对销售非法生产的烟草专卖品如何适用行政处罚.doc

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1、对销售非法生产的烟草专卖品如何适用行政处罚（兼对烟草专卖法实施条例第62条释义）法规原文烟草专卖法实施条例第六十二条规定：“违反本条例第二十七条、第四十条第一款规定销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额百分之二十以上百分之五十以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。” 释义 本条是对销售非法生产的烟草专卖品如何适用行政处罚的规定 。 在执法过程中，行政执法人员深感该条规定过于原则、笼统，导致在如何适用上经常出现认识上的歧义和理解上的困惑,因而形成了长期难以解决的执法争议。 笔者现将几种有代表性的争议附录于下，并提出自己的肤浅见解，以

2、求同仁赐教。 对“非法生产的烟草专卖品”范围界定的争议： 第一种意见认为：一切未经准许生产的烟草专卖品均属此范围。 第二种意见认为：非法生产的烟草专卖品包括： 1、未取得烟草专卖生产企业许可证的公民、法人或者其它组织生产的烟草制品 。 2、没有注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝 。 3、假冒他人注册商标的烟草制品 。 对行政处罚适用的争议: 一、对“将非法销售的烟草专卖品公开销毁” 是否属于行政处罚种类的争议： 第一种意见：将非法销售的烟草专卖品公开销毁是一种行政处罚。 第二种意见：将非法销售的烟草专卖品公开销毁是行政处罚执行，不是行政处罚的种类。 二、对“责令停止销售”指向对象范围和时限的

3、争议： 第一种意见认为：烟草专卖行政主管部门责令停止销售的是作为行政管理相对人的公民、法人、其它组织的“所有经营活动”，有期限规定。 第二种意见认为：烟草专卖行政主管部门责令停止销售的仅局限于作为行政管理相对人的公民、法人、其它组织正在销售的“非法生产的烟草专卖品”，没有期限的限制。 三、 对“违法所得”指向范围的争议： 第一种意见认为：违法所得仅指“销售非法生产的烟草专卖品”的收益。 第二种意见认为：违法所得既包括“销售非法生产的烟草专卖品”的收益，也包括通过非正当渠道获取的“非法生产的烟草专卖品”。 四、对“违法销售总额”如何计算的争议： 第一种意见认为：违法销售总额仅指“销售非法生产的烟

4、草专卖品”所获取的金额。 第二种意见认为：违法销售总额既包括“销售非法生产的烟草专卖品”所获取的利益，也包括尚未销售出去但可能获利的“非法生产的烟草专卖品”。 争议出现了，如何处理？ 根据关于加强法律解释工作的决议（年月日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过、年月日全国人民代表大会常务委员会公布） 第三条关于“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”之规定，本规定产生歧义的地方应由国务院及其主管部门进一步明确和解释。但由于种种原因，该行政法规颁布施行多年来，一直没有法定解释出台。在解释缺失的情况下，如何准确理解行政法规的规定呢? 我国是

5、成文法国家，某一成文法不可能包罗万象，涵盖一切，成文法对某些法律规范的表述，也非详尽准确，而且我国的语言文字表意丰富,因而其表述某一法律概念时容易让人产生歧义，如果仅从文义去理解，就会走入误区。准确理解法律法规的规定，必须熟练掌握相关法律、法规的规定并深刻理解立法原意、立法目的和立法精神.只有这样，在法律适用中碰到法律冲突、法律置后、漏洞和歧义时，才能遵循客观规律，并作出符合客观实际、符合国情、符合法的基本价值理念的判断，从而达到科学、合理、公正执法。 下面我们研究本文开篇时提出的几个问题。 首先明确什么是“非法生产的烟草专卖品”。 在自由、民主思想空前浓厚的当今社会，公民权利“法无禁止即自由

6、”，“法无明文禁止即权利”，美国法学家亚当斯密在国富论中说:每个人,只要他不违背正义的法律,就应允许他去按照他的方式去追求他的利益。”对于公民而言，这种自由和权利,并不需要另外的规定予以授权。因此，在法律、法规没有对烟草专卖品的生产作出禁止性的规定前，应视所有烟草制品的生产为合法。所以，我们在界定非法生产的烟草专卖品的范围之前，必须全面掌握法律法规对烟草专卖品生产的相关规定,特别是法律法规对从事烟草专卖品生产的禁止性规定。 烟草专卖法第十二条规定“开办烟草制品生产企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并经工商行政管理部门核准登记；其分立、合并、撤销，必须经国务

