经济法论文名人代言虚假广告的法律规制.doc

《经济法论文名人代言虚假广告的法律规制.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《经济法论文名人代言虚假广告的法律规制.doc（14页珍藏版）》请在三一办公上搜索。

1、题目：名人代言虚假广告的法律规制班级：09级法学2班学号：20090301250姓名：武艳红名人代言虚假广告的法律规制【摘要】：从早几年的“SKII”、“藏秘排油”等事件，到轰动全国的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所产生的法律诉讼引发了社会诸多方面的关注。2009年6月施行的食品安全法以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言可能承担的连带责任。从法理上看，不难发现现行法律仍存在不少缺陷需要弥补。发达国家在广告代言方面的相关法律规制已经比较成熟。针对我国的实际情况，借鉴发达国家的成功经验，笔者仅浅析名人代言虚假广告虚假广告的法律规制问题。关键词: 名

2、人代言 虚假广告 法律规制及完善法国广告评论家罗贝尔格兰曾说过一句毫不夸张的话：“我们呼吸着的空气是由氧气、氮气和广告组成的。”名人代言广告早已不是什么新鲜事，这也是他们增加收入，提高知名度的重要手段之一，同时也为企业产品提供了很好的宣传渠道。如果某个粉丝碰上自己偶像代言的产品，去购买该产品的几率就会大大增加。总结一下目前中国广告业的现状，可概括成四句话：广告铺天盖地，名人代言越来越多，虚假广告层出不穷，消费者维权举步维艰。近年来,明星因代言虚假广告而被消费者推上被告席的案件屡见不鲜,这一方面表明了消费者维权意识和自我保护意识的提高,另一方面也揭示出我国对明星代言虚假广告行为缺乏有效的管制和法

3、律规范。本文旨在对典型性案例进行分析的基础上,明确明星代言行为的法律责任,完善我国明星代言的相关立法制度和法律规制。一、明确相关概念1、虚假广告 我国法律对什么是虚假广告没有明确的定义。国内法学界一般将虚假广告定义为：以欺骗方式进行不真实的广告宣传。1根据波斯纳的论述，虚假广告以宣传方式的不同为标准可划分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告。欺骗性虚假广告是指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性。误导性虚假广告是指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，诱导消费者产生错误性的理解，并影响其购买决策和其他经济行为。2根据以上内容，虚假广告应该是指广告活动中对有关商品或服务进行欺骗性或引人

4、误解的不真实的虚假宣传，从而损害消费者利益，它可分为欺骗性和诱导性虚假广告。尽管误导性虚假广告在广告内容的真实性方面可能高于欺骗性虚假广告，但它在消费者眼里却由于误导性的宣传而使本来真实的内容变得不真实，以致产生了错误的意思表示，从而发生交易关系。因此，欺骗性虚假广告和误导性虚假广告都属于本文所探讨的虚假广告范畴。3所谓名人代言虚假广告，也就是名人参与了虚假广告行为，侵害了消费者合法权益的违法行为。2、广告代言人 广告代言人，是指在商业广告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社会地位等异于常人的自身资源，通过各种形式的媒介，为某一企业或者产品，直接或间接地向消费者推销商品或服务的人。4其真

5、实性和可信度以广告代言人的形象即信誉做担保。根据经济学的寻租理论，广告代言人将自身的形象、特征或知名度作为一种资源租借给广告主，以便赋予产品人性化形象，从而吸引公众注意力，影响消费者的购物心理。1976年，詹姆斯弗里德曼将广告代言人分成名人、专家、典型消费者、公司总裁四类，名人以吸引力作为说服力来源，专家以专业性作为说服力来源，典型消费者以相似与可靠度作为说服力来源，公司总裁以人格魅力与质量保证作为说服力来源。其中的名人便是本文所要探讨的广告代言人。名人代言本不是一个法律术语，当时只是媒体为了吸引观众的眼球而创造出来的，因此，本文中所指的名人在法律上就是广告代言人。2、广告、名人及代言（1）广

6、告：中华人民共和国广告法对广告进行如下定义，“本法所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”（2）名人：所谓名人一般是指在社会公众中享有较高知名度的少数人, 是具有稀缺性的特殊群体, 包括影视明星、体育明星、歌星、科学家、政治家等。 一般来说, 名人具有一定的威望和影响他人的能力, 往往成为公众和传媒关注的焦点。（3）代言：“代言”是指:自然人或者法人、其他团体或者组织通过一定的媒介和形式,直接或间接地推销自己所介绍的商品或服务的行为。3、名人代言广告的实质：名人代言是利用名人的光环效应，即特定的名人与具体

