论经济法与商法的关系毕业论文.doc

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1、黑龙江大学成人教育经济法专业本科毕 业 论 文题 目：论经济法与商法的关系作 者： 所在单位：大庆师范学院指导教师： 黑 龙 江 大 学2013年5月4日目录摘要1前言1一、经济法与商法的历史1（一）经济法简史1（二）商法简史2二、经济法与商法的区别3（一）商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同3（二）商法和经济法调整对象的内容不同4（三）商法和经济法的作用内容和作用基点不同4三、在全球金融危机下看两者关系4（一）经济法对全球金融危机的影响4（二）商法对全球金融危机的影响5（三）金融危机产生的深层原因5（四）面对全球金融危机的对策6四、商法与经济法之间的关系8（一）从经济法与商法的历史发展

2、轨迹看两者的关系8（二）从经济法与商法的调整对象看两者的关系9结论11参考文献12论经济法与商法的关系摘要:商法作为市场经济的基础法 ,经济法作为独立的法律部门 ,两者构成互补的有机的市场经济法律体系的理论正为更多学者所接受。两者在立法体系上互相关联、交叉和互相适用。理清两者之间的关系和各自在法律体系中的地位 ,不但有助于经济法自身基础理论的完善 ,而且对我国经济法与民法各自功能的充分发挥尤其具有现实意义。在一个国家的法律体系中，如何把握经济法与商法的关系，确立商法与经济法的地位，是二十世纪以来法律理论中作为重要和基础的之一，这一问题集中表明了经济法和商法的价值，决定着商法和商法在整个法律体系

3、中的前途和命运。本文通过对经济法与商法的关系进行分析,认为两者是交叉关系。商法是对市场经济中权利的初始界定,是国家建立和维持市场经济之法,或称市场机制之法,而经济法是对权利的重新界定,是国家干预市场经济之民法确立市场自有制度,经济法则确立政府干预制度。关键词:经济法 商法 关系前言商法和经济法作为规范市场经济交易和经济运行的重要法律部门，是社会主义市场经济良性发展的保障。但是经济法与商法的关系是存有争议的，二者关系是法学界倍受关注和争议的话题之一。充分认识经济法与商法的差异性和共同性，对于健全我国市场经济制度，推进社会主义市场经济健康、高效发展具有重要意义。一、经济法与商法的历史（一）经济法简

4、史“经济法”一词最早是于1775年法国空想主义者摩莱里在其名著自然法典中提出的。在该书第四篇，作者勾勒了一幅“合乎自然意图的法制蓝本”，其中的第二部分题为“分配法或经济法”，共十二条。1从所含条文的内容看，作者指出的“分配法或经济法”，指出在作者所设想的未来理想的公有制社会中，用以“调整自然产品或人工产品的分配”的法律规定。1842年，另一位法国空想主义者德萨米出版了公有法典一书。德萨米在一定意义上接受了摩莱里的思想，但德萨米的“经济法”涉及范围是各种经济法的法律制度，而不是今天人们所特指的调整某一社会经济关系的经济法。1865年，法国思想家蒲鲁东在其名著工人阶级的政治能力一书中也使用了“经济

5、法”这一概念。蒲鲁东认为，法律应该通过“普遍和解”的途径解决现实社会生活中的矛盾。但是不改组社会，“普遍和解”就无法实现，而且，构成新社会组织的基础就是“经济法”。2因此，社会组织将建立在“作为政治和民法之补充和必然结果的经济法”的基础之上。应当说，蒲鲁东已经准确的把握到了“经济法”的一些本质属性。从往后的经济法来看，经济法产生的目的之一就是矫正市场的第一次分配，因而计划法、财政法成为经济法体系的重要构成要素，它们的宗旨是对社会资源或社会财富进行第二次分配，从这方面来说经济法确实就是一种分配法。现代意义上的经济法产生于第一次世界大战前后的德国，当时德国颁布了一系列法律对社会经济进行干预，如19

