论德日经济法理论演进及启示.doc

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1、论德日经济法理论演进及启示文章来源 毕业论文网  欢迎浏览YJBYS求职网，下面是由小编为你收集整理的关于论德日经济法理论演进及启示的法学毕业论文，希望可以帮助到你!摘 要：经济法理论研究是我国法学研究重要领域，在我国已成功加入世界贸易组织及社会主义市场经济继续深入的情况下，经济法理论研究亟需转型，应由一贯的功能论摆脱出来。考察德国和日本经济法理论学说之演变，无疑有助于这一进程。笔者通过德、日经济法理论学说之演进，说明当前经济法理论已趋于实务化，特别是德国的经济宪法和经济行政法角度对经济法研究，是十分值得我国借鉴和发展的。关键词：经济法;学说;演进;启示1.问题的提出以美国1890年

2、谢尔曼反托拉斯法为标志，作为国家干预之法的经济法已有百年历史，相应经济法理论研究从20世纪20年代开始也有80多年的进程。特别是德国和日本，其经济立法之丰富，经济法理论之研究之兴盛，实为西方他国难能所及。许多学者认为，经济立法和经济法理论为德国和日本从后进国成为先进国，从战败国一跃成为世界经济大国，做出了应有的贡献。但是从现有掌握的资料来看，德国经济法理论研究新见解在进入90年代后已甚少见，日本经济法理论研究显然也不如80年代红火。这是为什么?我们知道，现在日本经济出现了大问题，从80年代以来一直处于停滞状态，而德国经济并没有出现这样的经济结构问题。这与两个国家不同经济法认识是否有关系?我国已

3、成功加入世界贸易组织，社会主义市场经济必然进一步深入发展。在这样的经济背景下，我国经济法理论研究应向何处发展，是经济法理论界必须直面的课题。他山之玉，可以攻，现我们将外国特别是德国和日本经济法理论演进作一简单介绍，也许有助于我国经济法理论之研究，特别是有助于我国经济体制改革的深化。2.德日经济法理论之演进学界公认，现代经济法产生的标志是美国1890年的谢尔曼反托拉斯法，但经济法理论的产生并发展却在德国，日本继承并进一步发展了经济法理论。根据德、日经济法理论和学说产生、发展的轨迹，我们可以大致分为三个阶段，即现代经济法产生初期至二战结束前的经济法理论学说(1890—1945)、二战后

4、至80年代的经济法理论学说、90年代以来的经济法理论和学说。2.1.现代经济法产生后至二战期间现代经济法理论学说德国在学术上开始使用“经济法”一词是在第一次世界大战前后。一战结束后，Hedemann教授在1917年于耶那大学建立的“大经济法律考察研究所”改名为“经济法研究所”。他经年开设经济法课程，编著经济法通迅半年刊，并撰写学术著作。日本学者孙田秀春1924年的著作劳动法总论中专门有劳动法与经济法的关系一文，对德国经济法研究作了介绍，日本经济法理论研究从此开始。这个时期德国和日本的经济法学说主要有以下几种：(1)德国A.

5、世界观说：这是Hedemann的学说，他认为，以具有现代法特征，并渗透于现代法的经济精神为基调之法为经济法。他自称此说为世界观说。正如18世纪中以“自然”为该时代的基调一样，在现代则以“经济性”作为时代的基调，而以此经济性为特征的法为经济法。这种学说较为抽象，它强调现代经济法是具有现代法特征的法，而所谓现代法是以经济性为基调的。作为最早研究经济法理论的学者之一，Hedemann以极为抽象但十分准确的“经济性”紧紧把握住了现代经济法的精神。B.集成说：该学说的代表是Nussbaum，他认为，凡是以直接影响国民经济为目的规范的

6、总体就是经济法。因而，间接影响到国民经济的法律，如财政法，以及只以个人生活为对象的法律，如民法，则应排除于经济法之外。这一学说其实是把德国第一次世界大战期间以及战后出现的新法律现象，用“经济法”的综合概念来对待的。但它也正确地认识到了现代经济法中国家对国民经济的干预性，试图将这些新的法律现象加以组合。C.组织经济说：这是Goldschmidt所倡导的学说。他认为，经济法是“组织经济固有之法”，而所谓“组织经济”是以改进生产为目的而规制的交易经济和共同经济。这种学说影响甚大。显然，Goldschmidt真正把握住了现代经济法

