中国行政法学30的理论发展【精品论文】.doc

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1、中国行政法学30年的理论发展=【出处】当代法学 2009年第1期 【摘要】改革开放30年，我国行政法学在理论及其创新方面，有了重大发展，表现为：行政法基础理论的多元化、依法行政和政府法治理论的实践化、部门行政法与政府管制理论的结合、行政法主体理论的重构、行政行为理论的中国思考、行政法律规范理论的完善、行政程序和参与机制的民主化、行政救济理论的体系化。 【关键词】行政法学；30年；理论发展 【写作年份】2009年 【正文】 19491979年这30年间，“在我国，行政法这个法律部门除了是一个被人误解的法律部门以外，还是一个被人遗忘的法律部门。”11978年中国共产党第十一届“三中”全会后，国家重

2、心转向现代化和民主法制建设，行政法学科得以复建。19782008年这30年间，我国行政法学初步完成了学科体系建设，建立了比较完善的保护人权的“民告官”行政诉讼制度，初步实现了法治政府的目标。这30年间，我国行政法学经历了许多重大历史事件、产生了一批标志性学术成果、在思想上出现了诸多理论创新，存在的问题亦需总结和反思。 一、行政法基础理论的多元化 “在行政法学研究中，行政法学的理论基础问题是很重要的课题之一，它不仅反映了不同类型行政法学的阶级本质和形成过程的具体历史特点，而且直接影响行政法学的体系结构、主要观点以及整个行政法学的研究和发展方向。”2“一个成熟的学科必然处于一种成熟的理论体系之中。

3、中国行政法学理论体系的成熟程度反映了中国行政法学科本身的成熟程度。”320世纪8090年代，我国行政法调整对象被重新定位，从行政管理法转到监督行政法，开始围绕平衡论、控权论、公共利益本位论、公共权力论、服务论、职责本位论等，展开理论基础大讨论，并且这种学术讨论仍在继续。42003年以来，一些学者体认到了公法对社会建构的脊梁性作用，倡导建立统一的公法学，旨在打破行政法研究的自我封闭现状，超越部门法界限，汲取政治哲学和科学以及宪法学的学术资源，推进公法基础理论和制度、方法论的整体进步。52005年岁末，罗豪才提出公法领域的“软法”现象和问题，主张加强对软法的研究。软法是指由国家机构或者非国家机构制

4、定或者形成的、不具有法律约束力或者司法执法力的行为规范。“软法”理论对传统上以“硬法”为中心的行政法研究范畴和框架构成巨大冲击，软法对公共治理具有独特的功能，对行政法治实践具有特殊意义和启示。6崔卓兰在20072008年提出了行政自制理论，认为在以往的学术研究中，人们总是倾向于在一个对立的语境中来考察和探究行政权的监督与制约问题，然而，行政实践表明行政权运行的另一面相，行政权行使主体具有某种程度的自制能力，行政自制是相对于外部控制而言的一种制约方式。行政自制应予以足够关注的一个新的理论范畴。72008年4月，北京大学宪法与行政法研究中心举办“新概念行政法”研讨会。“新概念行政法”主张对传统行政

5、法进行“扩展”而非“颠覆”；着眼点不是概念而是功能，即行政法如何在行政状况发生本质性变化（从消极到积极）的情况下提供一种新的、能够使公共行政过程合法化的解释框架。8“新概念行政法”实质上吸收了英国的功能主义行政法学、美国的政府管制法学、日本的行政法律关系理论和德国的行政过程论的研究思路和思想，试图超越传统行政法的“主体一行为一责任”的概念体系，建立“面向行政过程的行政法框架”。 二、依法行政和政府法治理论的实践化 法律与行政的分离既是法治国家又是行政法产生的根本标志，法治国家的核心就是以法律约束和控制行政权力。行政法学者极其重视依法行政理论和制度的研究，认为依法行政是依法治国的重要组成部分，为

6、此必须处理好依法行政与市场经济、行政法以及监督机制的各种关系。作为依法治国核心、重点和难点的依法行政，包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律和职权与职责统一等内容。9依法行政的基本要求被凝练为：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一。依法行政、行政法治与法治政府的基本原理之间存在内在的勾连关系，法治政府理论关系到中国命运问题。为实现依法行政，“监督行政行为”也一直被视为中国行政法学的重要而独特的内容之一，“根据我国现状及发展趋势，加强监督行政行为和规范的原则和规范的研究实属必要。”10（P30） 三、部门行政法与政府管制理论的结合 改革之初，我国行政法学非常重视部门行政

