对烟草专卖行政法规若干条款修订的探讨.doc

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1、对烟草专卖行政法规若干条款修订的探讨20多年来，烟草行业充分利用法律赋予的优势并不断努力，为“提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入”做出了巨大的贡献。但随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，尤其是中国加入WTO，烟草行业面临着许多新情况、新问题，应对的挑战越来越严峻。要适应新形势发展的需要，就必须改革创新，抓紧修订完善烟草专卖法律法规，引入优胜劣汰的市场竞争机制，抵御跨国烟草公司的进攻，以维护国家利益。 前言 以卷烟为代表的烟草制品，是百姓生活中不可缺少的消费品，也是中国近二十多年来坚持不懈由国家以行政手段实施全方位垄断经营的唯一商品，甚至在争取加入世贸组织的谈判席上，面对美

2、国等西方列强施以取消烟草专卖制度的压力，中国政府甘冒延误入世步伐的风险，而在坚持烟草垄断经营的立场上也毫不动摇。究竟是什么魅力，使迫不及待要加入世贸组织的东方大国仍执迷不误对烟草专卖制度如此依依不舍呢？加入世贸组织，随之国际烟草控制框架公约生效后，尤其是在建立社会主义市场经济体制热潮一浪更比一浪高涨的今天，实施12年之久、备受许多阶层质疑的烟草专卖法，仍一字不改地严格执行。究竟又是什么魔力，使这种计划经济固化模式岿然不动呢？难道烟草专卖制度真是灵丹妙药、无懈可击吗？ 笔者试图联系烟草专卖制度与市场经济发展之间磨擦冲突的现状，以解种种疑惑，并就如何修订烟草专卖行政法规若干条款，继而在条件成熟时取

3、消烟草专卖法，作肤浅探讨。 一、中国烟草专卖法规的建立发展和所面临的新情况 1、中国烟草专卖法规的立法宗旨和实施后所产生的成效 烟草是特殊商品，早在1927年，国民党政府就颁布了烟酒公卖暂行条例，对其实行专卖管理；新中国建立后，相当长时期任其自由贸易，导致烟草行业盲目发展。1981年，国家针对烟草散、乱、差、低的混乱状况，作出对其实行专卖管理的战略决策，并成立了中国烟草总公司。1983年，国务院发布了烟草专卖条例。1992年1月1日，中华人民共和国烟草专卖法开始实施，其总则确定立法宗旨为：“实行烟草专卖管理，有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入

4、。”管理手段为：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”所谓烟草专卖，就是指“国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营，统一管理的制度。”可见，从1983年起，国家就以法律形式将烟草行业纳入全面管理，而从1992年起，更进一步以强化行政权力的手段，确保对烟草实施全方位行政管理和垄断经营。对这种行政性的垄断地位，除非法律废止，否则其他任何部门、组织单位和个人是不能动摇的。 烟草行业没有辜负国家的期望，22年来，他们充分利用法律赋予的优势并不断努力，取得了巨大的成就。自19822001年，中国烟草市场销售总量从1608万箱增加到3397万箱，

5、按当年价计算，行业工商税利从98亿元上升到1150亿元，年均增长率分别为4%和13.8%。2002年，全行业实现工商税利达到1400多亿元，2003年，更高达1600多亿元（其中实现工商税金1184.53亿元，同比增长12.91%），连续5年为国家提供了超过千亿元的财政积累，连续11年位居全国创税利“大户”的前列。2004年7月13日在上海召开的全国烟草专卖局长、公司总经理座谈会公布：烟草行业2004年上半年已实现工商税利超过1000亿元（其中实现工商税金715亿元）；已查处制售假烟案件12.4万起，收缴假冒商标卷烟25.7亿支，捣毁制假窝点1188个，查获制假烟机设备810台，依法拘留制假人