7、的真谛-由国家通过法律来组织社会经济。而且更重要的是，他还主张把社会学方法和经济政策的观点加以结合起来把握经济法，这种认识将对经济法的认识向前推进了一步，使得经济法与传统民商法区分开来。D.企业法说：这是Kaskel的学说。他认为，经济法是关于经济企业者的法，但关于经济企业者的法并不全是经济法，只有规制“企业管理或完成经济企业者的事业而产生的关系，才是经济法的对象，所以，劳动法和商法不是经济法。他的这一见解，由Haussmann作了进一步的发展。后者认为，正如商业活动领域限定传统商法的特定素材一样，今日的经济活动力的重点不仅限于商业，而且也表现在生产、加工、银行和金融等各个方面，这

8、种企业活动的法律，要求与商业企业活动的法律具有同等的资格。企业法说强调了国家对社会经济基本主体的企业活动的规制，这是符合社会经济现状的，特别是符合现代经济中企业发展现状，因而看到了国家与企业的现代经济关系。E.方法论说：该学说是以社会学方法来研究经济法的，如Rumpf认为，以对法律领域中经济的客观实际部分所作的法学上的全面探讨，理解为经济法的研究，企图从这一论点出发，来建立综合民法和商法的经济法的基础，并使这样的私人经济法与公共甚至国家经济法既对立，又在整个法学体系中使二者处于统一综合的地位。Geiler也认为，经济法无非是在有关经济生活的法律领域中，适用法学研究的社会学方法而已。方法论说尽管

9、只是从法学方法上来看待新兴的经济法的，但这种学说无疑以一种高屋建瓴之势剖析了新兴之经济法为什么以及如何注重社会目的、作用和效果，以实现社会不同利益的整合，达到社会利益之协调的。它使得人们能够首先从社会之意义上把握经济法，而非部门意义中寻求经济法之要义。F.机能说：该学说是基于法律的机能，并以经济统制为经济法中心概念的认识。如F·Bohm主张作为经济法的中心概念，必须考虑到国家统制经济和特定经济政策意义上的经济秩序以及有关的经济制度。Heamerle主张以国家统制经济特有的法律为经济法。他认为经济法是国家有计划地对经济加以组织和管理之法，并认为经济活动因受国家决策方针的拘束，而逐渐

10、失去自主性。机能说强调了国家通过经济法对经济的统制功能，看到了经济法在现代社会中以国家之强力进行新的利益分配的工具性价值，虽然它过于注重了经济法中国家的力量，但也无疑准确认识到了经济法特有的经济统制作用。G.协调公私法冲突说：这是Klaussing提出的学说。他指出，经济法是涉及受企业组织及其经营活动影响的有关企业经营的法律规范总和。这些企业早在19世纪就受商法调整了，现在理论家则试图确定一种新的经济规范来撞击旧的规范。这两种体系正在你争我夺，但至今不仅没有人承认新的规范体系占有统治地位，而且新旧两者的结合也没有出现。因此经济法的任务在于试图找到自治规则和国家调控规则这两者冲突的协调和结合。这

11、种学说基于公私法理论而认为经济法试图调和二者围绕企业组织和经营活动发生的冲突，其实质是认识到了经济法与传统私法的紧密联系，因而如何通过二者的协调达到企业经营在公与私上都更好的效果。(2)日本日本学者将德国经济法理论引进日本以后到二战结束，基本上是照搬德国的学说和认识，自己的独特看法基本上还没有。2.2.二战后至80年代的经济法理论学说二战后到80年代是世界各国经济立法大发展和成熟的时期。所谓大发展是指这个时期各个国家的经济立法特别是德、日、法等在经济调控和微观规制上全面展开，并因此带动广大发展中国家相继仿效;所谓成熟是指这个时期的经济立法逐步走向理性，而不是简单地越多越好，即由量变转为质变。相

