行为人多次从事此类违法活动时，动物卫生监督机构普遍作法是给予行政处罚。客观地说，多数动物卫生监督执法人员不知如何从刑事犯罪角度收集证据，不知道移交司法机关的依据及不移送的后果。刑法第一百四十条、第一百四十三条及第三百三十七条等规定的犯罪行为，涉及动物卫生方面的专业知识，公安机关的侦查人员由于受动物卫生方面知识的限制，收集证据相对困难。动物卫生监督机构在实施行政处罚时，应该学会结合定性或定量标准，分析当事人是否涉嫌犯罪，涉嫌犯哪个罪，是初犯还是累犯、是单个犯罪还是集团犯罪等因素，全面扎实收集证据，为向司法机关移交奠定基础。近年来，重庆市涪陵区、梁平县、荣昌县、南川区、黔江区、市监督所

3、对查处加工病害动物及其产品的违法案件时，作出了有益的尝试。通过依法移交司法机关，追究了近20人的刑事责任。作者亲自参加和指导重庆市多个此类涉嫌犯罪案件的查办，本文重点以生产销售不符合卫生标准食品罪为例，将多年办案的体会进行总结梳理，供广大同仁商榷。一、动物卫生监督机构行政执法的依据 对病害动物及其产品类案件，动物卫生监督机构主要依据动物防疫法第二十五条的禁止性规定，按照第五十八条的监督权限和第五十九条的赋予的手段进行监督检查。发现不按照国务院兽医主管部门规定处置染疫动物及其排泄物，染疫动物产品，病害动物尸体时，依据动物防疫法第七十五条的规定进行处理；对病害动物及其产品的加工、经营、贮藏等活动，

4、则依据动物防疫法第七十六条的规定责令改正、采取补救措施，没收违法所得和动物、动物产品，并处同类检疫合格动物、动物产品货值金额一倍以上五倍以下罚款。二、加工经营病害动物及其产品涉嫌犯罪的法律依据（一）涉嫌构成生产经营伪劣商品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释200110号）（以下简称法释200110号）的规定，如果按照刑法第一百四十条以涉嫌构成生产经营伪劣商品罪追究刑事责任，立案标准是经营额达到5万，如果生产或购进的伪劣产品，尚未来得及销售的，如果货值达到法定销售金额“数额较大”标准3倍以上，即货值达到15万以上的，也应按此罪追

5、究刑事责任。动物卫生监督机构调查取证时，可以根据以上标准，收集涉嫌犯罪的证据，或提供违法线索由公安机关收集掌握证据，依据刑法第一百四十条规定，以涉嫌构成生产经营伪劣商品罪追究刑事责任。（二）涉嫌构成生产销售不符合卫生标准食品罪。如果按照刑法第一百四十三条以生产、销售不符合卫生标准的食品追究刑事责任，至少要求动物产品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患。根据法释200110号第四条第一款的规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其

6、他严重食源性疾患”。本罪属于危险犯，不需要掌握经营数量标准，该罪不要求必须发生实际的危害结果，定性是关键。（三）涉嫌构成妨害动植物防疫、检疫罪。修订后的刑法第三百三十七条规定：违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。三、动物卫生监督机构依法移交的依据（一）动物防疫法的规定。动物防疫法第八十四条第一款，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本条关于违法行为人刑事法律责任的规定比较笼统。按照理解，承担刑事法律责任的对象既包括动物卫生行政相对人，又包括各级人民政府及其工作部门的工作人员，

7、追究刑事责任的主体是司法机关，追究责任追究的内容和形式由刑法等法律规定。（二）行政处罚法的规定。行政处罚法有三处对移交作出了规定。第七条第二款规定，违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚；第二十二条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任；第三十八条第一款第（四）项规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。（三）刑罚的规定。第四百零二条，行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑

8、。（四）国务院的规定。行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定（以下简称国务院310号令）第三条规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。（五）最高人民检察院的规定。最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定第十二条规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪

9、是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。涉嫌下列情形之一的，应予立案：对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；不移交刑事案件涉及3人次以上的；司法机关提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；行政执法部门主管领导阻止移交的；隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；其他情节严重的情形。（六）其他规定。根据刑事诉讼法、国务院310号令及高检院、全国整

10、规办、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见等有关规定，重庆市检察院、重庆市整顿规范市场领导小组办公室、重庆市公安局、重庆市监察局关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的实施意见（渝检会200612号）对规范案件移送也进一步作出了明确规定。四、收集核心证据的操作技巧（一）及时制作好现场检查笔录。动物卫生监督现场检查笔录和监督意见书是行政执法监督活动的记录和凭证，是判定动物卫生监督机构依法履行职责的重要文书档案。查获病害动物及产品加工经营现场时，首先要作好现场检查笔录。将现场情景、动物临床症状、产品的色泽气味、淋巴及组织器官的变化等进行客观描述，尽可能采取拍照、摄像等取证措施，将