6、员1709人（已判刑406人、劳教54人）；卷烟焦油量已降至平均每支13.5毫克，产品质量合格率达99.47%。各项统计表明：实行烟草专卖，有利于控制总量，保持产销平衡和防止盲目发展；有利于淘汰和压缩落后生产力，积极推进结构调整和避免重复建设；有利于打击非法生产经营活动，整顿和规范烟草市场经济秩序；有利于加强宏观调控，保持和促进烟草生产经营的有序发展和合理布局；有利于加强对烟草制品中不良成份的抑制，保护广大消费者的利益，有利于保证国家财政收入，增强综合国力。概言之，颁布和实施烟草专卖法是一项成功的改革，其法律效力难以估量。 2、烟草专卖法规与世贸组织自由贸易规则存在的矛盾 加入世贸，意味着世贸

7、组织的各项协议与国内法律取得平等的地位，自由贸易规则冲击着中国烟草专卖法规，中国烟草的战略格局将发生深刻变化，原来关起门来的封闭式积累性发展，将逐步为开放式国际化竞争所代替，国内市场成为世界市场的一部分，烟草经济将更快、更深地融入全球经济。与此同时，烟草行业长期以来存在的体制滞后、机制不活、竞争乏力、规模零散等深层次弊端日益突出。正如中国烟草的龙头企业云南红塔集团的总裁姚庆艳所说：“入世前，我们的卷烟市场是专卖体制下封闭式的市场。如果不创新，我们辛辛苦苦打好的市场将会被外烟吞噬。” 入世对中国烟草行业的冲击已是不容置疑的客观现实，为中国经济强盛立下卓越功勋的烟草行业，正面临抵御“卷烟洋鬼子”大

8、举进攻的沉重压力。或许有人认为，中国烟草那么强盛，尤其有法律作盾牌和有政府作靠山，不可能会因入世而衰退。其实不然，如同古典名著红楼梦中的警句那样，“大有大的难处”。烟草行业实在太庞大，专卖法规管理的范围也实在太广泛了。大之，其税利足可以维持中国全部军费开支；广之，烟草专卖是对烟草（含烟叶、烟草制品、辅料、专用机械从种植、收购、加工、定价、调拨、销售、运输、进出口贸易等整个有关烟草行业的各个大小环节），均依法作严格的垄断管理，这种“统一领导、垂直管理、专卖专营”的体制是与WTO以市场经济为基础，以贸易自由化、经济一体为主要特征的自由贸易体制格格不入的，是不可能长久维持的。以日本为例，日本加入关贸

9、总协定几十年曾坚持实行烟草专卖制度，但迫于外国要求开放市场的重重压力，于20世纪80年代中期不得不被迫取消。可以预料，今后随着国际跨国烟草公司的进入，西方烟草大国必然会进一步向我国施加压力，我国传统的烟草专卖制度面临挑战，对此，世界烟草大集团心里很清楚，早已对中国烟草虎视眈眈，甚至连烟草行业外的著名的摩根斯坦利银行在其题为“全球统一”的报告中，也“多管闲事”地宣称：“烟草专卖结构将随着中国进入世界贸易组织的进程而开始放松。对领先进入的烟草公司来说，这是一个巨大的、未利用的最后的巨大国境。”以“巨大国境”来比喻中国烟草领域，这实在是惟妙惟肖、恰如其分了。 让我们追溯一下历史吧，公元16-17世纪

10、，烟草先后从菲律宾和朝鲜南北两路传入中国。短短300多年后的今天，我国烟民已猛增至3亿多，约占世界吸烟人口的25%，烟叶产量占世界总量的35%，卷烟产量占世界总量的32%，拥有卷烟厂110余家，烟草专卖局（公司）2000余家，合计行业内人员57万，种植烟草的农民600万，出售卷烟的零售商300万，各项数据均为全球之最，“世界烟草大国”之冠当之无愧。但是，大而不强和依赖法律保护是中国烟草行业鲜明的特点，也是致命的弱点。综上所述，以行政垄断为主色调的烟草专卖法规，和烟草行业一样同样也面临着严峻的挑战。而事实上，我国政府虽没有承诺入世后取消烟草专卖制度，但已承诺了降低关税，取消烟草专卖品进口许可证和

