关于行政契约的综述.doc

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1、 本科生专业文献综述题 目: 关于行政契约的综述 姓 名: 刘 莲 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学51班 学 号: 2265108 指导教师: 杨 钦 职称: 讲 师 2008 年 6 月 20 日南京农业大学教务处制关于行政契约的综述法学专业学生 刘莲 指导老师 杨钦摘要：行政契约是以发生行政法律关系为目的，同时又具有合意性的特征，是一种特殊的行政行为。行政契约作为一种替代以支配和服从为特征的高权行政的更加柔和、富有弹性的行政手段虽然在世界范围得到了广泛运用，并已成为现代行政非常突出的一大特色,但是，关于行政契约的概念、特征、实质、适用范围、模式等各种问题却存在

2、着不同程度的争议，这成为各国行政法学界学者面临的一项重要课题，而我国的行政契约制度应如何发展与完善，也是我国法学者需要去认真面对与探讨的问题。关键词：行政契约；制度；程序；综述 On the review of the administrative covenant Student majoring in law Liu Lian Tutor Yang QinAbstract：Administrative covenant should be considered as a kind of special administrative act for the sake of its purpo

3、se and the character of consent.The contract as an alternative to domination and obedience to the characteristics of the more high-power soft, flexible administrative means Although the world has been wid-ely used and has become a modern administration of a very prominent feature, however, on admini

4、strative relate to the concept, characteristics, in real terms, the scope, modalities and other issues but there are vary-ing degrees of controversy, this administrative law academics and scholars become an important topic fac-ing, and Chinas contract system should be how the development and improve

5、ment, Chinas law also needs to seriously address the issue with the study.Key words: Administrative covenant; System; Procedure; Summarization 近年来，行政法领域出现了许多新的制度，行政契约就是现代行政法发展中出现的一个很重要的行政手段，但与现实中“行政契约”的广泛使用相比，行政契约的理论建构却相对落后。根据我国现行法律,合同成立的逻辑前提是当事人双方的法律地位平等,但契约则不同,契约的形成无需当事人之间具备平等的法律地位。但在我国法学界,由于合同与契约

6、往往被通用,因此绝大多数学者将行政契约等同于“行政合同”,所以对行政契约的理论研究较少。本文中所说的行政契约也遵照我国的通说，等同于行政合同。一、 行政契约的基础理论（一） 行政契约的概念 行政契约的概念，目前立法上尚无明确的定义，而仅存学者们各自的见解，学者们的观点有以下几种：1、 行政主体说 这一观点认为，凡行政主体作为契约当事人的，该契约即为行政契约。主体说不是主流的观点，受到很多学者的批评。（1）我国台湾学者许宗力认为，只要有行政机关参与为契约当事人者，无论有没有法规依据，都一律划定为公法契约。1 （2）我国台湾学者蔡秀卿认为，“契约当事者之一方以上为公共主体者为公法契约”。2（3）许

7、宗力先生认为采主体说最大优点是“简单、清楚、易操作”，将一切由“国家”所签订的契约一律划定为行政契约，“较能在宪法面前站得住脚”。12、行政目的说这一观点认为，凡行政机关为实现行政目的而订立的契约，皆为行政契约。和田英夫在现代行政法一书，认为行政契约是以公法上的效果发生为目的，使复数的对等者间相反的意思表示达到一致，而后成立的公法行为。（1）有学者认为行政契约是“行政机关以实施行政管理为目的，与被管理方的公民、法人或其他组织意思表示一致而签订的协议。”3（2）有学者认为行政契约是“行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，而与公民、法人或其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议

8、。”4258我国有很多学者支持这一观点。3、行政标的说又称行政法律关系说，是指凡行政主体订立契约的标的或内容为“公法上之法律关系”的，或者说内容是为了公共利益的，皆为行政契约。这一标准为德国和我国台湾地区的通说，并得到立法上的认可。（1）德国行政程序法第54条规定：“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限。”（2）我国台湾地区行政程序法第135条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限”。标的说也为我国许多学者所接受。学者余凌云认为，“所谓行政契约就是指以行政主为一方当人发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。5