11、证据固定，以便于省级卫生部门确定的机构出具卫生学评价鉴定书回看现场情景。场检查笔录要当事人签字，若当事人不在场可由其成年亲属代签或邀请居委会、村社干部、公安干警、联合执法人员等人员签字见证。（二）科学客观制作检疫判定。现场检查笔录制作完毕后，由检疫人员或者具有一定职称资质的人员进行现场判定，制作检疫结果意见书。对病死动物通过对个体大小、皮肤、四肢、头部、耳部、嘴部色泽变化、有无水疱、溃疡、有无发红、发紫、发绀等临床症状进行综合判定，对病害动物产品通过对表皮、脂肪、肌肉、闻气味、弹性、淋巴等检查基础上，进行综合判定。判定结果要求紧扣食品安全法的要求，达到动物及其肉品检疫不合格，不能食用，为卫生部

12、门出具卫生学评价报告书提供基础资料。（三）及时采样送检。现场检查的同时，要及时采样送检。如果是联合办案，畜牧部门（动物卫生监督机构或动物疫病预防控制中心）及卫生部门（卫生监督所或疾病预防控制中心）可分别采样送各自上级部门。这里只谈畜牧部门采样注意事项。 1、文书的使用。动物卫生监督机构和动物疫病预防控制中心均可采样，凡是涉及行政处罚或案件移交，只有动物卫生监督机构具备执法主体资格。因此，采样凭证的文书应使用动监执法文书，加盖动物卫生监督机构的印章。 2、采样数量，根据内脏器官、淋巴组织或肉品的不同，适用的标准不同。一是如果是采取内脏器官、淋巴组织，则根据动物疫病实验室检验采样方法（NY/T 5

13、41-2002）执行。样品采样的数量要求。根据实际采集肉品、猪肝脏、牛羊肉、淋巴结等，每份取样100-150克，密封于封口袋中，贴好标签，用防水记号笔写清编号。二是如果对肉和肉制品进行理化测定时。采集肉与肉制品的样品，则根据中华人民共和国国家标准（GB 9695.19-88）UDC 637肉与肉制品取样方法采样。根据鲜肉、冻肉、肉制品、大片肉、小块碎肉、食用动物油脂等被采样品种类不同，采样数量也不同。三是样品分割与包装：样品抽取后，抽样人员应在现场将样品分成三份，两份送检，一份抽检单位留样备查。取样工具和盛样器具应当洁净、干燥，必要时作灭菌处理。采样必须防止样品间交叉污染。样品包装，用清洁干燥

14、的塑料袋或其它容器盛放，外加标签及加盖抽样单位公章的抽样封条。 3、明确送检目的。送检单上要明确填写委托检测病毒或细菌的种类。比如：XX病毒、大肠杆菌、沙门氏菌、链球菌等人畜共患病，以便提高执法办案效率。（四）及时委托鉴定。一是当动物疫病预防控制中心实验室检测出肉品中有病毒或致病性微生物时，便可委托省级卫生部门确定的机构进行卫生学评价鉴定。鉴定机构根据法释200110号第四条的规定，凭现场检查（勘验）笔录、检疫结果意见书和实验室检测报告，出具肉品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的卫生学评价鉴定书。二是实验室无法检测出肉品中有病毒或致病性微生物

15、时，在现场检查（勘验）笔录、检疫判定、现场视听资料等证据充分的基础上，鉴定机构也可以作出卫生学评价鉴定书。五、案件移交相关事项（一）移交的标准及时机。移交的前提必须要求当事人涉嫌犯罪。对于涉嫌生产经营不符合卫生标准食品罪的核心证据就得落脚到卫生学评价鉴定报告书。而卫生学评价鉴定报告书的基础就得依靠现场检查、检疫判定和实验室抽样鉴定。一是当动物疫病预防控制中心实验室检测出肉品中有病毒或致病性微生物时，便可移交公安机关，由交公安机关委托省级卫生部门确定的机构进行卫生学评价鉴定。二是获得卫生学评价鉴定书后，就立即以涉嫌生产销售不符合卫生标准食品罪，移交公安机关。（二）案件移交的材料。根据国务院310

16、号令第六条规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论和其他有关涉嫌犯罪的材料。（三）移交注意事项。最高人民检察院关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见（高检会20062号）明确规定，行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作涉嫌犯罪案件移送书，及时将案件向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于作出行政处罚十日以内向同级公安机关、人民检察院抄送行政处罚决定书副本，并书面告知相关权利人。现场查获的涉案