11、配额限制，并已从2004年1月1日起取消了特种烟草专卖零售许可证，这实际上已触及到烟草专卖基本制度。 3、烟草专卖法规与在建立社会主义市场经济体制过程中颁布的反垄断法规存有冲突 1992年党的十四大决定建立社会主义市场经济体制，标志着市场将成为我国分配和调控社会资源的最主要手段，同时也说明竞争这种市场经济最基本的运行机制，将在我国经济领域中扮演重要的角色。体现反对垄断、保护竞争立法宗旨的法律相继产生，1993年12月开始实施的反不正当竞争法，对妨碍市场经济发展的不正当竞争行为进行规制，同时对垄断行为进行了界定，被认为是最早的也是至今唯一以规范竞争行为为立法主题的法律。由于我国目前仍未有专门的反

12、垄断法，反不正当竞争法通常被作为反垄断法的代表法。烟草专卖法规既然是垄断性法规，必然与反垄断法规有所相悖。例如：反不正当竞争法第六条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。” 而1997年7月3日国务院颁布实施的中华人民共和国烟草专卖法实施条例第二十五条第二款却规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”第六十条则进一步规定：“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主

13、管部门没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。”这类法律条文，在建立和完善社会主义市场经济的热潮正方兴未艾的今天，是绝无仅有的。前后两部法律（规）显然是有矛盾的。尽管众所周知，烟草专卖法规里所指的“烟草专卖批发企业”均是国有企业烟草公司，表面上看无论从哪个烟草公司进货，都是从国家进货，但行业内人士都知道，由于厂方供货价不同，各个烟草公司的批发价亦有高低之异，于是零售商和名为零售商实为地下批发商舍近求远赚差价的现象就比比皆是。笔者解甲归田进入烟草行业工作9年，在地级市烟草专卖局领导层任职，并在分管行政执法的4年多时间里，亲自领导和组织查处各类违反烟草专卖法的案件近千宗，涉案标的值近

14、1400多万元，汇同公安部门抓获涉嫌制造假烟人员100多名，其中已被人民法院判处徒刑的制造或贩卖假烟的罪犯20名。但毋庸讳言，在上述案件中，制假或贩私性质的仅占百分之几，而占绝大多数的是店主向本行政区域以外购进或销售卷烟，这些行为无疑也是违反烟草专卖法实施条例规定的，但当我们依法查处时，往往会受到违反反不正当竞争法的质疑，也受到多方面人士（含非当事人）的非议。“作为一种有效的力量，法律依赖社会舆论和人心取向的程度，甚至超过它依赖警察权力的程度。”两法摩擦，谁是谁非，恐怕立法者也难以裁定。 二、中国烟草专卖垄断体制还能坚持多久 中国不同于实行“三权分立”的西方国家，中国由共产党执政，任何重大变革

15、均先由党中央作出决策，再由立法机构据此制订或修订法律，换言之，党的决策是社会的风向标。1992年烟草专卖法刚刚实施不久，党的十四大便决定建立社会主义市场经济体制，“中国烟草专卖垄断体制还能坚持多久”自然便成为一个话题，但当时市场经济刚刚起步，并未引起广泛注意。进入廿一世纪，入世步伐在加快，和其他垄断行业面临挑战一样，这个话题便重新摆上桌面。2001年2月19日，对这个问题的质疑和中国政府的态度见诸于各大报章，因为这一天，国家经贸委根据国务院的批复，召开新闻发布会宣布：国家经贸委属下的10个部级机构中，有9个被撤销或归并，唯一保留的是国家烟草专卖局。发布会上，有记者对此提出质疑，时任国家经贸委主