7、院烟草专卖行政主管部门批准，并向工商行政管理部门办理变更、注销登记手续。未取得烟草专卖生产企业许可证的，工商行政管理部门不得核准登记。” 该项规定禁止作为行政管理相对人的公民、法人、其它组织在没有取得烟草专卖生产企业许可证的情况下从事烟草制品生产，因此，一切无证擅自从事烟草制品生产的行为都属于违法行为，其生产的产品属于非法生产的烟草专卖品 。 烟草专卖法第三十六条规定：“生产、销售没有注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝的，由工商行政管理部门责令停止生产、销售，并处罚款。 生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商行政管理部门责令停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款；构成犯罪的，

8、依法追究刑事责任。 ” 该项规定禁止生产没有注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝和假冒他人注册商标的烟草制品。 因此，生产没有注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝，就是违法行为，不管这个企业是否取得烟草专卖生产许可证。只要生产的是假冒他人业已注册了商标的烟草制品，就违法。不管这个企业的产品是否符合国家强制标准，或者其产品质量等同甚至超过被其假冒的烟草制品。 我们再来将本条涉及到的烟草专卖法实施条例相关条文作详细的了解. 第二十七条: 任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草制品 第四十条 :任何单位或者个人不得销售非法生产的烟草专用机械、卷烟纸、滤嘴棒及烟用丝束。 至此，我们可以将非法生产的烟草

9、专卖品作如下定义：所谓非法生产的烟草专卖品是指未取得国务院烟草专卖行政主管部门批准核发的烟草专卖生产企业许可证的企业所生产的烟草制品、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束和烟草专用机械，同时还包括领有烟草专卖生产企业许可证的企业，超越国务院烟草专卖行政主管部门下达的计划所生产的上述五类产品。 下面结合卷烟自身特点，从透明纸、色泽、包装、香味、滤嘴棒、烟丝、燃烧性、烟灰等八个方面介绍识别真假卷烟的一些基本方法与技巧。一是从透明纸鉴别透明纸即烟用薄膜，是卷烟条包和小包的包装材料，一般为BOPP薄膜，是一种特殊的薄膜。真烟：从外观看透明纸透明度高，塑料膜薄明而发亮，表面光泽好，用手摸手感光滑、柔软、有弹性，感觉

10、薄膜较薄，与里面的版纸紧贴在一起很平整，且松紧适度。假烟：一般透明纸质地差，透明度与光滑度不够，用的是一般性薄膜，较厚，亮度不够，内包装纸也起伏不平，透过薄膜看烟盒会感觉透明度较差，用手摸、推有滞手感，拆开后再摸，会感觉这种薄膜较厚且硬。二是从色泽上鉴别对同一种香烟要注意比较烟盒的颜色，如果将真假烟盒对比，假烟盒再逼真，与真烟盒相比还是有颜色上的差异。真烟：条盒表面有光泽，涂色均匀，印刷清晰、烫金光亮，比较鲜艳；假烟：一般烫金暗淡，涂色不均，表面光泽差及印刷字体模糊等。三是是从包装上比较真烟包装是正规的包装机包装，中规中矩，小包因充气较鼓胀；透明纸粘结处呈窄而整齐的条状；条包、小包粘结处均为点

11、状粘结。假烟包装大多为手工包装，小包干瘪；透明纸粘结处呈宽而不规则的条状，有明显的手工拖痕；条包、小民粘结处均为带状粘结。四是从香味、吸味比较真品卷烟各牌号烟丝一般均符合其相应等级的标准，鼻嗅真品烟丝有一股开包香味，烟丝的自然香气和香精混合香味明显柔和闻后舒适，假烟开包后鼻嗅有明显不舒适感，刺激性大。尽管造假分子用尽各种手段，但由于真烟的烟叶经过充分发酵和科学配方，不同牌号卷烟均经过科学的研究研制而成，烟丝的本身的香气与添加的各种香精香料的香气协调一致。而且它们均拥有其独特的吸味并有其各自的消费群体。假烟：制假者不可能顾及口味的问题，尽管假烟的外包装千姿百态，但假烟的烟丝都较次，特别是高档品牌