12、应地，经济法理论的研究也逐步走向成熟和理性。(1)德国A.冲突法说：ErnstRudolfHuber认为，经济法是调整经济活动主体，即企业家与劳工，在经济活动中的自由与受拘束之间的冲突的特别法。其特征为个人自由与团体或国家对其所为拘束间的冲突。他将经济法的内容体系分为：经济私法，其内容涉及企业法及私法自治原则;经济行政法，内容涉及国家机关对私经济秩序的管理、干预和引导，以及国家自为经济活动的公营事业;经济刑法，关系对违反经济法的刑事惩罚;经济基本体制法，关系对经济秩序与经济体系(市场经济、管理与引导之经济、国家直接支配之经济或混合体系等)，所作的基本决定。GerhardRauschenbach

13、也认为，经济法是一种冲突法，它以国家行政措施之干预，追求公共的整体利益和社会协和为目标。他强调了经济法与民商法及劳工法的区别，但认为同宪法及行政法有密切关系。他认为经济法的内容包括四部分：经济基本体制形态，经济法中的基本权利及国家经济活动;国家经济机关的组织，各种职业公会和私法上的经济团体;卡特尔法;经济引导与经济监督。这种学说是对二战结束前协调公私法冲突说的发展，其发展表现在它们认为经济法协调公私冲突已不限于企业，还包括劳工。而且更重要的，他们开始将经济法与民商法和劳动法区分开来，认识到了经济法与宪法和行政法的紧密联系，因而比较好地处理了经济法与现行法律体系和法律实践相衔接的问题。B.机能说

14、：Nipperdey认为，经济法系以保障和促进经济发挥其适当机能为目的的公法和私法。其体系安排应顾及传统的法学分类，因此他将经济法的内容分为：经济基本体制法;经济私法，规定私人企业的组织形态、私人企业财产法、企业与企业及其顾客之间的关系;经济行政法，规定国家监督、保护、引导、管理和影响经济的法律措施，以及国家自为经济活动的公营事业;经济刑法;经济诉讼法，规定对有关经济法上争端的诉讼问题;国际经济法。这种学说是一种综合经济法说，但其强调了通过公私法的协同和整体性，以促进国家经济的共同发展，因此该学说把握住了现代经济法的“经济性”精神。C.经济总体关系说：WelterSch

15、midt-Rimpler认为，经济法的任务在于探求总体经济的运行，在怎样的范围内经由自治自决还是公权决定，能达成一正确合理的秩序，以实现法追求正义的价值。所以，凡对经济的形成具有作用的法律规范，不论其系自治自决或公权决定的规定，皆为经济法。但这些法律规范应涉及总体经济的运行，不能仅是个人经济关系的规范，借此以同民商法相区别。他认为经济形成的形态分为竞争秩序与国家引导管理两种。因此经济法的内容有：竞争秩序的法规;国家引导与管理的法规，包括经济机构组织与措施方法的规定。其中引导与管理措施又可分为对企业等的直接管理和通过关税与捐税、公开市场操作等由其它国家机关调节市场供需、金融货币经济辅助等措施间接

16、引导和影响经济活动。经济总体关系说一方面准确认识到了经济法的任务，即如何解决私法自治和公权规制以形成合理经济秩序;一方面则为经济法的内容作了合理界定。该学说可谓在现代经济法的精神和实体上都十分成熟。D.经济协调法说：这是WalterR Schluep的看法，他认为，经济法是经济协调法。它将政治所决定的经济协调模式(自由竞争、国家统筹管理的计划经济或两者的混合)予以法律规范化。他认为经济法体系包括经济基本体制法和协调法，并认为经济基本体制法是制定经济协调体系的法律规范的总称。宪法中规定有使一定协调模式制度化的任务，经济法应使此任务得以具体实现。此外还有一些在宪法中未明确规定的协调模式。该经济协调