6、19年颁布的煤炭经济法、碳酸钾经济法等等。它们既不同于民法，也不同于行政法，于是学者把它们命名为“经济法”。自此，经济法这一概念首先在德国流行，继而在世界各地传播。但是，德国学者对经济法的观点并不统一，法学界以这些观点的核心内容为依据，将他们的学说总结为：集成说、对象说 、世界观说、方法论说、机能说等3。日本经济法学说受德国经济法学说的影响较大。但二战以后，日本经济法推陈出新，制订了一系列经济市场化和民主化得法律。日本的经济法学说可分为不以垄断禁止法为核心的经济法学说和以垄断禁止法为核心的经济法学说。如金泽说和高田说，他们认为经济法的核心是社会调节法和宏观调控法；如正田说、丹宗说和今村说等，他

7、们认为经济法的核心是垄断禁止法。苏联经济法研究起步较早，但受国家政治风云变幻和经济体制改革的影响，几起几落，也先后出现过几种有代表性的经济法学说，主要有：经济行政法学说、大经济法学说、纵横经济法学说、综合部门法学说4。（二）商法简史商法在历史上是一个古老的概念。早在中世纪,在地中海、西欧和北欧地区,随着航海、贸易、殖民主义的发展,在一些城邦国家,商人阶级已成为一个独立的社会集团。他们成立各种商人基尔特行会,组织自己的法庭,选举自己的裁判官,制定自己的市政管理规则和交易规则,并向政府购买各种特许经营权。他们所控制的城市已成为一种独立的自治体,他们已享有广泛的对内对外的贸易经营权。商人在法律上已获

8、得独立的人格,这时的一些城邦国家也推行商业本位政策,已形成许多海陆性的商事习惯法。如流行于地中海沿岸各国的康索拉度法,流行于大西洋沿岸的奥列隆法,流行于北海和波罗的海的威斯匹法,这些都是当时的海事习惯法规汇编和海事判例汇集,并把它们称为欧洲人的着色文化。5法国学者丹尼斯特伦曾指出：商法的形成实际上来自于实践，它们的系统化过程不是民法学者的传播，而是由于推行者的努力2。另外在欧洲大陆上有各种城市法,如1244年的威尼斯条例、1331年的米兰条例、1415年的佛罗伦萨条例、1353年英格兰的商业中心法等。除此之外,还有教会颁布的各种教规,国王、领主颁布的单行法规。6上述构成以维护商人利益为中心的商

9、人法,它是后来欧洲商法的前身和主要渊源。17世纪以后欧洲率先制定了独立的商法。如法国路易十四于1673年制定了商事敕令,1681年又制定了海事敕令,开创了独立商法的先河。更为重要的是1807年制定了法国商法典,这更是商法法典化的嚆矢。后来德国于1897年又制定了德国商法典。以后其他一些国家,纷纷效仿法、德的商法典,制定了本国的商法典。现在世界上有八十多个国家有独立的商法典。可以说19世纪是一个“商法时代”。7 19世纪初，欧洲大陆国家相继开始了大规模的法典制定活动，至此以后，商法开始在大多数大陆法系国家作为一个独立的法律部门出现。二、经济法与商法的区别由于调整范围、立法目的上有诸多不同，因此经

10、济法和商法在有关部门的法律理念、法律机能上也是明显不同的。经济法则以社会经济利益为基础，着眼于整体经济利益的协调和保护，即着重于所有商事主体利益的全局性调整。商法以个别经济主体的利益为基础，主要调整的是经济主体之间的利益关系；因而，经济法和商法应作为两个不同的法域而存在。两者的区别主要体现在以下几个方面：（一）商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的的社会经济关系；经济法则调整的是国家与公民、国家与企业(商人)之间的社会关系，这种关系主要体现为管理与被管理、指挥与被指挥的纵向关系。（二）商法和经济法调整对象的内容不同商法主要规定的是商人和其他经营者的

11、法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等，这些内容反映在法律上即为公司法、票据法、信托法和保险法等法律制度。经济法主要规定了商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则以及政府如何对不正当竞争行为和垄断行为进行调整，以维护正常的经济运行环境和运行条件。8反映在法律上则为计划法、投资法、反垄断法、反不正当竞争法、生产振兴法、消费者保护法以及资源法等等。（三）商法和经济法的作用内容和作用基点不同商法的作用内容和作用基点是确认和保护商人的(经营者)合法地位和利益，侧重于保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系，以满足商人的营利性要求。经济法的作用内容和作用基点则是平衡个体利益与社会利益之间