12、假烟中，大多数烟丝都经有毒的硫磺，假烟的味道都一样。五是从滤嘴棒上鉴别真烟特别是中、高档卷烟，其滤嘴棒用的是丙纤，其特点是较硬、有型、膨胀弱。假烟滤嘴棒大多用的是低成本的醋纤，其特点是较软、膨胀强、难成型，易“爆口”。六是从烟丝上鉴别真烟：真烟的烟丝色泽自然，光泽度好，有油润感，由于烟梗不易燃烧，容易熄火，正规厂家在制作时，对烟梗进行了膨化处理。假烟：烟丝为卷烟下脚料或未经处理的劣质烟丝，为迷惑消费者，一般会采用硫磺和双氧水脱色，烟丝虽显得黄亮，但仔细观察会发现烟丝色泽较暗、表面粗糙。七从燃烧性鉴别真烟燃性好，点燃后静燃，真品烟不熄火；而假烟一方面由于烟丝中所含的氯和钾的比例不协调，影响卷烟的

13、燃烧性；另一方面由于 假烟中的梗丝没有膨化，内有梗签与梗块，经常有熄火的现象。八是从烟灰上鉴别一般消费者吸烟后，看到烟灰较白，便认为是好烟。其实这也是一种误解。实际上，烟灰的色泽受烟叶的干燥程度影响，烟叶较干时，烟灰燃烧后呈灰白色，反之则较黑，也难吸。从烟灰来看真假烟，应在燃烧中观察，烟丝中是否掺杂有较多烟梗冒头，当较多烟梗出现时，香烟就可能有假。 现在我们再来探讨“销售非法生产的烟草专卖品”的法律责任。 第一个问题，该项规定设定的行政处罚是三项还是四项 烟草专卖法六十二条规定：“销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额百分之二十以上百分之

14、五十以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。” 这里有四个法律概念：责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额百分之二十以上百分之五十以下的罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁。 这四个法律概念是否都属行政处罚？ 也就是说该项规定设定的行政处罚是三项还是四项. 行政处罚法第八条规定：“ 行政处罚的种类： （一）警告； （二）罚款； （三）没收违法所得、没收非法财物； （四）责令停产停业； （五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照； （六）行政拘留； （七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。 ” 理所当然，“责令停止销售（A）”、“没收违法所得（B）”、“处以违法销售总额百分之二十以

15、上百分之五十以下的罚款（C）”属于行政处罚，在这个问题上没有分歧，大家能达成共识。 那么，“将非法销售的烟草专卖品公开销毁（D）”是否是一种行政处罚呢？ 这就仁者见仁智者见智了. 从文义上看，“将非法销售的烟草专卖品公开销毁（D）”是行政处罚的一种。因为“法律、行政法规规定的其他行政处罚”是一句兜底的话语，如同封神演义中石矾娘娘的那块“八卦如意帕”，什么都包得下。在这块兜底的帕子里，“将非法销售的烟草专卖品公开销毁”就理所当然是一种行政处罚了。 但从该条款所设定的行政处罚来看，将非法销售的烟草专卖品公开销毁又不是行政处罚，在该项的前面有三种处罚措施，其中一项是没收违法所得，而没收直接针对的是被

16、没收人的财产所有权，一旦处罚有效，被没收人因此就丧生了被没收财产的所有权，其结果是收归国有，即所以权转变为国家所有权。将国家所有的“非法销售的烟草专卖品”公开销毁，当然谈不上对行政管理相对人实施处罚了。这还可以从行政处罚的法律概念来分析，“将非法销售的烟草专卖品公开销毁”是不是行政处罚。 行政处罚是指具有法定行政处罚职权的行政主体，对有违反行政管理秩序的行为，并且应当受到处罚的公民、法人、其它组织，依法给予制裁的具体行政行为。 行政处罚与其它具体行政行为相比较,具有三个特点: 1、行政处罚的主体是依法具有行政处罚权势行政主体。 2、行政处罚的对象是具有行政违法行为的公民、法人或者其它组织。 3

17、、行政处罚具有制裁性。其制裁性表现为对相对人的人身权和财产权进行限制、剥夺、或科以相对人金钱给付义务等。 从该表述来看，“将非法销售的烟草专卖品公开销毁”，不是一种行政处罚。 因为，“将非法销售的烟草专卖品公开销毁”，不是对应当受到处罚的公民、法人、其它组织依法给予的制裁行为。销毁与不销毁，都不影响作为行政管理相对人的公民、法人、其它组织的实体权益，不影响权益当然就不是制裁了。 有人会说，销毁的“非法销售的烟草专卖品”不是从作为行政管理相对人的公民、法人、其它组织那里收缴的么？收缴行政管理相对人的财物并将其销毁，对相对人而言，不是制裁是什么？ 其一、收缴用语不当,该条款使用的法律概念是“没收”