7、的产品或服务结合，将前者的价值转移到后者上面。有人曾总结名人代言广告的优点：将受众对明星的关注转移到对产品的关注，提高品牌的关注度和知名度；利用受众对名人的喜爱，产生爱屋及乌的移情效果，增加品牌的喜好度；通过名人的个性或形象魅力，强化产品及品牌的个性或形象。二、行为分析共同侵权 我国的现行法律，特别是广告法中没有明确虚假广告代言的法律责任。不过，要追究虚假广告代言的法律责任，可以依据民法中的共同侵权理论。 我国民法通则第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。这也是追究虚假广告代言行为责任的法律依据。 所谓共同侵权行为，是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应

8、当承担连带赔偿责任的侵权行为。5侵权责任有四个构成要件：主观过错、违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系。虚假广告中广告代言人的法律责任承担实质上已具备以上几要件。1、广告代言人存在主观过错 过错是指行为人通过其实施的侵权行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。广告代言人在代言虚假广告时必须具有故意或过失的主观心态，否则就拥有免责事由。从广告代言人代言虚假广告的主观心态着手，产品代言行为可以分为三种情况：不知道虚假广告的存在、故意代言虚假广告、过失代言虚假广告。6广告代言人明知是虚假广告仍予以代言，或者广告代言人与广告主直接谋划、制作虚假广告。此时，广告代言人具有

9、主观上的过错。广告代言人由于自身原因，没有深究产品资质、质量，放松了对部分文件手续真实可靠性的审查，抱着疏忽或侥幸的态度作形象代言未对广告商所提供的广告进行客观的判断，导致代言虚假广告误导消费者，造成损害结果，就是一种过失。在故意代言虚假广告时和过失代言虚假广告时，广告代言人存在主观上的过错，而广告代言人不知道也不可能知道所代言广告是虚假广告时广告代言人只要尽到了必要的审查义务就可以说其无主观上的过错。2、广告代言人有代言虚假广告的违法行为违法行为是指侵权行为具有违法性。行为人的行为符合法律规定，即使造成损害，也不承担法律责任。虚假广告行为是国家法律严格禁止的，在上述三种广告代言人行为中，代言

10、人无论是出于故意或是过失，无论以何种方式代言，均参与了虚假广告代言活动，客观上都算是实行了虚假广告这一违法行为。3、消费者受到损失 损害事实是指侵权行为给受害人造成的不利后果。消费者基于对广告代言人地信赖而购买了虚假广告中的商品，因此造成人身财产损害而引起的纠纷数不胜数。前段时间闹得沸沸扬扬的三鹿奶粉事件自不必说，虚假广告，尤其是名人代言的虚假广告给消费者造成的损害不言自明。4、代言行为与消费者损失具有因果关系因果关系是指侵权人实施的违法行为和损害后果之间存在因果上的联系。广告代言人的代言行为必须是导致消费者购买产品的主要动因。在虚假广告中，被代言产品必定为不合格产品，消费者的损失与名人代言行

11、为存在法律上的因果关系。若名人代言的产品为不合格产品，名人对此明知还宣传其为合格产品，消费者使用后造成的损失就与该名人代言存在因果关系，代言的名人就应当承担法律责任。 综上所述，虚假广告代言人与广告主、广告经营者、广告发布者构成共同侵权。上述侵权主体应该对共同侵权行为承担连带责任。三、虚假代言行为的危害性及法律规制的必要性1、虚假广告代言行为危害性 与普通人相比，名人代言广告需承担更多的社会责任，因其知名度和公信力，辐射范围和人数较广，明星代言虚假广告所造成的社会危害性要远远高于一般性的虚假广告。虚假广告危害极大，对消费者人身、财产利益，名人自身公众形象，广告行业长远发展，媒体公信力，中国国际

12、形象都有不利影响。下面笔者将着重从经济法角度探讨名人代言虚假广告对广大消费的不良影响对消费者名人代言的外部性问题名人这个群体属于一个特殊的群体，基于其知名度高、号召力强、易为人们所接受等特征，其代言的虚假广告会给不特定消费者造成重大损害，名人利用其知名度以及社会对其的信任从事虚假宣传，很容易造成虚假“真实化”，从而使大量的消费者上当受骗。外部性是经济学分析中的一个常见概念,它能够使市场对资源配置的调节失灵,从而使政府的干预成为必要。“外部性(Externality)是指在买卖双方的经济交易中产生但是不由销售者或购买者、生产者或消费者双方而由第三方承担的成本和收益。外部性产生于商品与服务的生产或