17、法说紧紧抓住了经济法是“政治所决定的经济协调模式的法律规范化”这一关键点。这一看法是以前观点所没有的，以前的观点虽然都看到了经济法的国家对经济促进、协调、组织等作用，但它们都有意无意地忽略了经济法从整体上讲其实更是一种政治行为的法律化，因而经济法是和宪法、行政法所不能截然分开的。E.经济指导管理法说：GerdRinck认为，经济法系以追求总体经济的正确性及社会的正义为目的，而对独立的营业活动加以引导、辅助或限制的法律及国家措施的体系。简言之，经济法是经济指导与管理法。他强调不宜将企业法纳入经济法体系。具体来说，经济法内容体系包括：经济基本体制法;经济指导与管理措施;各个

18、别经济行业之秩序;职业公会及经济团体;反不正当竞争法;反限制竞争法。F.经济政策工具说：ErnstSteindorff认为，经济法系追求正义，并为实现总体经济的公共目的而作为调整经济活动的工具的公法与私法。经济法以其作为经济政策的工具，并且是一种带有调整作用的工具为特色。他将经济法的内容分为：经济与宪法;国际间的联系;企业;卡特尔法;不正当竞争;公营企业;社会保护与经济监督;劳工法与经济法;经济之调整;具有特定目的之调整以及能源法。Wiethoelter也从政策角度表述了经济法。他认为，经济法是立足于解决大量没有解决的问题的一个出发点，而解决这些问题是共同经济本身所应承担的义务。经济法是一种缺

19、少政治本性的政策性法律，它的存在不得不考虑社会和经济政策的措施。G.FritzRittner之说：他认为，规定经济运行的法律规范，不论其系公法还是私法性质，皆同其他已存在的法域有不可分离的关联，因此不可能给经济法下一个明确的定义。经济法概念仅可简单描述为所有对经济加以形成及对经济的运行加以规定的法律规范的关联结合。他不怀疑经济法是一个独立法领域。他强调经济法不仅仅具有经济政策的工具性质，也不能使经济法成为行政法的特别领域，而沦为经济行政法。认为经济与社会关系的形成主要依靠个人和私法自治，因此，维持和保障此种形成作用的法律规范，即卡特尔法，才是经济法的基本和主要内容;而国家以行政措施对经济所为之

20、引导与管理，仅扮演补充角色而已。(2)日本A.与市民法对比来理解经济法的见解：这种学说由福光家庆所提。他认为，“近代所有权法”(市民法)的体系和品格是针对近代法而言，其妥当性虽然应给予肯定，但适应社会经济的变迁，作为其反省形态的“社会所有权法”的体系和品格，业已超出近代法的体系，累积成为新的“经济的法”。B.将约束和统制列为经济法中心概念的见解：如高田认为经济法是从国民经济整体立场来约束经济之法;而丹宗昭信则认为经济法是“国家统制或规制市场支配之法”。这里所说的“市场支配”是

21、指限制自由竞争的状况，并认为，国家为了维持竞争秩序而介入市场的法就是本来意义的经济法。C.“作为维持垄断阶段中资本主义经济体制的经济政策立法”的见解：这是今村成和教授的看法。他认为，经济法是“以依靠政府的力量支持因垄断发展而失去自主性的资本主义经济体制为目的的法律之整体”。另外宫坂富之付教授也认为，经济法是“反映在国家垄断资本主义阶段，以国家介入经济，维护资本主义经济体制为目的的经济政策的法律之整体”。D.经济法是以“经济性从属关系”为前提的见解：如正田认为，经济法是“规制以垄断资本主义

22、阶段固有的垄断为中心的经济从属关系的法”。并认为，经济法是由“通过规制经济支配者的活动，在经济的从属关系上，限制其进行恣意的活动，或处于支配地位的经济主体任意进行交易”的经济规制法，和“以反映允许经济从属者为了提高经济地位而结成的经济关系为中心的法制”的经济关系法这两个部分组成的。E.国家干预与协调的见解：这是金泽良雄的观点。他认为，“经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律。也就是主要为了以社会协调的方式来解决有关经济循环所产生的矛盾和困难(通过市民法进行的自动调节作用的局限)的法律。换句话说，经济法也就是在资本主义