7、法的发展，在1998年以前，行政法教科书一直将“部门行政法”作为学科体系的重要组成部分，因为学科体系建设的考虑，部门行政法学受到了削弱，偏重于行政法总论。但是，加强部门行政法学呼声从未停止过。进入21世纪，我国逐渐将部门行政法的发展与政府管制结合起来，其创新成果主要体现在对警察行政法、教育行政法的研究，不仅分析和解释这种特殊的中国行政法现象，而且推进了行政法治理论和制度在不同行政管理领域的应用，并因此丰富了对行政法基础理论、基本原则和方法论的研究。传统行政法学以行政执法和司法为导向，是一种概念法学，考虑到现代行政的复杂性和美国管制法学的发展，我国有越来越多的学者开始关注政府管制、行政决策等现代

8、行政法问题。政府规制理论为现代行政法学提供了一个强有力的分析工具，有助于革新传统行政法的概念架构和学理体系，建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。11 行政法与民法交叉问题是一个特殊的部门行政法问题，涉及的主要内容包括行政规章在民事纠纷中的适用、民事争议的行政化、民事侵权中的行政赔偿责任、行政争议与民事争议案件的关联性及处理程序。尤其是行政争议与民事争议问题，不但困扰着学术界也是困扰司法实践的一大难题。河南省焦作市发生的房屋纠纷“超级马拉松诉讼”，凸现了两种争议在诉讼程序处理上的困境，在研究这个案例的基础上，中国独具特点的民行交叉纠纷解决理论和制度也在发展。1 四、行政法主体理论

9、和行政行为理论的中国思考 除探讨我国行政主体的结构、反思行政授权和委托理论之外，具有公共职能的准政府组织、行业组织和非政府组织的职权和可诉性一直是研究和理论创新的支点。通过解析高等院校出现的各类诉讼案例、中国足球协会、邮政局和村民委员会的法律性质争议，行政法主体理论范式正在被重构，行政法学的研究对象已被扩张，国家行政机关以外的社会公权力组织实施的公行政被纳入现代行政法调整范围。行政主体理论还涉及到特别权力关系理论是否合理和存废的问题，“特别权力关系”是我国沿用大陆法系的一个近代行政法概念，胡建淼认为新中国并不存在特别权力关系理论，不应把已经没落的特别权力关系理论作为法治建设的一个基础，当代中国

10、已没有必要引进这一“过时”的理论。12行政权力的扩张和非政府组织对其成员的规制，使行政相对人问题成为我国行政法学的另一个新课题，初步形成和完成了行政相对人的研究框架，我国学者对行政相对人的法律地位、形成资格和条件、权利内容以及行政相对人对实现行政法律关系及完成行政行为的积极意义、对行政过程的影响等问题，具有某些理论上的创新。 行政行为是“中国行政法研究皇冠上的一个明珠”。13新中国行政法学于1983年首次恢复使用了“行政行为”概念，14（p97）早期对行政行为的研究局限在对某类具体行政行为的概述上。在对抽象行政行为、行政许可、行政强制、行政收费、服务行政和行政行为司法审查进行了深度的反思性、专

11、题性和技术性研究的同时，我国学者对行政行为理论的贡献主要表现在对行政行为组合现象、强制执行行为、非强制行为、行政裁量行为、行政行为效力理论方面。方世荣认为具体行政行为自身的复杂性使之呈现各种组合现象，从微观角度全面了解具体行政行为对于实践中正确认识和掌握具体行政行为及其法律效力十分重要。胡建淼从范畴层面重新梳理了21对行政行为概念和类型。江必新提出了“统一行政行为”概念。2在高度计划体制结束和福利时代来临后，强制是行政权的唯一特征的结论受到挑战，非强制手段受到重视。但是，非强制行政行为仍是一个新范畴，一些重大理论分歧尚未得到充分解决。在“民生”背景下，学者们对给付行政的研究具有我国社会制度和文

12、化的独特性，认为给付行政就是政府通过受益性行政活动，积极地提高、增进公民福利的公行政活动。 行政法律规范在我国具有特殊性。崔卓兰认为行政规章在现代立法和生活中具有重要地位，应运用实证法学的研究方法和管制经济学的分析方法，系统地描述和分析行政规章的概念、类型、性质、制定权的合法性、立法裁量权模式、权利和权力配置、逻辑结构、程序设置、瑕疵成因诊断、监督机理和机制、民事法源地位；叶必丰、周佑勇认为行政规范性文件包括创制性行政规范、解释性行政规范、指导性行政规范。朱芒认为“行政规定是个不可回避的法律和法学问题”，由于现代国家发展对行政的需要，不具有法律规范外形的行政规则事实上已经突破了传统的范围而深入