13、消费过程中。”明星代言的外部性表现在,在名人代理企业进行产品宣传关系中,如果企业或产品出现存在问题而名人和消费者却不知情，或者,如果广告商与名人达成同谋,向消费者推介存在问题的产品,此时外部性就产生了,因为前两者都不为此承担代价(成本)。尽管民法通则第六十七条规定在后一种情况下,代理人“负连带责任”,但消费者作为第三方依然承担了不必要的成本。造成外部性的根本原因是名人这个群体的特质和他们作为公众人物的号召力。由于名人代言能够产生外部性,所以政府部门、相关的产品质量监督机构、广告发布和监管机构以及媒介组织才更应该责无旁贷地担负起各自的监管和干预职能。最根本的来讲，应该从立法上解决这一问题，只有这

14、样才能够使这种外部性内部化,使各方承担起各自应承担的责任。在此前的三鹿奶粉事件中,群众已经提出了法律规制的要求。2、法律规制的必要性 （1）社会分析在一个道德自律系统、诚信机制系统尚未建立的国度，所谓的倡议、道德自律以及“太监政令”根本不顶用，光靠道德约束，很不靠谱。人们也许已经注意到，针对名人在广告中涉嫌虚假宣传、误导消费者的现象，有些地方消费者协会曾向名人发出“公开信”，倡导名人作为社会公众人物，一定要珍惜自身的荣誉和公众的信任，慎做企业形象宣传和商品、服务的代言。这种做法，对有效治理名人代言虚假广告，科学规范名人代言广告行为，难以奏效。事实也证明了这种倡导或呼吁的苍白无力。因为代言广告的

15、名人身处“无责特区”，代言广告一旦出现问题，顶不住舆论压力之时，以非常形式化、公关化的道歉即可混过一关，至多退还代言酬金。相关部门三令五申“不准名人代言问题产品”，但这也止于一种形式上的“太监政令”，只是令申“不准代言问题产品”，可是出问题后如何制裁，“下面没有了”，只能流于一种癫痫性的浪漫主义亢奋！显而易见，在道德自律难以奏效的土壤，指望一些倡导性的软规则、柔政令，是无法对名人代言广告的行为发挥有效规范作用的，对不当代言行为更不可能有威慑性的制裁效力。此时，名人代言广告中的明确而严格的法律规制显得十分必要。（2）法理分析虚假广告中广告代言人承担法律责任其实是有充足的法理依据的。依据如下：1）

16、名人虚假代言广告行为违反了消费者人权保护原则法律的终极性目标在于维护人权。法律对消费者这一特殊群体有着特殊的眷顾。在虚假广告活动中，代言人并未能起到一个理性人应有的谨慎注意义务，往往为了经济利益而置消费者人身健康、安全等基本人权于不顾，对消费者作出误导性的影响。无疑，这样的懈怠、冷漠态度对消费者的人身健康、财产安全这些最为基本的人权造成极大的威胁，倘若不对此加以法律规制，必将有悖人性，并与消费者人权保障的世界性潮流不相适应。2）名人虚假代言广告行为违反了权利义务一致性原则虚假广告代言人并未被现行法规制，其获得巨额经济利益却不需要承担法律义务，权利义务已失衡。为了体现社会的公正性，代言人在享有利

17、益的同时应当负有与之相匹配的法律义务，即向广大消费者提供真实可靠的商品信息，这是法律对等性的要求，否则将对权利义务一致性的基本原则造成重创。3）名人虚假代言广告行为违反了诚实守信原则诚信原则是市场经济活动中的“帝王规则”，其内涵是指民事主体在市场活动中应忠诚、守信，在追求自身利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。广告代言人对自身在广告中做出的推荐或保证的言行负有诚实信用义务，这条原则明确了当产品与代言人描述不符时，广告代言人应负相应的民事责任。114）名人虚假代言广告行为违反了信赖利益保护原则面对琳琅满目、品种繁多产品或服务，一般

18、消费者凭借自己的认知，往往难以做出最佳选择的。广告主往往利用代言人在人们心目中的知名度对消费者进行诱导。通常许多消费者自己无法作出选择时，往往通过对代言人形象的信赖进而信赖其所代言的商品或服务。这种信赖是普通消费大众所共有的一种正常心理。若名人不正当地利用消费者的这种合理信赖，对其所代言的商品与服务进行虚假宣传，则应当对由此而产生的后果承担法律责任，以保护消费者的信赖利益。12 5）名人虚假代言广告行为违反了公序良俗原则公序良俗原则是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。广告代言人因过失代言虚假广告，已经干扰了正常的市场秩序，消费者基于对广告代言人形象的喜爱或信赖，购买产品才造成损失，因此