18、。 其二、销毁的“非法销售的烟草专卖品”确实是从作为行政管理相对人的公民、法人、其它组织那里没收来的，但是，要公开销毁的“非法销售的烟草专卖品”，业已通过行政机关实施“没收”的行政处罚收归国有，不管销毁之前放在哪里，都 是国家的罚没物资，所以，销毁 “非法销售的烟草专卖品”，就不再对任何行政管理相对人的权益产生新的影响，当然谈不上制裁任何人，不是制裁行为就不是行政处罚。 再从行政处罚执行的法律概念来分析。 “行政处罚的执行”是指有关国家机关对违法者执行行政处罚决定的程序，它是行政处罚决定的实现阶段。行政处罚决定经调查取证、检查、告知、听证、当事人陈述申辩、行政机关负责人讨论审查作出决定、送达当

19、事人文书等法律程序后，即予成立，合法成立的行政处罚决定即具有法律效力，包括确定力、拘束力和执行力。将产生法律效力的行政处罚决定予以执行，是体现在法律规范中立法者的要求和意图转化为社会生活的现实。他表现为法律规范的要求转化成为人们的行为包括行政机关和行政管理者，权利被享受了、命令被履行了、禁令被遵守了，从而使法律的目标达到。 行政处罚的种类与行政处罚的执行是不同的。 其一，行为性质不同。某一种类的行政处罚的性质是制裁。它包括一种惩罚性在内，目的在于纠正违法行为，而行政处罚的执行是为了有效实现行政管理的目的，其性质是处理,这还可以从行政处罚法第五十三条规定找到依据。该条款规定：“除依法应当予以销毁

20、的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。”“将非法销售的烟草专卖品公开销毁”在实质上是一种处理即处置，不具有制裁性质,也就不是行政处罚。 其二，针对的对象不同。行政处罚针对的是违法行为，是经过查证确认的违法行为。行政处罚的执行针对的是产生法律效力的行政处罚决定。而“将非法销售的烟草专卖品公开销毁”针对的是烟草专卖行政主管部门作出的没收财务的行政处罚决定。 至此，结论出来了：“将非法销售的烟草专卖品公开销毁”，不是行政处罚的种类，而是行政处罚的执行；六十二条设定的行政处罚只有三项：责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额百分之二十以上百分之五十以下的罚款

21、。 第二个问题，“责令停止销售”指向对象的范围和时限。 责令停止销售指行政主管部门对违法从事烟草专卖品经营活动的行政管理相对人限制或取消其在一定期限和范围内从事经营活动资格的惩罚形式,它是限制和剥夺作为行政管理相对人的公民、法人、其它组织的行为能力的一种能力罚。这种处罚对经营者的物质利益造成的损害非常大，是一处比较严历的处罚这种处罚形式直接剥夺了生产经营者从事经营活动的权利所以与吊销许可证和执照的处罚相类似。但责令停止经营的处罚并未剥夺经营者的经营权利和资格，而只是要求被处罚人不得行使该项权利，其权利和资格仍然存在，许可证和执照并未收回，而只是对权利作了一定的限制。 责令停止销售的特征： 1、

22、责令停止销售是一种行为资格的处罚。它要求受处罚人停止正在进行的经营活动及相关联的业务活动，受到该处罚的公民、法人和其它组织负有不作为的义务，即不得继续经营。 2、责令停止销售对于被处罚人行使其权利的剥夺来讲，是暂时的，而不是永久性的。 3、责令停止销售的目的是为了纠正错误，改进工作。行政处罚法第五条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”也就是说，责令停止销售是手段，教育公民、法人或者其他组织自觉守法是目的，被处罚人在一定的期限内改正了违法行为后，是可以继续从事经营活动的。因此，虽然行政法规没有设定时限，但我们应视其有期限要求，即违法者