13、到行政的全部领域。朱芒通过与日本行政规则及其外部化的对比研究，指出只有对行政规定所产生的现实功能进行整理，才能建立起相关的行政规定约束制度。刘松山则从规范和实务角度分析了行政规范性文件的概念、违法及其成因、制定者责任、公务员执法等问题。3我国早期的行政立法研究成果局限于行政立法的性质和体制、授权立法、立法程序和监督等内容。立法法颁布后，立法中存在的问题并没有解决。周汉华最早提出了“该不该立法”这一问题，认为应该明确政府是否应该对市场进行干预，对哪些领域进行干预和干预的程度、范围与成本。不断有学者主张将成本效益分析方法引入到行政立法之中，借助经济分析方法来评估行政立法决策的合理性。4目前，成本效

14、益经济分析已经被引入中国政府决策和立法制订领域。 五、行政程序和参与机制理论的民主意义 20世纪90年代以来，行政程序及其法典化一直是我国行政法研究的热点和重点，学者们期望通过行政程序法典限制权力，保障行政效率。我国学术论述或者有关立法，通常将行政程序界定为行政机关行使行政职权，做出行政行为的步骤、顺序、方式、形式和时限，后来开始从民主视角看待行政程序，认为行政程序是指行政行为做出的对话和沟通的动态机制，核心是做出行政决定和公共决策的透明性和参与性。在行政程序法制化方面，我国开创了“先地方后中央”的模式，认为正当行政程序必须具备基本的要素和符合公认的基本原则，包括合法、平等对待和非歧视、公开和

15、透明、公正和公平、参与性、高效便民和信赖保护原则。尤其主张重视违反行政程序问题。违反行政程序的判断标准，要看违反的是强制性还是任意性程序（指导性程序）、内部还是外部程序、主要还是次要程序。15（P1622；P200203）行政处罚法中的处罚不成立、无效、撤销制度，体现了我国学者坚持严格程序、否认程序补正的理论主张。 公众参与既是有序的政治参与的重要组成部分，也是行政程序的重要内容。学者们对行政过程中的利益表达、意见沟通和整合、专家和大众在立法中的角色、城市规划听证和价格制定听证中的信息不对称及其解决思路、听证笔录的法律地位等问题进行了富有特色的探讨，推动了行政处罚法、价格法、立法法、行政许可法

16、、环境影响评价法中的公众参与制度的确立。公众参与和行政过程的基本理论实际上是行政民主理论的深化和具体化。5行政救济理论的体系化 行政行为可诉性、行政诉讼受案范围、原告资格、被告资格，具有内在关联性，一直是我国行政诉讼法的研究主题，也因为中国宪政之下的法院审查制度不健全，这些问题亦成为行政诉讼法的难点问题。学者们集中探讨了行政法规、规章、规范性文件、非强制行政行为、行政事实行为、事故认定行为、技术认定行为、证明行为、给付行政行为、学校等公共组织的处分行为的可诉性，即哪些事项属于受案范围；利害关系人的原告资格、公益诉讼的原告资格、行政主体的原告资格、行政附带民事诉讼的资格；村民委员会、学校、体育组

17、织等的被告资格等问题。在行政诉讼法制订、修订时，学者们关于受案范围和原告资格的建议被吸收，使我国行政诉讼受案范围不再是单纯的列举式，扩大了保护公民权利的法院审查范围。最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释之第1218条确立了具有中国特色的行政诉讼原告资格制度，将“有法律上利害关系”作为受案标准，并且规定联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方、股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等，在满足一定条件后也有原告资格，明显与国外的行政诉讼原告资格理论和制度不同。 我国当前的纠纷与救济不利形成反差，因此信访制度的功能、行政复议的司法化以及法院在权利救济中的地位

18、被重新加以阐释。我国的行政复议被界定为行政机关自我纠错的一种监督机制，很多学者主张将行政复议司法化，认为这是行政复议走出困境的必然选择。16（P321）还有学者主张将信访制度作为一项特殊的行政救济制度加以完善，认为信访制度在中国还有相当的生命力。通过北京科技大学学生田永请求颁发毕业证、学位证案，以及北京大学刘燕文请求颁发博士学位案、长春亚泰足球俱乐部诉中国足球协会案、最高人民法院公报上“典型案例”的研究，中国特色行政案例指导制度的理论逐渐成熟。6 我国行政法学发展的30年历史经验告诉我们：行政法学与人民需求是分不开的，社会变革与行政法学、行政法治的发展密不可分；行政法学应该坚持学术独立、学科独