9、除上述三种学说外，还有“法律基础说”、“法律效力与内容说”、“契约标的与目的说”等不同标准。 我国行政程序法(试拟稿)中将行政契约定义为，“是指行政机关为了实现行政管理的目的，与其他行政机关或公民、法人或其他组织之间，经双方意思表示一致所达成设立、变更、终止行政上权利、义务的协议。”（二） 行政契约的特征 关于行政契约的特征，我国学者从不同的角度加以分析，见解有所不同。我国台湾地区学者吴庚认为，行政契约具有以下几个特征：1、 行政契约是法律行为 所谓法律行为是从民法移植而来的概念，指法律效果之发生，取决于当事人主观上的意愿，而非基于客观上法律的规定。2、 行政契约是双方法律行为 因双方意思表示

10、一致而成立为法律行为，并不是参与契约的当事人法律地位全盘对等，也不是在一切法律关系上的对等，而是指就成立契约的特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命令他方服从之关系。3、 行政契约发生行政法上的效果 行政机关选择行政契约作为行为方式，性质上仍属公权力行政，而非私经济行政或国库行政，所以其适用规范及所生的效果均属公法之故，非私法之故。6日本通说认为行政契约具有以下特征：l、行政契约是以公法上效果的发生为目的的契约。在这一点上，区别于以私法上效果发生为目的的私法契约。4、 行政契约是由对等当事人的意思一致成立的契约。在这一点上，区别于作为行使支配权的行政行为。3、行政契约是由相

11、反方向的意思一致成立的契约。在这一点上，区别于由同一方向上的意思一致成立的合同行为及公法上的协定。”7 在讨论行政契约特征时，我国学者常常将一方当事人必为行政主体作为行政契约的一个特征。行政契约一般情况下必有一方为行政主体，但例外的情形，私人之间也可成立行政契约。德国学说上认为，私人之间在法律明确授权的情况下，也可能缔结行政契约，如德国建设法第110条规定的协议、公法租金请求权转让契约就被视为私人之间缔结的行政契约；8日本行政法学者也认为私人之间可以订立行政契约。根据日本土地征用法第40条、第116条以下的规定，征用土地中土地征用事业部门与土地所有者等之间的协议，被认为是私人之间订立的行政契约

12、；7我国台湾学者吴庚也认为私人相互间在理论上亦有成立行政契约的可能，只是很少有可举的实际事例；6法国学者认为“两个私人之间的契约永远不是行政契约，除非签约人之一是代表某一公共法人行事，后者可以说是他的委托人。”9同时，行政主体可以民事主体身份与当事人缔结民事契约，如租用写字楼做办公用房。在这种契约中，行政主体也是一方当事人，而该契约并非行政契约。（三） 行政契约的本质主要有两大基本派别：一派认为行政契约的本质是行政性，这以行政法学界学者为主；另一派则认为其本质是契约性，这主要是极少数民法学者。101、行政契约中的行政性 （1）行政契约当事人并非一定有行政主体，因此，行政主体不是行政性的体现。根

13、据1976年联邦德国行政程序法第54条第1款规定,合同的法律性质取决于合同的客体而与合同当事人的法律身份无关。换言之，非行政主体间亦可缔结行政契约。 （2）行政优益权并不是行政性之体现，权力因素并不是行政契约必备要素。我国学者主流观点认为，行政主体在行政契约中享有一些特权，并认为它是行政契约所固有的必要的权力因素，是行政主体基于公共利益需要所享有的特别行政权力。这是行政本位的必然产物。但基于契约本位考察，则不然。行政契约作为非权力行政之一种，其意在改变传统的权力色彩浓厚的单方压迫式的行政方式，以更加民主高效的方式实现行政管理的目标。 （3）行政契约行政性体现为行政法律关系和行政目的。这一崭新理

