法律论文观念交付制度基础理论问题研究.doc

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1、观念交付制度基础理论问题研究 观念交付制度基础理论问题研究是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，观念交付制度基础理论问题研究是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，观念交付制度基础理论问题研究的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 内容提要 刚刚生效的物权法在民法通则及合同法的基础上，又进一步吸纳了观念交付理论，并明确规定了观念交付制度，学术争鸣性质的观念交付由此转变为有立法支持的现实法律制度。观念交付是我

2、国物权变动公示体系的重要组成部分，观念交付与现实交付、拟制交付之间存在诸多区别，它经历了相对独立的生成路径，拥有不同的表现形式和明确的法律构成。物权形式主义理论是观念交付制度的法理基础，观念交付制度秉持效率优先兼顾安全的法价值理念。关键词观念交付简易交付指示交付占有改定现实交付交付作为动产物权变动公示方式由来已久，在早期民法史上，由于受严格形式主义行为习惯的制约，交付仅限于以转移直接占有为内容的实物交付。然而，随着商品经济的发展，财产收益最大化已成为推动整个社会经济发展的强大驱动力。对交付方式的过分限制，成为经济发展和商品快捷交易的桎梏。为顺应时代发展需要，在实践中形成一种与传统的现实交付方式

3、截然不同的交付手段观念交付。具有法制划时代意义的物权法和具有私法象征意义的合同法对“观念交付”制度皆予以立法接纳。至此，纯粹学术争鸣性质的观念交付制度转变为有立法支持的现实法律制度。一种新制度的确立往往伴生出一系列待解问题，求解这些问题成为“法律人”义不容辞的责任。一、观念交付制度的生成(一)罗马法早期的严格形式主义交付理论罗马法被马克思誉为“商品社会的第一部世界性法律”。罗马时代是一个简单商品经济较为发达的时代，关心交易的确定性而非交易效率是社会的普遍观念。这种重安全轻效率的法价值观体现在交付方式上，就是所有权的移转必须遵循严格的形式主义，即无论是不动产还是动产，要完成物权之变动，仅有双方当

4、事人的买卖的合意是远远不够的，尚须实际交付标的物。因此，罗马法上的交付实质上是一种可视的和公开的冗繁方式。罗马法早期，所有权取得方式的两种主要形态即要式买卖与拟诉弃权均存在严格的形式主义要求。这种交付方式充分体现了早期商品经济社会的广大市民对交易安全的期待与企盼。要式买卖(mancipatio音译“曼兮帕蓄”)，意为握取行为，早在十二表法就有记载，是罗马法上物权转移的最古老的方式之一。它是由manus(手)和capere(取)二字组合而来，引申为一手交钱一手交货的现金交易。据盖尤斯和乌尔披亚努斯记载，要式买卖的当事人必须亲自到场，并邀请具有行为能力的成年罗马市民6人，5人为证人，1人为司秤。然

5、后由买主用手握取欲买之物或其标记和一片铜片对司秤声明：“依照罗马法律，此物应归我所有，是我以此铜片及秤买来的”。随后用铜片在秤上敲击，交付此铜片给卖主作价金，买卖关系就此宣告成立。这种仪式反映了原始社会末期渔猎民族确定所有权的方式即谁先用手拿到渔猎物便归谁所有。当时，权利和强力的界限并未划清，人们认为一切权利非有实力为后盾，不足以证明其存在。这种确定所有权归属的原始方式渐渐演化为最早的要式行为，并被罗马法所确立。因此，当时的要式行为和现代法律中的要式契约存在着很大的差别，前者依旧保留着浓烈的原始气息，与其说是为了保证所有权人可以自由处分自己的权利，倒不如是对所有权神圣不可侵犯的宣誓。拟讼弃权(

6、cessio in jure)，又称法庭让与，即用模拟诉讼取得所有权。按照法庭让与，买卖双方假装对标的物的所有权发生争执，携带标的物或其标志到长官处争讼，长官发问时，受让人(原告)以手触该物，主张“以罗马法律，此物为我所有”，出让人(被告)则表示同意或默认，于是长官就把标的物判归原告，从而完成交易。拟讼弃权方式比要式买卖简便，只要长官办公就可进行，长官不收受报酬，也不像要式买卖那样，对证人与当事人所用的语言和形式有严格要求，在某种意义上它比要式买卖优越。可是，由于在拟讼弃权里，出卖人对买受人并不像要式买卖那样担负所有权追加担保的责任，故而拟讼弃权对买受人的保护不如要式买卖那般周到。罗马法在交付