19、，法律不能回避事实上存在的广告代言人与消费者之间的权责关系。现今社会上对一些名人代言的口诛笔伐，正源于此。6）名人虚假代言广告行为符合民事责任承担条件承担民事责任有四个要件：主观过错、损害行为、损害结果、因果关系。广告代言人主观过失，从事虚假代言，造成消费者损失，消费者购买产品是基于对广告代言人的信赖，因此消费者因购买产品造成的损失与广告代言人的虚假代言有直接的因果关系。“有侵害必有救济。”广告代言人代言虚假广告侵犯了消费者的合法权益，妨碍正常的市场经济秩序，理应受到法律的规制。四、国内法律规制现状及问题分析1、我国现行法律对广告代言人的法律规制现状（1）现行法律法规基本上没有明确规定虚假广告

20、代言人的法律责任 纵观我国现行法，涉及广告行业行为规制的主要包括中华人民共和国广告法、中华人民共和国反不正当竞争法、中华人民共和国消费者权益保护法刑法及食品安全法、药品管理法、广告活动道德规范、药品广告审查发布标准、医疗广告管理办法、保健食品广告审查暂行规定等法律法规及规章。但是，从这些现行的法律法规来看，并没有对虚假广告代言人的法律责任进行明确的规定。广告法规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”。其中第38条第3款规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消

21、费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”至于虚假广告代言的行政责任，广告法第37条规定可以对虚假广告进行行政处罚的对象仅限于“广告主”、“广告经营者”和“广告发布者”。可见，广告法中的虚假广告的责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人作为广告的表演者和重要参与者却被排除在责任主体范围之外。我们在某些领域也出台了应对措施。2005年年底，国家广电总局出台了中国广播电视播音员主持人职业道德准则，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据报

22、道，明星助阵医疗药品广告涉嫌虚假宣传已成为全国政协委员关注的焦点。日前，国家工商总局官员已严令禁止公众人物利用自己的形象代言证明广告。但是，以上的相关规定明显缺乏应有的刚性，没有约束力。对于一意孤行的虚假广告代言人，目前并没有相应的处罚依据。13值得注意的是，2009年6月1日起施行的食品安全法中规定了虚假广告代言的法律责任。其中第55条、第94条第1款以及第98条，分别规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”“违反本法规定，在广告中对食品质量作虚假宣传，欺骗消费者的，依照中华人民共和国广告法的规定给予处罚。

23、”“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此，虚假广告代言人的法律责任在食品领域有了法律依据。我国刑法规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括广告代言人。尽管食品安全法从形式上确立了食品广告中虚假广告代言的刑事责任，但依据罪刑法定的刑法原则，广告代言人最终并不承担虚假代言的刑事责任。综上所述，我国现行广告法未规定虚假广告代言人作为一个自然人主体的民事法律责任，也未规定虚假广告代言的实质性的行政责任和刑事责任。食品安全法则针对上述问题在食品广告领域进行了有限的修正，以特别法的形式首次明确了食品广告中虚假广告代言的可能承担的连带责任。2、目前国

24、内法律对虚假广告代言规制主要存在的问题（1）广告代言人法律责任缺位近年来虚假广告损害消费者群体利益的事件日趋增多，令人遗憾的是，依据现行立法，需要承担法律责任的局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织，广告代言人被排除在责任主体范围之外。 现行法的相关规定意味着虚假广告代言人不需要承担相应的法律责任。这显然有悖公平正义精神，违反诚实信用原则，不适应市场经济法治秩序的要求。 虽然食品安全法55条肯定了广告代言人的法律责任主体地位，但是，仅限于食品领域，而且对于归责原则，承担责任的方式等关键性内容缺乏具体的操作性规定条款。（2）缺乏对名人代言广告注意义务的规定法的指引作用是法的规

25、范作用之一, 法是通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整人们的行为的。若法律对人们的权利和义务缺乏明确的规定则无法有效地调整人们的行为, 对其行为进行有效指引。由于广告法规定承担虚假广告的民事责任主体不包括广告代言人, 因此广告法第二章“ 广告准则”部分规定的注意义务主要是针对广告主、广告发布者、广告经营者设定的, 没有涉及广告代言人的注意义务之规定。名人代言广告注意义务的缺失无疑会导致法律无法为名人从事代言广告行为提供有效指引, 从而进一步导致名人对自己的行为是否合法缺乏明确的认识。毕竟名人不具有相关专业的知识和能力, 无法全面界定哪些广告代言行为是合法的哪些是不