12、的利益矛盾，其作用内容侧重于社会的整体经济生活和社会的整体经济利益。三、在全球金融危机下看两者关系2007年8月，由美国次贷危机所引发的金融风暴,目前正在全球迅速蔓延并持续恶化。这场危机来势汹涌,其影响程度之深、范围之广、破坏力之大,是人们始料不及的。9它就像一股巨大的冲击波,正猛烈地冲击并动摇着美国及全球金融体系和经济体系。商法与经济法作为规范市场经济的法律,对微观规范与宏观调控两方面的缺失的共同作用是引发全球金融危机的深层次原因，其对金融危机的爆发有着不可推卸的规制缺失责任。（一）经济法对全球金融危机的影响如果说商法的缺失对全球金融危机的影响是直接原因的话,那么经济法的缺失则对全球金融危机

13、的爆发起到推波助澜的作用。经济法作为公法,其以国家权力去干预和管理经济活动中所发生的经济关系,经济法之所以必要,主要是它可使国民经济协调、稳定、快速和持续发展。在这次金融危机中,经济法的作用没有得到体现。其缺失表现为,其一,对美联储宽松货币政策规范不力。美国房地产泡沫的形成起因于 2000年以来实行的宽松货币政策,而经济法对经济政策宏观调控的失误和监管失灵对此次全球金融危机爆发起到推动作用。10其二,对金融技术与制度创新保持协调发展的规范不足。金融技术创新对金融系统稳定性的影响是最直接的,不同领域的创新是不同步、不协调的,当制度创新落后于金融技术创新时,尤其是当这种矛盾积累到了临界点时,金融危

14、机就必然要爆发。（二）商法对全球金融危机的影响商法与经济法作为规范市场经济的法律,其对金融危机的爆发有着不可推卸的规制缺失责任,对全球金融危机有着最直接的影响。起源于美国房地产金融机构违规放“次贷”和房地产次级贷款大规模违约的金融危机,迅速蔓延到信贷市场,最终导致了金融机构的大量倒闭和信用链条的断裂,体现了商法从个人立场出发的自身局限性。11其表现为为了满足资本的“贪欲”,美国货币政策和金融管制周期性放宽以及商法的缺失,金融产品快速创新发达,致使名目繁多的金融衍生品和大量投机资本涌向房地产金融,而信贷和管制的放松,导致流动性泛滥。正是在金融产品异常快速创新与资金链条快速延长的同时,由于商法规范

15、严重滞后,金融机构的治理结构存在缺陷, 漠视风险控制,追求短期利益,缺乏制衡机制,为“次贷” 在经济金融自由化体制下的恶性膨胀,并最终酿成迅速波及全球的金融灾难创造了条件,为危机迅速从虚拟经济波及全球实体经济铺平了道路。（三）金融危机产生的深层原因此次国际金融危机起源于经济实力最强、金融体系最发达的美国,表面看是新自由主义经济放任政策误导所致,但其根源则是资本主义基本经济制度的必然产物。根据马克思主义经济理论,在资本主义条件下,生产相对过剩的危机总是表现为货币危机,而货币危机则是由商品内部所蕴含的对立性在生产相对过剩的条件下爆发。12马克思认为,在社会经济的发展过程中,只要商品、货币存在,只要

16、商品、货币是人们组织社会、经济活动的重要形式,经济危机就不可避免,并首先表现为金融危机。商法与经济法作为规范市场经济的法律,其对金融危机的爆发有着不可推卸的规制缺失责任。正是基于商法与经济法对微观规范与宏观调控两方面的缺失共同作用所产生的结果,是最终引发全球金融危机的深层次原因。美国经济法对美联储宽松货币政策规范不力,导致经济政策宏观调控的失误和监管失灵是此次国际金融危机爆发的重要根源;金融信贷管制法律松弛助长“次贷”违规通行无阻是酿成危机的重要隐患;金融监管体系存在法律漏洞,导致监管体系不健全、不规范是酿成危机的重要因素;而法律长期缺乏对金融技术与制度创新保持协调发展的规范是酿成危机的关键性