7、制度上的最大功绩在于其在契约与转让之间创设了一个坚固屏障，将当事人之间的契约与所有权的移转区分为两种不同性质的法律行为并适用不同的法律规范债权制度与物权制度加以调整。一个人的财产既可以表现为财物，也可以表现为债，财物和债之间的区别在于拥有和应当拥有之间的区别。在诉讼上分别设立了对物(in rem)之诉与对人(in personam)之诉两种截然不同的诉讼方式。前者指的是针对某物的权利，当所有人的财产遭到盗窃、抢劫或者破坏的时候就有权提起对物之诉，要求侵害人返还所有物(rei vindicatio)或者停止侵害之诉，在这种诉讼中，原告提出权利主张的基础在于自己是标的物的主人。后者最为典型的一种表

8、现形式是请求给付之诉(condictio)，这种诉讼针对的对象是特定的人，即根据契约的约定应当给付原告财产的相对人，在给付没有完成之前，原告只是依据契约“应当拥有”契约中记载的财产，这些财产只是他应当得到的东西而不是已经得到的东西。因此，原告不能够以该项财产所有人的身份对其他非契约当事人主张物上权利，只有在完成罗马法规定的“交付仪式”之后，他才真正成为所有人。(二)优士丁尼法中的交付替代理论要式契约和拟讼弃权在罗马法早期发挥了很大的功效，但随着商品经济的发展，私人之间的交易日趋频繁和复杂，法律对交易方式的限制越来越不合时宜。拟讼弃权后来成为一种空洞的形式，要式买卖中的六位参与人虽然其数量对于一

9、个小共同体来说已经足够了，但并不能阻止人们在像罗马帝国这样广袤的社会中进行秘密交易。就连不断取代上述要式转让行为的“让渡”也可以在没有实际交付标的物的情况下进行。让渡(traditio)是在优士丁尼法中保留下来的早期罗马法所有权转让方式，而要式买卖和拟讼弃权在优士丁尼法时代已经消失。起初，让渡还必须采取实际转移标的物直接占有的方式，让渡原则上要求受让人在“心素”和“体素”上均取得对物的占有，并且上述两个要素中的后一个使让渡区别于基于单纯合意的转让，因此它保留着转让与契约之间的基本区别。这里所谓的“心素”指的就是当事人关于所有权移转的合意即买卖契约，“体素”是指让与人的实际交付行为，只有同时满足

10、罗马法关于“心素”与“体素”(animo et corpore)两个要素，方能发生物权变动的法律效力。然而，优士丁尼法突破了所有权移转需要实际交付这一最低限度，将让渡中“体素”的标准再一次降低，出现了长手让渡、短手让渡、象征交付和“占有协议”等所有权移转的方式。长手让渡(traditio longa manu)主要适用于土地等不动产或者体积较大的动产，当标的物不能够移动或不便于移动时，让与人可以带着受让人实地看一下将要出卖的土地或其他待卖物，最为常用的方式是让与人陪同受让人登上待售土地附近的楼塔，把将要出卖的土地指给受让人看，当受让人实际看到标的物的时候，让渡即告完成，同时发生所有权移转的法律

11、效力。长手让渡是要式买卖的变形，上文提到 要式买卖又被称为“握取行为(capere)”，要求所有权发生移转的前提在于受让人实际触及(“握取”)标的物，而长手让渡是将受让人的视线作为“伸长了的手臂”，因为当标的物是土地或较大体积的动产时，受让人是不可能实际“握取”到该物的。象征交付(traditio symbolica)，又称虚拟交付或简易交付，指不交付实物，只是交付实物的凭证(象征物)。优士丁尼法学汇纂规定：如果钥匙在仓库附近交付，通过交付钥匙，仓库中货物的占有即同时被交付。买受人立 观念交付制度基础理论问题研究是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，观念交付制度基础理论问题研

12、究是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，观念交付制度基础理论问题研究的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。即取得所有权和占有，纵其尚未打开仓库亦然。如果货物非属出卖人所有，取得时效立即开始计算；同样，若某人出卖寄托于仓库中的商品，他将仓库钥匙交付于买受人，受让人由此取得了商品所有权。可见，货物所有权被拟制在钥匙之上，钥匙成为了标的物的象征物，交付钥匙即意味着交付货物本身。罗马法中的象征交付与现代物权法中的拟制交付具有同样的