19、立、学科体系化、方法论现代化的发展方向，应该坚持以控制行政权力、保障人权为核心，并以其为着力点来完善行政法学的理论体系和行政法律制度建设，以此推进法治政府的实现、保护人权。 【作者简介】 于立深（1969），男，黑龙江讷河人，法学博士，吉林大学法学院副教授。 【注释】 1参见王贵松主编：行政与民事争议交织的难题焦作房产纠纷案的反思与展开，法律出版社2005年版；2E振宇：试论行政争议与民事争议的交织及其处理，中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：行政执法与行政审判（总第15集），法律出版社2005年版；何海波：行政行为对民事审判的拘束力，中国法学2008年第2期。 2参见方世荣：具体行政行为

20、的组合现象简析，法商研究1996年第1期；方世荣：论具体行政行为，武汉大学出版社1996年版；胡建淼主编：行政行为基本范畴研究，浙江大学出版社2005年版；江必新、李春燕：统一行政行为概念的必要性及其路径选择，法律适用2006年第12期。 3参见崔卓兰、于立深：行政规章研究，吉林人民出版社2002年版；叶必丰、周佑勇：行政规范研究，法律出版社2002年版；朱芒：论行政规定的性质从行政规范体系角度的定位，中国法学2003年第1期；刘松山：违法行政规范性文件之责任研究，中国民主法制出版社2007年版。 4参见周汉华：变法模式与中国立法法，中国社会科学2000年第1期；于立深：成本效益分析方法在行政

21、法上的运用以（行政许可法）第20、21条为例，公法研究第四卷，中国政法大学出版社2005年版；席涛：美国管制：从命令一控制到成本一收益分析，中国社会科学出版社2006版。 5参见王锡锌、章永乐：专家、大众与知识的运用行政规则制定过程的一个分析框架，中国社会科学2003年第3期；姜明安：公众参与与行政法治，中国法学2004年第2期；姜明安：信息化、全球化背景下的公众参与，法商研究2004年第3期；朱芒：论我国目前公众参与的制度空间，中国法学2004年第3期；杨建顺：行政立法过程的民主参与和利益表达，法商研究2004年第4期；叶必丰：价格听证中的信息不对称及其解决思路，上海交通大学学报（哲社版）2

22、004年第3期；江必新：公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战，中国法学2005年第6期；王锡锌：公众参与和行政过程一个理念和制度分析的框架，中国民主法制出版社2007年版。 6参见马怀德：行政法制度建构与判例研究，中国政法大学出版社2000年版；赵正群：行政判例研究，法学研究2003年第1期；江必新：司法解释对行政法学理论的发展，中国法学2001年第4期；章剑生：作为行政法上非正式法源的“典型案件”，浙江大学学报（人文社会科学版）2007年第3期；余凌云：法院如何发展行政法，中国社会科学2008年第1期。 【参考文献】 1张尚一个被误解和被遗忘的法律部门（J）人大研究，2002，（4） 2应松

23、年，朱维究，方彦行政法学理论基础问题初探（J）政法论坛，1983，（4） 3胡建淼中国行政法学理论体系的模式及评判（J）中国法学，1997，（1） 4杨海坤，章志远关于我国行政法理论基础问题的对话（J）河南省政法管理干部学院学报，2004，（4） 5罗豪才，宋功德认真对待软法（J）中国法学，2006，（2） 6袁曙宏论建立统一的公法学（J）中国法学，2003，（5） 7崔卓兰，刘福元行政自制探索行政法理论视野之拓展（J）法制与社会发展，2008，（3） 8田飞龙，郑春燕整理“新概念行政法”的尝试一次学术更新的预备会议（EB/OL）http：/www publiclawcn/article/De

24、tailsasp？NewsId2248 classid2 classname理论前沿，20080818 9应松年依法行政论纲（J）中国法学，1997，（1） 10罗豪才，应松年行政法学（M）北京：中国政法大学出版社，1989 11朱新力，宋华琳现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起（J）法律科学，2005，（5） 12胡建淼“特别权力关系”理论与中国的行政立法（J）中国法学，2005，（5） 13应松年，何海波行政法学的新面相：20052006年行政法学研究述评（J）中国法学，2007，（1） 14法学教材编辑部行政法概要编写组行政法概要（M）北京：法律出版社，1983 15章剑生行政程序法原理（M）北京：中国政法大学出版社，1993 16周汉华主编行政复议司法化：理论、实践与改革（M）北京：北京大学出版社，2005