26、合法的。（3）没有明确界定虚假广告的内涵 广告法第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”但是对什么是虚假广告没有给出明确的界定，导致实践中对虚假广告难以认定。（4）行政责任与刑事责任实质缺位1）行政责任缺位广告法仅规定了广告代言人虚假代言的民事责任，未规定其行政责任。尽管食品安全法第94条第1款规定了“虚假宣传”的行政责任，将“虚假代言”采扩大解释的方式勉强可以该款作为追究代言人行政责任的法律依据。然而依据该款的规定，其行政责任“依照广告法的规定给予处罚”，而广告法并未规定代言人虚假代言的行政责任。可见，我国对于广告代言人的行政责任实际上持否定态度。广告代言人明显应该属于

27、广告行政监管的对象。广告代言人代表的是广告主的利益，在其从事虚假代言侵害消费者乃至社会公共利益时，政府有义务作为消费者或社会利益的代言人，追究虚假广告代言行为的行政责任。因此，虚假广告代言人需要承担行政责任有着坚实的法理基础。此外，现实生活中，越来越多的个人与组织参与到广告代言活动中，对其进行行政监管已具备现实基础。作为专门的广告活动，广告代言需要专门的“代言规范”作指导，这也是追究代言人行政责任的基本依据。2）刑事责任缺位对于代言虚假广告的刑事责任，我国广告法与刑法均未规定，而食品安全法对此则实现了一定的突破。尽管食品安全法从形式上确立了食品广告中虚假代言的刑事责任，但依据我国刑法的相关规定

28、以及罪刑法定的刑法原则，代言人最终并不承担虚假代言的刑事责任。从法理上看，社会危害性的大小是界定违法行为法律责任的重要依据。部分虚假广告代言行为已经具有严重的社会危害性，这就具备了追究其刑事责任的法理基础。即使实践中代言人可能很少因虚假广告代言被追究刑事责任，但扩大“虚假广告罪”的犯罪主体可以增强法律威慑力，进一步健全对虚假广告代言的法律规制。因此，我国刑法将代言人完全排除在刑事责任的主体范围之外，有违法理要求。五、对发达国家广告代言人法律规制的考察及借鉴1、发达国家对于虚假广告中广告代言人的法律责任有着较完善的立法与制度，以下摘录了部分发达国家的规定：（1）美国美国为应对虚假广告，成立了专门

29、审查监督商业广告的机构联邦贸易委员会（Federal Trade Commission），该机构发布关于在广告中使用推荐和证言的指导原则，对广告中广告代言人的推荐和证言提供了具体标准，并规定广告代言人必须是产品和服务的直接受益者和使用者，若是广告代言人在广告中推荐产品，则视为“证言广告”和“明示担保”，一旦违反该规定，广告代言人将面临极高的赔偿金处罚。（2）英国英国广告标准与实践法规规定，对广播、电视中的证人广告的证词必须属实，不得因此造成误解。尤其是在医药和治疗法广告中，英国规定不可使用证人或证言。交易表述法中规定，在产品或服务广告中使用假证言违法，消费者因此受到损害可以根据民法向为该产品做

30、过代言而没有表述凭据的广告代言人索赔。另外，英国拥有严格的广告预审办法和广告自律审议机构，任何广告，在播放前未经该机构审议，均视为违法，将承担法律责任。（3）日本日本法律规定，消费者因为虚假广告而受损，享有追究广告代言人责任的诉权。根据广告代言人身份、知名度、经历、专攻领域以及代言情况等标准，日本法律区分了广告代言人的责任，如果以广告为契机进行的交易行为并给消费者带来比较严重的损害，而且广告代言人在其中起到了帮助的作用，那么完全有可能根据民法共同侵权行为的条款来追究广告代言人的民事责任。同时，对于那些尽管在广告中有代言行为，但是本身仅仅充当传播企业信息的道具，没有或者不可能发挥主导、主体作用的

31、个人，运用侵权行为法理论，否定了其民事责任，为广告中的群众演员以及一般广告代言人合理地参与广告活动留下了空间。（4）韩国在韩国，政府通过预审制度来规范电视广告内容的真实性和客观性。电视广告由韩国广告自律审议机构进行预审，所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该机构审查。未经审查自行播放的广告，将被视为非法广告。广告自律审议机构给广告行为制定了系列“规矩”，从广告用语、受众、表现形式等各方面对不同领域的产品作了严格限制。另一方面，鉴于有限的国内演艺市场，明星的资源占有空间较为紧张，明星之间的竞争激烈，从而也使他们谨慎对待代言广告的行为，不会随便对产品质量和效果作出保证。此外，代言广告的明