17、货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处。在制作涉嫌犯罪案件移送书即案件移送函时，应提交收集的全部证据材料，将行政处罚证据转换为刑事证据。（三）行政执法与刑事司法衔接的有关规定一是公安机不予立案的处理。国务院310号令第七条规定，公安机关对行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，应当在涉嫌犯罪案件移送书的回执上签字；其中，不属于本机关管辖的，应当在24小时内转送有管辖权的机关，并书面告知移送案件的行政执法机关。第十条规定，行政执法机关对公安机关决定不予立案的案件，应当依法作出处理，其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚二是案

18、件移送不影响行政处罚的执行。国务院第310号令第十一条第二款规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。此外，依照行政处罚法第二十八条第二款的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。三是司法机关向行政执法机关移送或提出处理建议的问题。据我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处有期徒刑的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”，

19、据此，司法机关向动物卫生监督机构移送或提出处理建议也应遵循正当的法律程序。最高人民检察院、公安部等四单位联合发布的关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见规定，公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实或者立案侦查后认为犯罪情节轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送行政机关，有关行政机关应当依法作出处理，并将处理结果书面告知公安机关和人民检察院。六、思考与体会（一）严格行政执法案件责任追究制。各地不同程度建立了行政执法案件责任追究制，但对以罚代刑规定得少，制度执行也不够斗硬。特别是行政执法发现刑事案件时，对移交不够重视，没有认真领会相关法律对“构成犯罪的，

20、移交司法机关”的立法含义。同时也疏忽了对自己的保护，发现违法犯罪行为不移交，其行为也可能涉嫌犯罪。因此，各级动物卫生监督机构应建立健全行政执法案件责任追究制，严禁以罚代刑。（二）建立部门联动机制，加大处罚力度。动物卫生监督工作涉及很多部门，除兽医主管部门外，还涉及商务、卫生、工商、环保、公安、质检等部门，要搞好动物卫生监督工作，特别需要加强各有关部门的协作和配合，依法履行各自的职责，形成合力，才能更好地加强动物防疫活动的管理。执法部门和司法部门均有义务维护国家法律的统一和尊严，都有义务保证国家的法律规范正确实施和贯彻，保障法律在国家社会各项工作、生活中的有效执行。重庆市检察院、公安局、农业局等

21、21个部门关于加强行政执法与刑事司法相衔接工作机制联席会议纪要（渝检会200611号），达成的共识，经多年的实践表明，为行政执法与刑事司法提供了操作思路。但随着违法犯罪活动的复杂多变，更需要公安、卫生、动监等部门，进一步完善联合办案机制，提高工作效率。特别要建立快速联动机制，明确在第一现场，谁控制现场，谁采样送检，谁委托鉴定，卫生学评价鉴定书何时出等责任。 （三）领会立法精神，适时启动刑事责任追究。目前，动物卫生监督机构行政执法领域，行政相对人可能涉嫌触犯刑法规定的生产销售伪劣商品罪、生产销售不符合卫生标准食品罪、妨害动植物防疫、检疫罪三个罪名。动物卫生监督执法人员，应认真理解三罪的犯罪构成区

22、别和立案标准，在日常执法办案中，以对人民高度负责的态度，严格按照罪与非罪的标准，掌握行政执法与刑事司法，凡是够得上追究刑事责任的，一律移交司法机关。农业部兽医局2009年第九期兽医工作简报称，重庆市各级畜牧兽医主管部门和动物卫生监督机构积极探索与公安、检察、法院、卫生等多部门建立联合办案机制。对动物卫生监督执法案件由动物卫生监督机构立案调查后移交司法部门追究犯罪嫌疑人刑事责任，实现了动物卫生监督执法与刑事司法的有效衔接，大大提高了动物卫生监督执法工作力度和水平。有力震慑了违法犯罪分子，有效保障了人民群众动物产品消费安全，社会效益显著，得到社会各界好评。因此，重庆市动物卫生监督所的做法，在动监系

23、统开启了行政执法与刑事司法有机结合的先河，实现了行政执法与刑事司法双赢的工作格局，对全国办理类似案件提供了借鉴经验。参考书目1、中国刑法学教程高等学校法学教学丛书 主编 向朝阳2、刑事法学全国律师资格考试指定用书 主编 陈光中3、动物防疫法释义及使用指南 作者 黄建初 岳仲明4、刑法修正案（七）深度解读与实务 作者 葛磊5、行政执法与刑事司法界限认定 主编 裴广川贤贰屿堑市伎捌闭捷熏续锰感杨微肢亩改概瓮也植传种崇贷舅则帚信骤螺拼须愤晋勇痕纸姜呕廷札挺祭老敲莫涂肾槐咳刊病方赃锯燕笆驼妈吗厚疽询盂噬新永如藻尧伶呆酿臣迁劣逃队显钉兰傍游厢玄慑运姥臀剥操必坠事定帜祈拳筒祝财沦龄晒摧芯疟猪呵周讶逆焙订鸦

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