23、在一定期限内及时纠正了违法行为，按期履行了法定的义务，行政主管部门应当准许其继续从事曾经被停止的经营活动，当然，被处罚人无需重新申领有关许可证和执照，行政机关也无需另外行文“取消限制”。 本条所设定的“责令停止销售”是烟草行政主管部门对作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织适用的一种行政处罚方式。 该条设定责令停止销售的行政处罚时，后面没有设定停止销售的具体内容，不过笔者认为根据立法目的，我们可以推定为经营烟草专卖品的行为，而不仅仅是 “非法生产的烟草专卖品”。首先，责令停止销售，是针对从事烟草经营活动的个体工商户、企业法人或者组织实施比较严重的违法行为，其行为后果比较严重。其次，是对违法行

24、为实施的行政处罚。而行政处罚属于制裁范围，是要剥夺经营者进行生产活动的权利,因此，责令停止销售是作为行政主体的烟草行政主管部门强令违法从事经营活动的行政相对人停止经营烟草专卖品活动的处罚。 该条设定责令停止销售的行政处罚时，后面也没有设定停止销售的具体时限，笔者认为，从立法的本意来看，是想通过责令停止销售达到行政行为“固定证据、惩罚违法行为、剥夺经营资格、预防违法犯罪”的功能，,从而达到教育公民、法人或者其他组织自觉守法的目的，而现在法规的设定没有期限的规定，导致法的适用出现了疏漏。如果责令停止销售因没有期限的限制而导致实施处罚后遥遥无期，则无异于吊销被处罚人的许可证，如果作出时限的限定，根据

25、法治原则,是一种违法行为，因为依法行政要求政府的一切权力的行使依据是法律。在这方面，政府行使权力与公民行使权力恰恰相反，公民行使权力是“法无明文禁止即自由”，而政府行使权力则是“法无明文授权即禁止”，政府和行政权力要服从于法律，要在法律的范围内运作，不能以权代法。因为国家和政府的权力来源于人民的授权，其存在的目的是为了保障人民的自由、幸福、公共的安全与福利，而绝不是为了管制和压迫人民。从法律地位上来说，按照社会契约论者的观点，国家及政府与个人完全平等，绝不能凌驾于个人之上沦为作威作福的工具。所以从行政权行使的方式来说，必须在法定的职权范围内行使，超越职权、滥用职权都是不合法的表现，要实现行政主

26、体行政行为的实体合法与程序合法才是真正意义上的法制，这样，在没有行政法作为依据的前提下，作出期限的规定显属违法。这不但违反了立法的本意，还起不到行政处罚应有的作用。为了充分发挥行政处罚在惩罚违法行为，维护市场经济秩序中的积极作用，应当对烟草专卖法实施条例第六十二条进行完善。此前,笔者查阅了烟草专卖许可证管理办法第三十三条之规定: 为烟草专卖许可证的发证机关可以定期或者不定期地对取得烟草专卖许可证的企业、个人进行检查。经检查不符合烟草专卖法和实施条例规定条件的，烟草专卖许可证的发证机关可以责令暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业条的资格。这里的设定是可以责令暂停烟草专卖业务.笔者

27、认为,该规定与实施条例相冲突,实施条例没有设定可以,也就是没有授予烟草行政主管部门自由裁量权,其次,也没有时间的具体规定,无异于没有作解释.对此，笔者以为，应对其进行修改或者立即另行出台法定解释。 当然，在没有法定解释出台之前，在对行政管理相对人实施行政处罚时，必须严格按照法的规定，处以“责令停止销售”的行政处罚，不作期限的规定。但在送达当事人行政处罚决定书之时，应告知当事人该处罚决定生效并执行完毕时，当事人可以依法经营烟草专卖品。 第三个问题 “没收非法所得”指向对象的范围。 什么是违法所得？ “违法所得”，是指违法行为人因违反行政管理法律、法规或规章的行为所获得的金钱或其他财物。这里有二个

28、层次的意思：一是违法所得的金钱，一是违法所得的财物。 一、关于“违法所得的金钱。 违法所得的金钱是行政管理相对人违反烟草行政管理法规销售非法生产的烟草专卖品所获的金钱。 那么，计算违法所得时是否要扣除成本？ 从法理上讲，“不能允许任何人从自己的错误中获得好处”是一个古老的自然正义法则。没收违法所得的法理基础不容置疑。 从字面意思看，违法所得不应当包含成本，因为成本是相对人原有的财产，不是因违法行为而获得的财产。文义解释是法律解释的首选方法，我们首先必须要按照法律概念的通常含义即文义来理解和适用法律，否则法律就会失去确定性、稳定性和统一性。 但是，法律不但要有稳定性，还要有适应性，否则“活法”将