32、星也十分重视自律，保证他们不涉足虚假广告。因此，在韩国，虚假广告的问题很少发生。以上国家对名人代言广告的法律规矩，总体来看有几个特点：首先，名人代言广告的义务性规定明确而严格，名人代言广告必须“求真务实”，强调实际使用、切实受益、真实感受，在一些特殊产品中，还会对名人代言行为作出特别的义务性规定；其次，广告审查制度预防名人代言虚假广告，采用严格的广告审批或预审制，从程序和制度上保障商业广告的真实性；再次，确立了健全而侧重的法律责任。名人代言虚假广告，不管是否造成消费者实际损失，均有可能被追究民事、行政或刑事责任，而不只是道歉、民事赔偿，也不只是行政罚款。 总之，国外名人对产品代言非常慎重，不仅

33、考虑自身利益与前途，更要考虑代言产品是否经过国家有关部门批准销售、消费者用后的效果以及对消费者后期的服务。当然，这更体现了名人的浓郁法律意识及强烈社会责任感，也许基于此种认识上的差异，国外名人代言虚假广告的现象没有国内这般泛滥。上面我们分析了我国以及国外关于名人代言虚假广告的法律规制。虽说，他山之石，可以攻玉。发达国家的立法体系比我国发达很多，其中的许多法律方面的精华值得我们学习和借鉴。但法律文化的一种文化是不可能轻易地移植到另一种文化里面。“当法律规定和根深蒂固的态度和信念之间展开鸿沟时，法律就不能改变人们的行为，规范和行为的冲突的结果危及社会，至少法律不能造成变化。”14所以，应结合我国实

34、际情况来辩证的看待国外经验。2、从我国国情出发，笔者认为有以下两点可以借鉴（1）我国可以借鉴日本对广告代言人的责任区分标准，根据代言人身份、知名度、经历、专攻领域以及代言情况来划分广告代言人的法律责任。但是我们不能盲目借鉴，必须认识到发达国家由于多年的市场经济与长久的经济制度积累，其消费者对于产品代言有着比我国消费者更深刻的认识，绝不会因为广告代言人的鼓动进行购买，而是看中品牌。所以，发达国家中广告代言人只需实际使用即可代言，在我国却应当规定相应的审查责任，即审查广告主的执照、广告经营许可证等相关材料，这是由我国国情所决定的。（2）发达国家设立预先审查制度以及成立独立行业协会进行约束，在我国已

35、存在相对应制度，但由于监管缺失导致制度流于形式。我国市场经济正处于蓬勃发展时期，行业协会也在不断发展成熟，国家应对行业协会进行积极引导与支持，使其在规制虚假广告代言中灵活发挥行业自律的作用。另外，国家的广告预先审查制度应随着政治体制改革的进行尽快完善起来，充分发挥政府的服务监管职能。六、我国名人代言虚假广告法律规制的完善意见 借鉴发达国家的经验，结合我国的实际国情，围绕前面对我国名人代言虚假广告的法律规制的不足，加上对具体法律实践问题的思考，笔者有以下建议：1、增加广告法责任主体加入广告代言人 根据现行广告法规定，虚假广告的法律责任主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或其它组织，

36、广告代言人游离于法律规制之外。理论与实践均已证明虚假广告法律责任的主体有扩展的必要性，广告代言人应该纳入责任框架。所以应修订现行广告法，将广告代言人明确列为虚假广告的责任主体，以平衡其权利义务。 2、补充完善行政责任和刑事责任（1）行政责任 我国现行立法对于虚假广告代言行政责任的规定处于实质缺位状态。完善现行法律时应该增加虚假广告代言承担行政责任的条款，即可以修改广告法第37条，在现有规定基础上，再加上“对明知或者应知是虚假广告的广告代言人应没收代言收入，情节严重的，可以并处代言收入一倍以上三倍以下的罚款”，同时责令该代言人消除影响及在一定时间内禁止广告代言。它既可以明确宣布个人因代言虚假广告

37、所得的收入为非法，也可以对给公共利益造成严重损害的广告代言行为进行严厉的经济处罚，并限制虚假广告代言人的代言行为。15当然，如果广告代言人仅有一般过失也要求其承担责任则有失公平，可以将其主观状态界定为“故意与重大过失”。（2）刑事责任我国刑法规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括广告代言人。建议将广告代言人也归入虚假广告罪的犯罪主体，同时，明确此类犯罪为故意犯罪。尽管实践中代言人因虚假广告罪而获刑的可能性较小，但增加此类规定的法律震慑意义重大。3、增加对名人代言广告注意义务的规定现行法律对如何认定广告本身是否真实以及广告代言人的注意义务均缺乏明确的