16、任盛华仁当即表明了中国政府的态度：“国家烟草专卖局是我们国家对烟草实行专卖的一面旗帜，国家烟草是要长期发展下去的。我们对烟草一直实行专卖制度，现在国家烟草专卖局和中国烟草总公司是一套机构两块牌子，也就是说，专卖局要继续管理，烟草公司要进行改革，使它经得起市场的竞争。” 为建成完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系，深化经济体制改革，促进我国经济社会的全面发展，2003年10月14日党的十六届三中全会作出了中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定，规定了一系列相应的重大措施。其中，对转变政府经济管理职能方面，明确提出了采取“四个减少”（即减少行政审批、减少对企业经济活

17、动的直接干预、减少对地方的指令性管理、减少行政命令）的措施，以强化“五项职能”（服务职能、宏观调控职能、规划职能、协调职能、指导职能），加快“全能政府”向“有限政府”、“有为政府”的转变。在加快推进和完善垄断行业改革方面，决定指出：“对垄断行业要放宽市场准入，引入竞争机制。有条件的企业要积极推行投资主体多元化。继续推进和完善电信、电力、民航等行业的改革重组。加快推进铁道、邮政和城市公用事业单位等改革，实行政企分开、政资分开、政事分开。对自然垄断业务要进行有效监管。”这是建国以来，党中央对加快垄断行业改革态度最明朗的宣言。“行政性垄断指地方行政机关和国家经济管理部门凭借其经济管理权力对经济活动排

18、他性控制、排斥和限制竞争的行为。这种体制在建国后的一段时间内，在集中大量资金投资建设基础设施产业方面曾经发挥了重要作用，但随着我国经济技术的发展，这种政企高度统一的管理体制弊端也日益凸现：垄断经营使企业缺乏竞争活力；相对单一的投资渠道使基础设施产业的投资严重不足；基础设施服务价格的定价方法不能提供生产效率刺激；基础设施产业的供需矛盾十分严重。”“人类必须走出这个魔域，否则，就不仅不能发展，而且有自我毁灭的危险。” 行政性垄断，是不可能永久维持的。但人们注意到，七大垄断行业在决定中提了六个，唯独对烟草行业没有明示。这又是一个信号：至少在三五年内，烟草仍须坚持专卖。 三、烟草专卖法规应该适应形势发

19、展作局部修改 法律阶段是与时代划分的，自20世纪90年代起，应属现代法治时期。“大多数行政国家陆续逐步过渡到有限政府。这种过渡的一般途径是：（1）转变和缩减政府职能，限制行政权。（2）规范行政行为，控制行政权。（3）加强社会自治，转化行政权。 要走出行政国家，首先要做的自然就是转变和缩减政府职能，让政府少管没有必要管的闲事（如企业的产、供、销、人、财、物）。让看不见的手去调节，会比政府管理更有效，而且可以避免腐败和人力、物力、财力的大量耗费。”我国自实行改革开放政策以来20年，在发展社会主义市场经济进程中，行政（国家）与社会之间关系已经和正在发生着变化，过去的对社会的生产资料和生活资源全面控制

20、分配型行政管理正向着对社会自身的运行进行干预、介入型行政管理过渡。这是建立和完善社会主义市场经济的必须和必然。“现代政府应该是一个有限的政府而不能是一个保姆式的政府”。“现代行政法应当承认并支持行政的积极社会作用，发展给付行政，强调其服务功能；同时，更应当强调约束膨胀了的行政权力，并发展出了新的控制和救济手段。”法律应当与时俱进，凡阻碍社会发展的该废止的废止，该修订的修订。烟草专卖法规亦应如此。 我国烟草专卖管理实施21年来，已基本形成以全国人大及其常委会颁布的法律为基础，以国务院颁布的行政法规为主干，以国家烟草专卖行政主管部门制定的部门规章和省级人大及其常委会、省级人民政府制定的地方法规、规