14、解和认识，是对我国通说观点的批判和修正，将为我国行政契约立法在行政权力与公民权利之间进行衡平提供有益的参考。2、行政契约的契约性：合法性与合目的性之限制契约的基本特征在于自由、平等及合意。(1)自由。十九世纪，实证法学战胜自然法学，奠定了古典契约的自由原则。契约自由包括五种自由:：a缔约自由；b相对人自由；c内容自由；d变更或废弃的自由；e方式自由。11（2）平等。行政法上的主体,包括行政主体、行政机构、行政相对人、行政公务人员等都是处在平等的地位上。行政契约中双方当事人的平等地位有两种表现形式：一是多数情况下双方当事人具有对等的权利与义务；二是少数情况下双方地位的不对等关系。行政主体享有特殊

15、权利的情况下，行政相对人虽无该特殊权利与之对等，但双方地位仍然平等。（3）合意。合意是现代契约的核心内容，也是行政契约契约性的主要表现。二、行政契约与民事契约的区别 （一）行政契约与民事契约的区别 行政契约与民事契约的区分，涉及到一个契约适用何种法律、诉讼程序等不同问题，因此十分重要。 对于这一问题，目前国内学者一般认为有以下几点：1、 民事契约与行政契约所调整的法律关系不同。 行政契约从行政目的说上来看，是以实施行政管理为目的，与被管理的公民、法人或其他组织意思表达一致的协议，它是发生、变更、消灭行政法律关系的合意。不管用哪一种理论来看行政契约，其行政性是相当明显的，它调整的是行政法律关系。

16、民事契约则不同，民事契约以设立、变更、终止民事权利义务关系为宗旨。正是因为两者调整的法律关系是不同的，它们所追求的目标也不同。行政契约的产生是为了行使行政职能，实现国家行政管理目标。12这种目的带有公益性。民事契约则不是出于公益的考虑，往往是为了达到契约双方利益的互补，具有私利性。2、 民事契约与行政契约主体不同。民事契约中，契约双方是平等的主体，民事契约是在平等的公民、法人或其他组织之间订立的。行政契约则不同，它的成立要有行政主体的介入。3、 行政契约与民事契约都要求合意，但两者中的合意有所不同。这是因为达成行政契约的双方行为不是民事契约中的双方行为，而是行政机关适用行政法而采取的一种行政行

17、为。13所以，在两种契约中的合意不同。行政主体与相对人是在不平等的地位上订立契约的。正是由于这种地位上的不平等，行政主体在订立契约时必然会压制相对人的意志表达。所以行政契约中的合意是一种不完全的合意，是受限的合意。民事契约中的合意则是一种完全的合意，只要双方的合意不违背法律和公序良俗，其范围不受限制。4、 从契约双方的地位、权利义务的承担上来看，民事契约与行政契约也有区别。 行政契约中，因为特定行政目的的需要，权利义务的配置向行政主体一方倾斜，从而造成行政主体的优势地位。12在民事契约中，双方地位平等则是契约成立的前提条件。行政契约中权利和义务是和二为一的，权利和义务一般不能被免除，而且其表现

18、形式是一方拥有权利，另一方承担义务。民事契约则不一样，其权利的享有和义务的承担是双方的，即享有权利就要承担义务。民事契约中权利可以放弃，义务也可经过权利人同意而放弃。从权利和义务的角度，我们可以看出在行政契约中，行政主体享有优益权。145、 从契约纠纷解决的角度来看，行政契约与民事契约的差距也比较大。在行政契约中对双方意思自治的限制，决定了行政契约纠纷不能依据普通的合同规则加以解决，而应主要适用行政实体法律规范和行政诉讼法律规范。15 而在契约纠纷的解决上，行政契约与民事契约主要有以下区别：（1） 撤销权行使上不同。民事契约上的撤销权通常由意思表示不真实而受损害的一方享有。（2）在民事契约中，

19、契约的双方是平等的主体，因此契约的双方不存在监督和指导的关系。但是，在行政契约中，为了督促相对方切实履行承担的契约义务，减少契约纠纷，保证行政契约向行政机关预期的方向发展，行政主体便拥有了对行政相对方的监督权和指导权。（3）在行政契约中，对于不履行契约义务的相对一方，为了保障行政契约及时有效的行使，加强行政契约行使的力度，行政机关拥有强制执行权。民事契约中，契约的任何一方均没有强制对方履行契约义务的权利。（4）在行政契约中，对严重违约构成违法的一方，行政机关有行政制裁的权力。民事契约中，平等主体的一方无法对另一方实施主动的制裁。（5）行政契约纠纷当事人的救济途径也具有特殊性。行政契约作为一种行