38、规定。为了规范代言人的行为及为司法操作提供尺度，有必要对代言人的法律义务确立一个具有可行性的标准。对于代言人真实性信息提供义务的法律设置，笔者认为至少应当包括以下几个方面： （1）需要对代言产品或服务质量、功能等状况进行必要了解。比如对营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件、质量检验机构对有关商品质量出具的证明文件进行必要的审查核实；确认广告内容与相关商品情况相符等等。 （2）履行诚实信用义务，如实、客观地传递所代言产品或服务的品质，不能随意夸大产品或服务的功能效用。 （3）代言人不能在没有亲身体验的情况下宣称使用效果好；在证言广告中，应要求产品或服务是代言人长期使用的。 （4）代言人不能在

39、明知广告内容虚假的情况下仍进行代言活动。4、明确界定虚假广告的内涵广告法中没有明确界定虚假广告的范围，给实践中规制虚假广告带来很多不便。因此，应借鉴其他国家的做法，对什么是虚假广告做明确的定义：只要是对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的宣传，导致或足以导致消费者对其产生错误判断的商业广告就是虚假广告。5、确立归责原则与承担责任的方式（1）归责原则过错推定原则按照归责原则的不同，可以将侵权行为分为一般侵权与特殊侵权，前者适用过错责任原则，后者基于法律的特殊规定适用过错推定或无过错责任原则。我国法律并没有对广告代言人的侵权责任作出明确的特殊规定，从共同侵权理论来看，广告代言人的侵权责任只能

40、是一般侵权。在归责原则上只能采取过错责任原则，在诉讼中遵循“谁主张，谁举证”的法则。消费者主张追究广告代言人的侵权责任，就需要对代言人的行为是否符合侵权责任的构成要件进行举证。消费者至少要在主观过错、因果关系和损害事实三方面进行举证。但实际诉讼中，消费者所获得的产品生产者和广告代言人有关产品代言方面的信息极少，对其两者之间的意思联络形态及行为关联并不了解，他们很难获取充分的证据来证明加害人的主观过错。这使得受害的消费者将在诉讼中陷入举证不能的困境。也就是说，在司法实践中运用民法通则、食品安全法关于侵权责任的一般规定来追究代言人的侵权责任，在具体操作时存在很大障碍。这种障碍很大程度上是由于归责原

41、则的局限性。这使得广告代言人地法律责任只能是徒有其名。过错责任原则对消费者明显不利，在“谁主张谁举证”的条件下，消费者根本难以证明广告中产品代言人的主观心态。相反的，无过错原则又显得对广告代言人很不利，一味追究广告代言人的责任等于断绝一切产品代言行为。过错推定原则能更好的解决广告代言人与消费者的利益冲突。广告代言人对自身行为负有举证责任，当代言人能够证明已经审慎的履行审查义务后仍不知道所代言广告不真实时，可以免责。否则，广告代言人将承担责任。（2）承担法律责任的方式有区分的承担责任 对于虚假广告中广告代言人应承担的法律责任，国内学界主要存在一般责任、连带责任、有限责任三种观点。一般责任要求广告

42、代言人承担广告主、广告经营者、广告发布者赔偿后的补充责任；连带责任要求广告代言人与三者共同承担赔偿责任；有限责任要求广告代言人以其获得的代言收入为限承担赔偿责任。通过对几种责任的分析，结合我国现状，笔者认为，在确定虚假广告中广告代言人的法律责任时，应该分情况而定，现分析如下：(一)故意情况下承担连带责任 在侵权法中，承担连带责任的前提要共同侵权。根据民法通则，二人以上故意或者共同过失造成他人人身或者财产损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果时，是共同侵权，共同侵权人应承担连带责任。由此可见，广告代言人如果主观上明知所要代言的广告是虚假广告，不论是否广告主共同策划

43、，由于二者的侵害行为直接结合导致损害结果，都将视为是共同侵权，应承担连带责任。(二)过失情况下承担有限责任广告代言人对广告主提供的广告未尽到审查义务，疏忽大意将虚假广告误认为合法广告予以代言，造成消费者的损失，此时应要求广告代言人以其获得的代言收入为限承担赔偿责任。理由在于：1）广告代言人于广告主在信息上不对称有限责任最初也正是基于双方信息上的不对称性及实际中的操控能力而产生的。广告代言人与其他广告主体相比，在专业上处于弱势，在经济能力上一般也处于弱势，代言人所能了解到的信息是最少的，即使代言人通过查询去了解相关信息也仅能进行形式审查而无从进行实质审查，要求广告代言人承担连带责任对代言人而言并