21、章为两大系列，以及其他有立法权的国家权力机关和国家行政机关所制定的规范性文件等构成的多层次法律体系，为烟草依法行政提供了保证，奠定了法制基础。但是，由于历史的局限性，在烟草专卖管理立法中还存在着诸如某些法律条文界定模糊缺乏可操作性、烟草专卖行政部门在打私打假方面主体资格不明、在管理无证零售的问题上管理权限交叉错位等问题，加之中国入世后陆续取消烟草专卖品进口许可证和配额限制以及特种烟草专卖零售许可证，这已与烟草专卖法的相关条款相抵触，尽管现阶段取消烟草专卖体制的条件尚不成熟，但迫在眉睫的是，要尽快对烟草专卖法及烟草专卖法实施条例作修改，随之由国家烟草专卖局和省以下立法、执法机构对相应法规、规章作

22、修改。 例如：烟草专卖局作为查处违反烟草专卖案件的专门机构，法律上应对其执法主体地位予以明确。烟草专卖法第四条规定：“国务院烟草专卖行政主管部门主管全国烟草专卖工作。省、自治区、直辖市烟草专卖行政主管部门主管本辖区的烟草专卖工作，受国务院烟草专卖行政主管部门和省、自治区、直辖市人民政府的双重领导，以国务院烟草专卖行政主管部门的领导为主。” 后来颁布的烟草专卖法实施条例第四条补充规定：“设有烟草专卖行政主管部门的市、县，由市、县烟草专卖行政主管部门主管本行政区内的烟草专卖工作，受上一级烟草专卖行政主管部门和本级人民政府的双重领导，以上一级烟草专卖行政主管部门的领导为主。”这本来已对县以上各级烟草

23、专卖局在查处违反烟草专卖案件（除触犯刑法案外）处于执法主体地位予以明确，但不知何故，即使在烟草专卖法里，也有些条文（如第三十五、三十六、三十八条）将工商部门定为查处违反烟草专卖案件的执法主体。 如果这是由于12年前烟草专卖机构许多尚未建立，无力查案所致，那有其历史原因，但今天各县级烟草专卖局均已力量雄厚，遍布城乡的专卖稽查网络也已陆续建立起来。在这种情况下，许多违反烟草专卖案件仍然由工商部门负责查处，显然已不适应形势发展需要。况且工商部门市场管理工作面广量大，任务繁重，不能有针对性地对违反烟草专卖案件的行为进行重点管理和长期治理，相对容易忽视，甚至已造成对违反烟草专卖案件“有权的无力管、有力的

24、却无权管”的状态。鉴此，不能仍由工商包揽一切，“现代社会技术的日益发展，使权力的所有种对社会事务的管理不得不发生分割，即权力所有主体不可能完成复杂的社会事务的管理，不得不将管理权力分解给其他主体。” 既然烟草专卖体制继续维持，那么就应从法律上对烟草专卖局作为查处违反烟草专卖案件的执法主体地位予以明确，并在法规条文上保持一致，避免法律落空。又如：跨地区进货的限制应予取消。烟草专卖法规是按计划经济模式管理的，烟草专卖法实施条例第二十五条第二款规定“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。”第六十条规定“取得烟草专卖零售许可证的

25、企业或者个人违反本条例第二十五条第二款的规定，未在当地烟草专卖批发企业进货的，由烟草专卖行政主管部问没收违法所得，可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。”如前所述，这是与反不正当竞争法第六条规定直接相悖的。笔者认为，即使仍然要维持对卷烟零售须经行政许可的法律法规，法律上对跨地区进货限制的条文亦应先予废止，以允许正当的市场竞争。 当然，从10月份开始实施的华南5省1市卷烟统一批发价，不失为防止零售商舍近求远跨地区进货赚差价的有效措施。 总而言之，局部修改烟草专卖法及烟草专卖法实施条例仅仅是缓解烟草专卖行政执法与市场经济发展、烟草垄断经营与自由贸易等方面矛盾的权宜之计，要做到“提高烟草制品质量，维护消费者利益，保证国家财政收入”，就应着眼于烟草专卖管理体制必然取消，从而着手于做大做强中国烟草，尽快完成从目前的国家行政垄断向自然经济垄断的转变。