20、政行为，应受行政法所调整，行政契约行为属于行政机关针对特定的相对人就特定的行政契约事项实施的，能够影响相对人法律地位，产生行政法上法律后果的行为，应当归属到具体行政行为之中，具有行政可诉性。（二）行政契约与民事契约的识别标准 虽然行政契约与民事契约的区别很明显，但在实践运用中还是会容易发生混淆，如何去对两者进行识别很重要。对于如何识别一个契约是行政契约还是民事契约，学者的观点并不完全一致。代表性观点有以下几个：1、 以契约的标的为标准。学者余凌云认为行政契约与民事契约的根本差别在于标的内容的不同，应当更加细化契约标的标准，特别是深入到契约内容，对契约中权利义务的特点作更加详尽的分析。52、以契

21、约的主体兼标的为标准。学者杨海坤认为，区别行政契约和民事契约必须结合形式标准和实质标准，以“主体说”加上“标的说”，即主体中必有一方为行政主体，标的内容是行政法上的权利义务关系。163、以标的兼目的为标准。学者吴庚认为行政契约与民事契约的识别标准，“原则上应以契约标的为准，如仍然无法解决其法律性质时，则兼采契约目的加以衡量。质言之，不得作私法契约标的之事项，而以契约形态作成时，自应视之为行政契约，若契约标的在性质上非私法契约或行政契约所独占，则应参酌契约目的之所在，综合判定其属性。”6三、行政契约制度的适用范围 行政契约的适用范围，是指行政机关在行使管理国家的行政职能时，在哪些领域可以缔结行政

22、契约，在哪些领域不能缔结行政契约，或者在哪些领域既可以缔结行政契约，也可以采取其他方式实现行政管理目标。行政契约的适用范围，立法上主要有两种不同的体例：一是授权说，二是除外说。授权说是指行政主体通过行政契约来实现行政目的，必须有法律明确的规定，若法律没有明文规定，行政主体不得缔结行政契约。除外说是指除非法律明确规定某一事项不能通过缔结行政契约来完成，否则行政主体可以自行决定是否采取行政契约方式来实现行政目的。（一）美国行政契约适用范围美国采取授权说，缔结政府契约的权力属于各机关内专门负责缔约活动的契约官。联邦采购规则规定，只有契约官能够代表政府缔结和签署契约；契约官只有在其获有授权范围内的缔约

23、活动才对政府产生拘束力，根本没有缔约授权或超越授权的，对政府不发生拘束力，其风险由相对方自行负担。除非无权代理行为被契约申诉委员会或法院解释为“默示授权”或者经有权官员“认可授权”方产生拘束政府的后果。17（二）英国行政契约适用范围英国采取授权说，越权无效原则同样适用政府机关缔结政府契约权限的行使，认为除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外，其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约；中央各部在不代表英王行使权力而是行使法律直接给予的权力时，也只能在权限范围内签订契约，否则无效。18（三）德国行政契约适用范围 二战前德国学者中主张授权说者占优势，战

24、后则主张除外说者占优势。1976年德国行政程序法在立法上采用了除外说，其第54条规定：公法范畴的法律关系可以通过契约设立、变更或撤销(公法契约)，但以法规无相反规定为限。（四）我国台湾地区行政契约适用范围 我国台湾地区效仿德国的规定，其行政程序法第135条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。”该规定采用除外说，但与德国的规定又略有不同，即增加了“性质上”的限制。（五） 我国行政契约适用范围我国行政程序法(试拟稿)效仿我国台湾地区行政程序法的规定，第165条也规定“法律、法规禁止签订行政契约或者法律关系的性质不适宜订立行政契约的，”行政主体