17、因素。（四）面对全球金融危机的对策法律制度是金融稳定的基础设施,也是防范金融危机的制度化保障,在防范金融危机中具有重要的地位和作用。以下主要从商法与经济法两个方面防止与遏制金融危机的产生。1健全商法规制,防止与遏制金融危机的产生（1）鼓励直接投资,降低依赖商业银行的危险系数过分强调商业银行的作用,不仅不会防范金融风险,反而会制造和诱发金融风险。这是因为,储户是商业银行的债权人,商业银行又是企业的债权人。一旦债务人企业违约,银行债权无法收回,储户的债权就得不到保障,从而出现双重违约和金融三角债,就会触发金融危机。投资者通过直接运用自己的资金从事商业行为,在取得盈利的同时,承担了第三人违约的不利后

18、果。在投资基金中,经营者是投资者的代理人,投资者也对经营者的经营行为自担风险。可见,在资本市场中的投资者与债务人之间,没有银行的介入,无疑分散了市场风险和投资风险。另外,为从根本上降低商业银行本身蕴含的风险,必须及早改变目前过分依赖于商业银行的危险局面,让银行从过多、过滥、过于脆弱的债权债务关系链条中脱身出来,鼓励公民个人直接投资设立私人企业和公司,简化企业设立的手续,降低企业的成本,积极稳妥培育股票、债券、衍生证券等资本市场,鼓励并规范证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金等等,对防范金融危机具有重要作用。（2）强化公司的社会责任,保障正常的市场秩序、交易安全和公共利益过去公司法主要维护和

19、增进股东的利益,其主要原因,就是股东利益的代表在立法、司法、法学研究和教育中长期占据主动性地位。随着生产力和科学技术的发展,社会文明的进步,法律日益被人们界定为全社会利益和意志的体现,强化公司的社会责任已经成为不可阻挡的历史潮流。这就要求,公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的,而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益、债权人卢山:在全球金融危机下看商法与经济法的关系10月利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容。在强化公司社会责任的法律对策方面,公司目标应当重新定位,实现营利性与承担

20、社会责任并重。对于董事只对公司和股东利益负责的传统立法态度应予转变,应当授权董事在作出公司经营决策时适当考虑非股东利害关系人利益。立法中还应当导入社会公开法律机制,把股东之外的其他利害关系人与股东、证券投资者和债权人等纳入社会公开机制的保护伞之下,并把信息公开披露的内容由传统的财务性公开,扩大到包括财务性公开和社会性公开在内的广泛内容。（3）强化金融机构经营者和从业人员的义务与责任以我国这例,近年来,中国农业信托投资公司、中银信托投资公司、万国证券公司等一系列金融违法犯罪案件的查处,表明金融机构经营者和从业人员的弃义悖德、贪婪腐化已经达到了触目惊心的程度。商业银行从业人员与其他不法分子互相勾结

21、,非法骗贷的情况更是屡见不鲜。建议根据公司法及其他配套法律法规的规定,落实金融机构经营者和从业人员的忠实义务与善管义务,对于违反此类义务的人员依法追究相应的民事责任,尤其是民事赔偿责任,甚至行政责任和刑事责任。这对于稳定金融市场,防范金融危机也是不可忽视的。2健全经济法规制,防止与遏制金融危机的产生金融危机暴发后,各国都采取了相应措施。以我国为例,自亚洲金融危机以来,以中国人民银行法、银行业监督管理法和商业银行法等为核心的金融法律制度已初步建立,对防范金融危机有了一定的制度基础。但是,由于现行法制关于维护金融稳定、防范金融危机的规定过于原则、散乱,还没有形成完整的防范金融危机的法律体系。因此,