29、变成“死法”。 从烟草专卖法立法目的之解释和联系上下文的体系解释两个角度看，非法生产的烟草专卖品属于违法产品，应予销毁。也就是说，相对人不能通过继续经营非法生产的烟草专卖品收回成本，即相对人从事违法活动投入的成本在法律上没有收回的理由，更不可能获利，因此，违法所得在这里应当包含成本。 二、关于违法所得的财物。 违法所得的财物是行政管理相对人违反烟草行政管理法规从事销售非法生产的烟草专卖品所获的财物，既包括金、银等贵重物品，也包括用金钱购进的非法生产的烟草专卖品. 对第一个观点大家可能接受得了,但是对第二个观点能接受的就不多了. 笔者人认为:烟草专卖品是国家的特殊商品，是必须取得行政许可资格并从

30、合法渠道进货才能由经营户投放市场的商品，因此，一切从违规渠道购进的烟草制品均应视为非法所得。 没收销售非法生产的烟草专卖品的违法所得，是一种财产罚。这里既包括没收“销售非法生产的烟草专卖品”的违法所得的全部收入，也包括违法获取但尚未销售出去的“非法生产的烟草专卖品”。 如果根据上文关于“违法所得的金钱”解释的精神，非法经营的违法所得，应当是指非法经营行为获利的数额。但是，非法经营行为既是违法行为也是经营行为，它要同时面对来自法律和来自市场的双重高风险。众所周知，即便是合法经营行为受市场因素的影响也不可能包赚不赔，对于非法经营行为这种高风险的行为，更是不可能绝对获利，但其对市场、对社会的危害性却

31、并不因为没有获利就降低甚至消失，未产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，情节严重的甚至构成犯罪，而根据烟草专卖法第一条关于“为实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入制定本法”之规定，一切损害消费者利益和国家利益的行为，都要受到法律的严惩。但如果根据这个思路,非法所得仅指非法经营所获之利，那么，该条规定就出现了一个疏漏：经营“非法生产的烟草专卖品”没有获利就不受处罚.这在执法实践中就导致了对尚未获利的非法经营行为之法律适用处于两难的境地：一方面，行为人的非法经营行为情节严重，扰乱了市场秩序，应当依法给予行政处罚；但另一方面

32、，非法生产的烟草专卖品还没有销售出去，法律规定的违法所得无法确认。 笔者认为，从烟草专卖法的立法本意来看，是想通过烟草行政主管部门实施行政处罚，来剥夺非法经营行为人的违法所得和从事该违法活动所需资金，从而达到行政处罚惩罚、威慑和预防违法行为的目的，如果因为立法的原因造成无法适用行政处罚，不但违反了立法的本意，还会放纵违法行为，起不到行政管理应有的作用。为了充分发挥行政处罚在惩罚违法行为和维护市场经济秩序中的积极作用，应当对烟草专卖法实施条例第六十二条进行完善,明确违法所得得范围,而在新的规定和法定解释没有出台之前,我们应当根据立法目的,将违法所得作上述界定。 即违法所得是指违法行为人从事非法经

33、营获得的一切利益,包括既得利益和期得利益,包括所得,也包括成本。 凡违法所得应当全部没收。 什么是没收违法所得? 没收违法所得，是指由行政机关实施的将违法当事人的违法收入收归国有的处罚方式，是行政机关对行政违法人依法剥夺财产权的一种行政处罚,如烟草行政主管部门没收当事人销售非法生产的烟草专卖品所得的钱财就是没收违法所得。 本条所设定的“没收违法所得”，是指烟草行政部门依法将行政管理相对人的违法所得和非法财物，强制无偿收归国有的行政处罚。没收违法所得，是行政机关依法将违法行为人的非法所得收归公有的处罚形式，主要适用于违法行为人因违法行为而获得物质利益的情况。 “没收违法所得”与“罚款”在这一点上