23、社会，为了以‘国家之手’(代替‘无形之手’来满足各种经济性的，即社会协调性要求而制定之法。”2.3.20世纪90年代以来德日经济法理论发展20世纪90年代是经济法理论研究的一个分水岭，这时的经济法研究已经明显地少了过去那种学说缤彩纷呈的局面，代之而起的是更多研究经济法实务和经济部门法的理论。从笔者所掌握的资料来看，进入90年代以来，德国学者更多的是从经济宪法和经济行政法角度或者经济政策角度研究经济法问题 .人们不再试图突破传统公私法划分而创造一种至少与公私法并列的“经济法”，而是力争在现有法学体系内和司法体系中

24、去论证经济法的地位和性质。对此，有学者认为这是由于德国加入欧盟和世贸，而使更多学者关注欧洲经济法和国际经济法之缘故。这种看法是值得商榷的。显然，人们不可能仅仅因为出现新的经济法现象而抛弃仍然起到重大作用的旧经济法现象。笔者认为，这是由经济法的性格使然，而非其他原因。日本进入90年代以来，其经济法理论之研究主要集中在以反垄断为核心来论证经济法的范围，如根岸哲、杉浦市郎编的经济法(法律文化社1996年版)、江上熏的经济法·反垄断法概论(税务经理协会1992年第7版)等著作。有的学者还从经济行政法角度对经济法重新认识，如佐藤英善的经济行政法-经济政策形成及政府介入的方法(成文堂1990

25、年版)。可以说，这时日本的经济法研究同90年代以前已发生重大变化，特别是金泽良雄说已逐渐失去其存在根基。3.德日经济法理论演进评述及启示从以上德、日经济法理论演进史可以看出，它们的经济法理论学说研究经过了一个萌芽、产生、发展、兴盛和平静的过程，这个过程也是西方经济特别是崇尚国家主义的德国和日本由赶超经济到战争经济，从复兴经济到兴盛成熟经济(德国)甚至停滞经济(日本)的过程。在现代经济法产生至二战期间，德、日经济法理论还处于探索阶段，因而显得还不成熟，还显得有些感性，如集成说、还只是看到了经济法中国家对经济生活的直接影响;即使是机能说也只是看到了经济法的表面现象-经济管制。但尽管如此，这时它们的

26、经济法理论探讨仍然是极为丰富的，并已基本上把握住了经济法的方法、功能等。在二战结束后至20世纪80年代期间，德国经济法理论的发展已突破了以前经济法研究的感性认识而愈加理性化并趋于成熟和稳定。这主要体现为以下几点：第一，已明确将经济法与民商法和劳动法加以区分开来，从而使经济法能够摆脱同样涉及经济活动的民商法和劳动法的影响，而成为自为的一极。第二，看到了经济法与经济体制与政治的密切关系，认识到了经济法中政治的因素和影响，如政策说、经济指导管理说等。第三，确立了竞争法在经济法中的核心地位，由此使得经济法与传统民商法有了一个十分恰当的衔接点，而且使得经济法对经济的干预或者说管理有了一个张缩基点。因此经

27、济法成为了既与政治具有紧密联系，又是一个法律性十分强的东西，它必须遵守法律的基本原理和构成。而在日本的这个时期，其经济法理论研究的成绩也是巨大的，显然这和日本通过大量经济立法推动了日本经济奇迹的出现有关。但可以看到，日本经济法理论的研究视角主要集中在国家对经济的规制和协调、干预方面，也就是说，日本经济法理论这时特别强调的是国家力量的巨大，但在它与民商法的关系上并没有真知酌见。特别是，这个时期金泽良雄说在日本基本上占据主导地位 .而金泽良雄说的核心思想是强化国家主义，强化国家对国民经济的全面干预，以“代替‘无形之手’”。这种观点一方面强化了国家的权