25、不得缔结行政契约。在我国，哪些行政事项应当通过行政契约完成，哪些行政事项不能通过行政契约完成，哪些行政事项既可以通过行政契约完成也可以通过其他方式完成，立法上没有规定，理论上研究也甚少。有学者认为下列事项应当考虑作为行政契约的标的：（1）关系国计民生的事项。凡国计民生事项，必是行政主体履行职责的重点。国计民生事项具有稳定性、长期性、广泛性，政府和人民都十分关注。它对国家利益影响大，对人民利益同样息息相关，因此计划性也就比较强。行政契约的运用，能够保证了国计民生事项得以实现。（2）人民群众与自身生存相关的创造财富的事项。例如粮食和农副产品的生产和供应，对广大农民来说，既是在创造财富，对社会做贡献

26、，又与自身的劳动价值相联系，与自身的利益息息相关。对行政主体来说，保证供应是义务，保护关心农民的切身利益也是责任。行政契约可以解决这两方面的问题。（3）能够用具体指标量化的政府直接投资创建的基础设施，如交通、原材料、通讯以及电力、自来水、热力、燃气供应等能源项目。（4）社会公共产品。提供社会公共产品是政府的义务，如建设市政设施、消防设施和公共文化休闲设施等。19四、行政契约制度的模式（一）以普通法为本位的政府契约制度 普通法系国家素有公私法不分的法律传统，因此在英美这两个典型的普通国家中，并没有出现过行政契约的概念，行政契约制度表现为以普通法为本位政府契约或采购契约。所谓采购契约是指“政府与食

27、品、机械或者服务的生产或者供应商签订的交易契约，这种契约适用行政规章和标准格式”。201087从这一定义看出，政府契约同私人契约一样都适用普通法规则。 普通法系国家的政府契约以普通法为本位，同时适用判例法和专门法所创的特殊规则；契约当事人之间法律地位平等，公益和私益受到平等保护，行政体不仅不享有特权，而且受到较为严格的程序规制，只有在法律特别授权时才有某种“特权”；政府签订契约受到自身权限的严格限制，越权签约通常无效无效后相对方当事人自负其责；因政府契约发生争议的，通常由普通法院依民诉讼程序予以解决，法律有规定时亦可选择行政诉讼。（二）以公务为本位的法国行政契约制度 法国行政契约制度是以公务理

28、论为指导，在行政判例的基础上发展起来的。法国的行政契约指为公共事务而缔结的，由行政法调整、属于行政法院管辖的契约。 在法国，行政契约适用公法则，受行政法院管辖，但法国的法律并没有界定行政契约的涵义，关于行政契的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以明确。通过判例，法国行政法院创了一套完整的适用于行政契约制度的法律规则体系。除判例外，法国一些成文法也构成了政契约法律体系的重要组成部分。在行政契约缔结方面，对于允许适用行政契约的行政事项，大多数由行政机关根据实际情况确定，例如供应契约、运输契约雇佣契约既可以是行政契约也可以是民事契约；但法律强制性规定适用行政契的事项，如公共工程承包契约、公共工程捐助

29、契约、公务特许契约、独占使用共用公产契约、出卖国有不动产契约等，必须缔结行政契约，行政机关对此无由裁量的权力。21同时，在缔结权限上行政机关必须在其法定权限内签订契约否则无效，并应对善意的相对方当事人承担损害赔偿责任。受公私法划分理论的影响，法国公益优先的观念根深蒂固，因而确立了以务为本位的行政契约制度，从而奠定了其行政契约制度公务性较强、契约性较的基调。有学者认为，把社会公共益的界定权和保护权授予同为一方当事人的政府而不加以严格的规制，是很不理且极其危险的。22（三）以契约为本位的德国行政契约制度德国的行政契约或公法契约，是指行政机关为执行行政职务而与其他行政关、社会组织或公民缔结的契约。2

30、3与同为大陆法系的法国一样，德国受公私划分理论的影响，强调行政契约中的公法因素，因行政契约引起的争议也由行法院管辖。德国行政契约制度的一大特色是其立法的成文化，德国联邦行政程序法第54至第61条对行政契约作了原则性规定，这些规定构成了德国行政约制度的法律基础。在行政契约适用联邦行政程序法时，以联邦行政程法关于行政契约专章规定为主，关于行政行为的规定为辅。以契约为本位的德国行政契约，其契约性集中体现在行政契约的履行过程中。对于因缔约后客观情势发生重要变更导致行政契约履行不能或履行不便时德国既没有严格地追随英美国家所适用的“无效说”，也没有采纳法国“不可见理论”的做法，从而形成了其独树一帜的行政契