22、完善防范金融危机的制度建设十分必要。(1)建立健全经济法律体系,为防范金融危机提供良好的法治保障根据当前全球金融危机暴发的原因及其特点,加快制定有关金融稳定方面的法律法规,作为维护金融稳定、防范和化解金融危机的根本法。另外,要借鉴其他国家优良的金融立法技术,提高我国的立法,对我国的中国人民银行法、银行业监督管理法、商业银行法、证券法、保险法等金融基本法作必要的修改,既要鼓励金融创新,又要加强对金融危机的防范。对现行金融危机防范的相关法律进行修改、清理和整合,使其与国际惯例接轨,以防范国际性金融危机对我国金融体系的侵害。(2)完善金融监管制度,依法约束行政权力的滥用根据以往经验,行政权力的滥用,

23、只能加剧危机的恶果。政府在救市过程中,不仅要避免行政化过度过热,而且要依法运作。由于行政部门内部管理上的人为因素较多、随意性较大而法制因素少、法治度低导致监管的不力也是金融市场混乱的重要原因之一,腐败行政、低效行政本身就藏有金融隐患。因此,首先是要改革现行的对金融机构监管的不足,积极推进对金融功能性监管的力度,并通过立法来减少行政权力对金融市场的违法操控和不当干预;其次是建立完善的金融稳定和金融监管之间和谐协调合作的机制,充分保障金融事业的稳定,是金融监管的前提条件;再次是制定规范金融控股公司相关的法律法规,以防范金融控股公司在跨行业、跨市场金融活动中出现的危机。(3)建立健全金融危机救助和处

24、置法律制度中国之所以能够避免亚洲金融危机的波及,很大程度上是受到了我国金融体系没有完全开放的保护。然而,未全面开放的经济体制的保护事实上只起到了掩盖可能引发金融危机的作用,中国应尽早摆脱旧体制所带来的保护,在建立起有效的市场监管的基础上, 真正按国际惯例建立市场经济秩序,使我国的经济主体具有抗拒多变的市场风险的能力,才能从根本上消除危机的隐患。因此,其一要建立存款保险制度,通过构建适合的存款保险制度,加速国有金融机构的市场化改革,从而可以更有效地采取货币政策手段对国民经济进行调节;二是建立完善金融危机预警制度,强化信息披露法律制度;其二是制定金融危机应急处置法, 明确危机应对、处置和救助法律程

25、序;其三是制定金融机构破产法和并购法,把金融机构市场退出纳入法制轨道;其四是建立投资者补偿机制,促进投资者风险意识的形成。四、商法与经济法之间的关系（一）从经济法与商法的历史发展轨迹看两者的关系商法在历史上是一个古老的概念。早在中世纪,在地中海、西欧和北欧地区,随着航海、贸易、殖民主义的发展,在一些城邦国家,商人阶级已成为一个独立的社会集团。他们成立各种商人基尔特行会,组织自己的法庭,选举自己的裁判官,制定自己的市政管理规则和交易规则,并向政府购买各种特许经营权。他们所控制的城市已成为一种独立的自治体,他们已享有广泛的对内对外的贸易经营权。商人在法律上已获得独立的人格,这时的一些城邦国家也推行

26、商业本位政策,已形成许多海陆性的商事习惯法。一般认为,经济法产生于两次世界大战期间。尤其在立法方面,除原捷克斯洛伐克制定了经济法典外,至今尚无其他国家有单独的经济法典,甚至有的国家至今还不承认这个概念。在理论上也尚未形成完备的理论体系。不过事物的发展往往是后来者居上。经济法虽然产生较晚,但它具有很强的适应性、新颖性和旺盛的生命力。它无论在国外还是在国内都是非常活跃的法律部门,对协调各类经济关系,促进国民经济持续、稳定发展具有重要作用。（二）从经济法与商法的调整对象看两者的关系商法和经济法的调整对象也有区别。商法是调整营利性主体在商事经营过程中所发生的商事关系。这种商事关系的重要特点是它的主体的

27、商人性、目的的营利性、方式的营业性、组织的企业性。所谓商人性,即商事关系的主体主要是各种商人,凡无商人参加的活动,不构成商事关系。法律上究竟如何确定商人?有采取主观主义取向的如德国,也有采取客观主义取向的如法国,也有采取折衷主义取向的如日本等。总之,要具备商人或商行为的人才适用商法。所谓营利性,就是商事活动都是以营利为目的的。有些虽名为企业,但并不以营利为目的,也不是以营业的方式进行,有的行为也不是商行为,这样的企业不具备商人的本质特征。同时,企业所涉及的范围十分广泛,它与许多法律规则有联系,如在商法中,首先要确定这家公司,是否属商业公司,是否必须履行商人的义务。在投资法中要选择企业拥有 产权