44、不公平，对代言人的要求过于苛刻，不利于整个广告行业的发展。2）广告代言人在广告行为中的从属性广告代言人在广告行为中虽为独立主体，但相对于广告主而言仍具有从属性，换言之，广告主对广告代言人的代言行为具有指导性与操控性，这种地位决定了代言人所承担的责任应比广告主所承担的责任要轻。3）广告代言人的代言行为不是绝对的保证事实上，影响消费者消费心理的因素有很多，广告只是其中的因素之一，对某些消费者所述“我正是看了某明星做的广告后才购买该产品”的可信度是值得怀疑的。基于此，在确定代言人的责任时，应该将这些所有的因素都考虑进来，法律仅应要求代言人承担一种合理的保证责任，换言之，法律不应一概要求代言人承担消费

45、者的全部损害，而仅应承担一定的比例，除非代言人在代言行为中使用了“绝对”、“一定”等字样，至于具体比例的大小应视广告的影响力而定。（三）无过错情况下无责任当虚假广告的审查要求高于广告代言人的审查义务时，广告代言人无过错。比如广告主持有国家认证的资格证书、拥有国家免检产品等资格待遇，广告代言人有理由相信所代言广告是真实的，因为这是基于对国家质量认证制度的信赖。当然，广告代言人的代言词应基于自身使用的真实感受。另外，如果无过错情况下，法律要求代言人承担连带责任，代言人处于风险考虑，只能增加代言费用，而这笔费用首先只能转嫁到产品成本上去，最终仍然由消费者买单，这明显提高了产品成本，对企业的社会竞争力

46、产生影响。因此，不论是法理层面还是情理层面，虚假广告中广告代言人无过错，则无须承担责任。综上所述，虚假广告中代言的法律责任追究应分为三种情况：当广告代言人主观故意即明知广告内容不真实时，根据共同侵权理论承担连带责任；当广告代言人主观过失即对广告主资质审查未尽责时，承担有限责任；当广告代言人不知道或不可能知道广告内容不真实，即广告代言人无过错时，不承担责任。6、损害赔偿责任引入惩罚性赔偿 惩罚性赔偿运用的原因之一是从不法行为中获得了利益，典型的欺诈型侵权行为，对其适用惩罚性赔偿符合常规的法律逻辑。如只确立传统的补偿性原则，广告主、广告经营者和广告发布者在现实中很难有不足赔付情况的出现，大部分情况

47、下广告代言人仍不需要实质承担赔偿责任，意味着对虚假广告代言人的法律规制很可能形同虚设，没有现实威慑力。鉴于部分虚假广告代言侵权后果的严重性、行为人主观过错的恶劣性以及同质补偿原则的局限性，建议在适用补偿性赔偿的基础上有条件地引入惩罚性赔偿，即对部分虚假代言恶意侵权行为适用惩罚性赔偿，以提高其违法成本从而削减其所获之利，彰显法律的规范功能。我国立法与司法实践中应慎重其应用条件以免被滥用而造成新的不公。考虑到惩罚性赔偿的传统适用条件以及我国目前的国情，笔者主张依据侵害客体的不同而区别适用，即在名人代言虚假广告恶意侵害消费者权益时可适用惩罚性赔偿，而在侵害经营者权益时不宜适用。7、广告审查制度的完善

48、证书性审查 广告发布者对广告材料应进行“证书性审查”。但从中华人民共和国广告法第二十七条规定可以明确看出，广告发布者在审查相关广告材料时，履行的仅仅是形式审查义务，但要求其履行实质审查义务，由于广告涉及领域广泛，又似乎显得过于苛刻。广告发布者在发布公告前可以审核广告经营者是否具备类似“制作合格予以发布的鉴定证书”。一些广告的内容涉及一些特殊行业或专业术语时，广告发布以及广大消费者对此可能都不清楚，为此就应该由国家专门成立的“鉴定机关”或者经国家审核批准设立的社会公益性的广告鉴定事业法人，对广告进行“鉴定”，经审核后出具“予以认可可以广而告之”的证书，经过上述程序后，广告发布者才可将广告予以发布。国家可以依法成立以专业人员组成的专门对广告进行鉴定的鉴定机关，也可以批准设立社会公益性的广告鉴定事业法人，以提高审核监