31、约制度。德国的作法是：由政契约双方当事人协商变更或解除行政契约；或者是为了预防和避免公共利益受重大损失而由行政主体单方面解除契约。纵览西方各国，行政契约理念受不同法律传统和法制实践的影响而各具色。英美国家从行政实践的角度强调行政契约作为实现行政目的的手段和方式而不刻意去探讨行政契约的学理概念；法国受“公务理论”的影响，以公务为位强调行政契约的公法性质；德国在注重行政契约的公务性质的同时，以契约本位强调行政契约的契约性，注重行政主体和相对方当事人的平等地位。面对同的价值取向和各具特色的制度安排，我们应该取其精华弃其糟粕，并结合我的传统文化、法律制度和现实国情构建我国的行政契约制度。五、行政契约的

32、缔结（一）行政契约的缔约权限行政契约是行政主体进行行政活动的一种方式,作为恒定的缔约人,行政主体必须具有缔约权限。各国关于行政契约缔约权限的规定各有特色。1、 英国英王享有普通法上签订一切契约的权力,其他行政机关和公法人只能在自己的权限范围内签订契约,如地方政府法具体规定了地方政府的缔结权限。182、法国 法国行政法规定,“国家、地方团体和公务法人只能在自己管辖的事务范围内有缔结契约的权力”,“国家签订合同的金额达到一定数额以上时,必须就合同草案咨询一个部际专门委员会的意见。”213、德国 德国联邦行政程序法第54条规定:“公法范围的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销(公法合同),但以法规无

33、相反规定为限。”我国现行法律主要是采用在单行法律规范性文件中明文授权的形式来确定行政契约的缔约权限。5如深圳市1995年人口与计划生育责任制包干方案中明确要求“各区可参照制定的包干指标内容,逐级下达到街道、居委,并签订合同落实到人”。4、 日本日本田中二郎先生认为,“行政契约需要特别授权才成立”的观点是将行政契约作为受法律约束的行政行为之一来把握的结果。而行政契约与行政行为是不同的范畴,是基于双方当事人的意思一致而成立的,所以行政契约和私法上的契约一样,无须个别的、具体的、明示的法律依据。”24（二）建立和完善以保障自由合意实现为目的的协商制度取得相对一方对行政主体所欲推行的政策的理解和支持，

34、以及协调可能发生冲突的公共利益和其他程序参加者的利益之间的关系，获得各方满意的均衡方案，这一切活动都需要通过协商制度来完成。具体应包括如下程序：1、 事先公告程序行政主体在契约签订之前就将契约目的、内容、契约当事人必备的条件等向社会公开。2、3、4、 待添加的隐藏文字内容3资讯公开程序即将有关订立契约的详细资料，如政策法规依据、可行性研究报告、契约的主要内容等向契约相对方公开。5、 协调程序很多行政契约的签订可能对第三人的利益造成损害或不利影响，如公共工程承包契约，往往在征地、拆迁等问题上需要事先协调好第三方利益。6、 公平竞争程序主要指招标投标程序、拍卖程序。一般来讲，除非契约金额较小、对契

35、约相对人个人因素有特别要求(如科研试验契约、涉及专利权的契约)、涉及国家机密或者出于应付紧急需要时，凡是政府采购或公产转让性质的行政契约都应当适用招投标程序或拍卖程序。24（三）建立行政契约要式制度行政契约原则上应以书面的方式确定下来。采取这种要式主义，能够用来作为防止和解决纠纷的良好的程序设置。德国行政程序法第57条和我国台湾地区的行政程序法第139条明确规定，除法律规定了其他形式外，行政契约必须采取书面形式。法国行政法上虽然没有硬性将书面方式作为契约生效的必要条件，但依积久之惯例，采取书面形式已是一种趋势。251、英、美等国政府契约制度中也出现鼓励使用标准契约的倾向。52、我国现行的行政契