28、威，一方面则弱化了企业和个体的创造力和自由精神，以至于市场经济中应有的自由企业体制没能真正建立起来。进入90年代，德国经济法研究更加成熟，经济法学界基本上围绕国家与经济的关系来研究认识经济法，从而将经济法的研究引入到经济宪法和经济行政法上。将经济法研究引入到经济宪法和经济行政法并非意味着经济法理论的消灭，而是经济法理论的自然升华。这是因为，经济法作为国家经济干预之法，首先必然要求国家通过相应宪法确立国家经济干预权限，确立国家和政府能不能干预及干预的度，宪法中所规定的公民基本经济权利，如财产权、营业自由权等都成为经济宪法基本内容，而国家和政府必须尊重这些公民最基本的权利。其次，经济法作为国家经济

29、干预之法，就必然意味着国家和政府的力量对经济和市场凡体的管理，这显然要求经济法必须遵守行政法的基本原则和要求。现代行政法所确立的依法行政原则，是经济法基本的原则和原理。德国法学界如此之探讨经济法，有效地解决了经济法能不能干预和如何干预的量，事实上也就是自由竞争和国家调控的关系，并因此真正实现了国家与个体的互功。事实上，德国经济法理论研究特别是二战后，一直没有忽视作为国家干预之法的经济法与个体自由之法的民商法的关系，正是在此理论指导下，其经济立法和实践特别注意在发挥国家的力量，充分尊重和发挥企业、个人的主动性和创造性，国家只是为企业和个人提供一个自由而合理又合理发展的空间。日本经济法理论研究在这

30、个时期也开始充分重视经济法中国家与个体自由的关系，金泽良雄说不再有市场，反垄断法成为经济法的研究中心，行政程度成为经济法研究的重要内容。这表明，日本经济法研究业已走出以法论法的研究时代，经济法的研究必须同时研究国家与个体经济的关系，确立基础与补充的关系。总之，我们要看到，在德、日经济法理论学说演进过程中，恐怕没人否认经济法的作用—国家通过经济法有力地推动了其经济的复苏和前进。但是，经济法毕竟是国家经济干预的工具，而工具则意味着运用得当与否。从德国经济法发达史中可以看到，德国经济法之运用是比较恰当的，相应之经济法理论之研究一再强调了经济法与民商法的关系，民商法为基础法，经济法则为补充

31、法。为保证或实现经济法之补充作用，其经济法研究最终框架在经济宪法和经济行政法之内—以宪政约束政府经济行为，以严格依法行政来保证政府经济行为之合法性与合理性。日本经济法也曾十分成功地运用了经济法，相应之经济法理论也确实为日本经济之复兴起到了应有的指导作用—全面干预、整体推进、迅速拔高、政府参做的尽量做。但是当进入80年代中后期，日本经济就开始出现了长期的停滞，日本经济法理论界也由此开始反思其以往的全面经济干预的理论，开始理性地对待经济法中的竞争法和经济行政法，以期能够在现有法学体系和司法框架内解决经济法到底应该做什么，能够做什么以及怎样做这些的问题。也许，这是日本经济终究

32、要再次复苏的前兆。4.我国经济法理论研究展望—代结语我国经济法理论研究自80年代改革以来取得了巨大的成绩，特别是90年度确立社会主义市场经济体制以来，经济法理论研究可谓更上一层楼。但综观林林立立的众经济学说，无一不是从功能角度论述经济法如何如何的。从功能角度看，经济法显然国家干预之法，是国家调节经济之法或管理经济之法等，但功能论只能看到研究对象—经济法在干什么，而如何很好发挥其功能并避免其负面作用，则是功能论难以解决的。日本经济法学说研究演进史告诉我们，一味强调国家经济干预、组织、管理，是一种政治学研究经济法方法，而并非真正法学研究方法。法学研究方法的出发点首先是相应权利、义务体系的建立。当涉及国家与个人之间的关系时，首先必须考虑到相应宪法确立相关关系，以达到权利与权力的平衡;其次是如何规范国家和政府的行为，这显然是行政法原理的涵盖之下。德国经济法理论所确立的经济宪法和经济行政法理论，是十分值得我国经济法理论界借鉴的。如果说，日本经济法研究为我们提供了反面教训，德国经济法演进则为我们提供了正面的经验。