28、最有效的形式。在税法中选择哪种企业形式对纳税最有利。在劳动法中它关系到企业雇员的招聘、解雇等劳资关系,在民法中,关系到企业的民事行为能力,在经济法中,关系到企业设立的监督管理以及对企业的宏观调控和微观监督,等等。这种综合性的调整对象,更容易使商法失去特色,同时也容易与其他法发生摩擦,这样不利于商法的发展。民商分立立法体系下出现的诸多不便情况，归根结底是传统民法未能适应新时期社会经济发展而加以制度调整的结果，弥补这种分离的办法，不是僵化地维护民商分立的体制，而应是对传统民法作现代转换，不能只要求传统民法适应现代经济发展过一个目标，应是适应整个现代社会，作更为全面转换，在恢复传统民法的基础上发展传

29、统民法。相对之下，“民商合一”是进步趋势。在该立法体例之下，商法是民法的特别法，民法是基本法。民法的基本原则制约着商法，民法的总体规范构成私法的共同基础，并继续适用于商法规则所没有涉及的那些社会关系，在缺乏专门商法规范时适用民法，商法也应在民法范围内寻找它的概念、方法、技术和基本表述形式。这样，既可保证民法的相对稳定性和原则性，又能保持商法的相对灵活性和具体性。再者，民商合一的立法例对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议，又是十分必要的。同时，当代世界共同市场贸易成员国之间为清除外贸障碍，使商品和货币交易更简便易行，也都要求民法与商法统一起来。自瑞士第一个采取民商合一的立法体制后，世界上

30、先后有意大利、俄罗斯等国家纷纷采用民商合一体制，尤其是土耳其将民商合一的瑞士民法全面接受，把民商合一立法例推向了高潮。可见，民商合一正是适应经济发展的需要而形成，又是当代法律发展的一种趋势。结论纵观历史,法律经历了合分合的过程。古代都是诸法合一,近代则走向诸法分立,到现当代人类社会又趋向于法的统一。所以国际上制定了许多国际公约,其主旨在于克服各国国内法的冲突。应该认识到经济法和商法将殊途同归,当今社会,经济生活已渗入到各个法律领域,许多社会关系,往往不是由哪一个法律部门调整。尤其在普通法中,从来就不重视法律部门概念之分,也不重视公法、私法概念之分,也许法律部门的划分是人类的一个历史性的错误。在

31、未来社会里处理各种复杂的社会关系,更需要综合性的法律,但更多的是经济法律。未来的社会是一个经济社会,而且是一个知识经济社会,法律与经济将更加紧密结合。我们既可以看见二者存在的明显的分歧，又可以看到二者未来统一的曙光和希望。参考文献1 李昌麒.经济法-国家干预经济的基本法律形式M.成都:四川人民出版社,1995:12.2 漆多俊.经济法基础理论(第三版)M.武汉:武汉大学出版社,1997:12.3 杨紫烜,徐杰.经济法(第三版)M.北京:北京大学出版社,2001:23.4 李昌麒.经济法学M.北京:中国政法大学出版社,1997:14.5 苏联法的体系及发展前景J.法学译丛.1983,(4):20.6 约翰梅纳德凯恩斯.就业、利息和货币通论M.商务出版社,1999:45.7 王宏军.市场失灵的法律根源分析M.云南:云南法学出版社,2004:32.8 张军.现代产权经济学M.上海:上海人民出版社,1994:24.9 张文显.法理学M.北京:法律出版社,1997:13.10 马尔科姆卢瑟福著.经济学中的制度:老制度主义和新制度主义M.陈建波、郁仲莉译.中国社会科学出版社,1999:52.11 弗里德曼.李琼英,林欣译.法律制度M.中国政法大学出版社,1999:2012.13 张群群.机制度与组织对市场的不同理论认识和研究视角的考察M.中国社会科学出版社,1997:10.