36、约单行法规中对行政契约的形式均末作规定。 虽然在实际运用上采取书面契约形式不少，但这种缺乏明示的要式主义要求的现实却引发了不少纠争。当然，不分契约的种类、大小都要求采取书面形式，而一概排斥采取电传或口头等其他形式也是不可取的。因此，在制度设计上，我们应当明确规定行政契约一般应采取书面形式，同时，可以用列举式的方法列出几种可不采用书面形式的情形，为电传、口头等契约形式留下一定空间。六、结语随着现代国家行政职能的逐步泛化和细化，各国都已意识到完全行使原有的命令性高压行政手段与时代精神相悖，在一定程度上遏制了行政的生命力，而采用服务性的行政契约不仅符合民主行政的精神，而且更能得到相对方当事人的理解和

37、支持，从而提高行政效率。于是，在实践领域，作为政府履行其公务职能的一种特殊手段，行政契约在西方各国得到了广泛的运用，并且形成了比较完善的行政契约法律制度。我国行政契约的出现和发展是与改革、开放同步的，已有20多年的实际运用，但是对其理论研究和实践仍十分滞后。主要表现在三个方面：首先，在理论研究上，对行政契约是否独立于民事契约存在争议；其次，在立法上，缺乏统一的行政契约立法，行政契约与民事契约之间缺少明晰的法定划分标准；第三，在行政及司法实务中，缺少行政契约争议的解决机制。因此，加强对行政契约的法理研究，并在此基础上构建我国的行政契约制度是摆在我国行政法学者面临的一项重要而艰巨的任务。“他山之石

38、，可以攻玉。”我国无论是法学界，还是立法部门都应立足中国国情，积极借鉴国外较为成熟的理论研究成果和立法实践以期推动我国行政契约的学术探讨和制度建构。参考文献：1 杨解君.行政契约与政府信息公开M. 南京：东南大学出版社，20022 翁岳生.行政法争议问题研究(上)M. 台湾：五南图书出版有限公司，20003 应松年.行政法学新论M. 北京：中国方正出版社，19984 罗豪才.行政法学M. 北京：北京大学出版社，19965 余凌云.行政契约论M.北京：中国人民大学出版社，20006 吴庚.行政法之理论与实用M.台湾：三民书局,20017 杨建顺.日本行政法通论M.北京：中国法制出版社,19988

39、 哈特穆特毛雷尔.行政法学总论M.高家伟,译.北京：法律出版社,20009 古斯塔大佩泽尔.法国行政法M.赓坤明，周洁,译.北京：国家行政学院出版社,200210 前静.行政合同本质的行政法理分析J.甘肃行政学院学报,2003(3)11 王泽鉴.债法原理M.北京：中国政法大学出版社，200112 罗豪才.行政法学M.北京：北京大学出版社,199813 王连昌.行政法学M.成都：四川人民出版社,199014 胡建淼.行政法学M.北京：法律出版社,199815 尤青媛,郭润生.论行政合同司法审查J.山西大学学报,1997(4)16 杨海坤.跨入21世纪的中国行政法学M.北京：中国人事出版社,200

40、017 王名扬.美国行政法M.北京：中国法制出版社,199518 王名扬.英国行政法M.北京：中国政法大学出版社,198719 张步洪.中国行政法学前沿问题报告R.北京：中国法制出版社，199920 Henry Campbell Black.Blacks Law DictionaryM.London:West Publishing Co，200421 王名扬.法国行政法M.北京：中国政法大学出版社,198822 詹福满.中国行政法问题研究M.北京：中国方正出版社,200123 张正钊.比较行政法M.北京：中国人民大学出版社,199824 李明.行政契约理论与实践研究D.上海：上海社会科学院，200725 罗传贤.行政程序法基础理论M.台湾:五南图书出版公司,1993专业文献综述成绩评阅表学院人文社会科学学院专业法学姓名刘莲题目关于行政契约的综述指导教师意见(包括选题是否恰当、文字表达水平、论文的难度和创新性、参考文献质量、格式是否规范等方面，请使用钢笔书写或打印)：论文评定成绩：良 指导教师签名： 杨钦 2008 年 6 月 25 日