34、相同。我们有必要分清“罚款”与“没收”这两个法律概念。 “罚款”是指烟草行政部门依法强制违反烟草管理法律、法规或规章的公民、法人或其他组织在一定期限内缴纳一定数量货币的处罚形式，是一种经济制裁性质的处罚行为。罚款属于财产罚，通过强迫行为人缴纳合法所得的金钱，使当事人经济上受到损失，达到惩罚目的，警示其今后不再发生违法行为。“没收违法所得”，是指烟草行政部门依法将违法当事人的违法所得和非法财物，强制无偿收归国有的行政处罚，它针对的是当事人不应该占有的财产。 第四个问题违法销售总额的计算. 第62条规定:销售非法生产的烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，处以违法销售总额

35、20%以上50%以下的罚款，并将非法生产的烟草专卖品公开销毁。那么，如何计算总额？笔者将两高的司法解释附录于下：关于印发关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要的通知颁布日期：2003-12-23各省、自治区、直辖市高级人民法院，人民检察院，公安厅、局，烟草专卖局，解放军军事法院，军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院，公安局：现将最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要印发给你们，请参照执行。执行中有什么问题，请及时报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟

36、草专卖局。关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要生产、销售假冒伪劣烟草制品等犯罪行为严重破坏国家烟草专卖制度，扰乱社会主义市场经济秩序，侵害消费者合法权益。2001年以来，公安部、国家烟草专卖局联合开展了卷烟打假专项行动，取得了显著成效。同时，在查处生产、销售假冒伪劣烟草制品等犯罪案件过程中也遇到了一些适用法律方面的问题。为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局于2003年8月4日至6日在昆明召开了办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局以及部分省、自治区、直辖市法院、检察院、公安厅（局）、烟草专

37、卖局等单位的有关人员参加了会议。全国人大常委会工委刑法室应邀派员参加了会议。与会人员在总结办案经验的基础上，根据法律和司法解释的有关规定，就办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件中一些带有普遍性的具体适用法律问题进行了广泛讨论并形成了共识。纪要如下：一、关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题（一）关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释的有关规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣烟草制

38、品后所得和应得的全部违法收入。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍（十五万元）以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的扣押、追缴、没收物品估价管理办法的规定，委托指定的估价机构确定。伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处

39、罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。生产伪劣烟草制品尚未销售，无法计算货值金额，有下列情形之一的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚：1、生产伪劣烟用烟丝数量在1000公斤以上的；2、生产伪劣烟用烟叶数量在1500公斤以上的。（二）关于非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为定罪处罚问题非法生产、拼装、销售烟草专用机械行为，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题根据刑法第二百一十四条的规定，销售明知是假冒

40、烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：1、以明显低于市场价格进货的；2、以明显低于市场价格销售的；3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4、其他可以认定为明知的情形。三、关于非法经营烟草制品行为适用法律问题未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五

41、十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；3、曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在二万元以上的；四、关于共犯问题知道或者应当知道他人实施本纪要第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：1、直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；2、提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；3、运输假冒伪劣烟草制品的。上述人员中有检举他人犯罪经查证属实，

42、或者提供重要线索，有立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。五、国家机关工作人员参与实施本纪要第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释的规定，国家机关工作人员参与实施本纪要第一条至第三条规定的犯罪行为的，从重处罚。六、关于一罪与数罪问题行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。七、关于窝藏、转移非法制售的烟草制品行为的定罪处罚问题明知是非法制售的烟草制品而予以窝藏、转移的，依照刑法第三百一十二条的规

43、定，以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。八、关于以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务行为的定罪处罚问题以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖执法人员依法执行职务的，依照刑法第二百七十七条的规定，以妨害公务罪定罪处罚。九、关于煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施行为的定罪处罚问题煽动群众暴力抗拒烟草专卖法律实施的，依照刑法第二百七十八条的规定，以煽动暴力抗拒法律实施罪定罪处罚。十、关于鉴定问题假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由

44、国家质量监督部门，或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。十一、关于烟草制品、卷烟的范围本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。 中华人民共和国最高人民法院 中华人民共和国最高人民检察院 中华人民共和国公安部 中华人民共和国国家烟草专卖局 二00三年十二月二十三日 由此不难看出，对假冒卷烟制售者的处罚是没收违法所得和以已销售的总额来进行处罚。当假冒卷烟制售者在接受执法机关调查时，摆出一副“死猪不怕开水烫”架势，拒不配合。但对销售额又如何计算,我们只能依照证据来认定,也就是已经销售出去的非法生产的烟草专卖品。虽然由于证据难于取得显然远不能触及违法经营者的痛处。在这一点上是没有讨论的余地.