13、功效，只不过在现代法中的仓单代替了罗马法中的钥匙，充当了标的物所有权的载体。短手让渡(traditio brevi manu)同样是早期罗马法要式买卖的变形，指的是在买卖契约订立之前，受让人已经基于某种原因实际占有标的物的情况下如何来完成让渡。优士丁尼学说汇纂规定：“事实上，有些情形，没有实际交付，单有所有权人的意思，就足以移转某物，例如，出卖我已经出借、用益、租赁、寄存与你之物；因为，尽管我未基于该基础交付该物与你，现在，我允许你继续占有它这一事实，基于买卖的基础，使它归你”。在这种情形下，“体素”(实际占有的移转)和“心素”(所有权移转的合意)在时间上发生了异位，即“体素”先于“心素”完成

14、。短手让渡使受让人不必“伸手”便可以取得标的物的所有权。短手让渡成为后世观念交付法律制度中简易交付的雏形，而罗马法中关于“心素”与“体素”的论断给大陆法系乃至普通法系的物权变动模式理论带来了深远的影响。占有协议(constitutum possessorium)是一种与短手让渡相反的交付方式，但是在理论基点和功能上，占有协议和短手让渡具有异曲同工之处。占有协议是指让与人虽然已经将标的物出让给买受人，却仍然基于某种法律关系继续保留该物的实际占有，这种保留是经过买受人同意的保留，否则该行为应该构成违约。优士丁尼学说汇纂规定：“我为自己占有者，亦得为他人占有。我并不因此改变占有基础，而是停止占有，并

15、且使我变成只是作为其他占有人的辅助人。因为某人占有该物不是为自己而占有，而是为他人而占有。只有以其名字占有之人才是占有人。管理人只是他的占有辅助人。”罗马法后期的法学家认为，如果当事人双方选择了这种方式来进行所有权的移转，则必须采用文书的形式，让与人继续占有标的物是基于双方当事人的特别约定。在这里，“心素”与“体素”合二为一，但是转让与契约的界限并未完全消失。在罗马法中有关占有协议的规定和罗马法学家们的相关论述中，依稀可以找到现代物权法中占有改定制度的影子，只不过当时的占有协议也可以适用于转让土地的情形，而后世的占有改定仅限于动产。在后期的罗马法交付理论与实践中，严格的形式主义已经不能够实现所

16、有权移转的可视性，即实际交付也难以充分确保物权变动的公开性，现实交付的公示力也就是从这个时候开始打了折扣。交付制度在罗马法中的这种变迁是必然的，法律和社会进步存在一个互动的过程，只有将各种具体的法律制度放到社会中才能真正把握其发展和沿革的轨迹。古代法使我们看到了粗糙形式的契约与成熟时期的契约之间存在很大的距离。法律当初对于履行允诺，并不加以干预。使法律执有制裁武器的，不是一个纯粹的允诺，而是附着一种庄严仪式的允诺。仪式不仅与允诺本身有着同样的重要性，仪式并且比允诺更为重要。在罗马法早期，法律对于私人之间的交易进行超强干预，这种干预的必要性甚至超出了个人关于所有权移转的契约。随着商品经济发展，国

17、家对私人间交易的过分干预逐渐成为限制商品流通的一种桎梏，而私人对国家在交易安全上的依赖较之其从快捷交易中得到的利益要少得可怜。越来越多的个人因为不能从法律给予的“庇护”中得到好处而选择规避法律。要式买卖与拟讼弃权都不是由法律明文废止的，而是被历史自然淘汰的。交付制度的法价值从最初的“交易安全至上”逐步过渡到“交易效率至上”，国家公权力对私权的干涉也随之减弱，在罗马法后期，个人不但可以自由地处分自己的财产，还可以按照对自己最有利的方式选择处分财产的方式，并且从中获取更大的利益。(三)日耳曼法的交付理论在古代日耳曼法中，一切法律行为，均在可闻、可见的状态下进行。罗马法因受希腊哲学的影响，得将一切权

18、利客体归纳于物(res)的概念。而日耳曼法则为法律习惯的集合，一切法律观念恒基于具体的事实关系，并无抽象统一的概念。占有与所有的概念并无区别，动产的占有人即被推定为其所有人。在动产交易里，要完成物权变动须有所有权让与的合意与现实占有的移转之结合即从手到手的交付。受让现实的占有乃支配标的物的表征，其表明物权的变动亦遵循着一定的形式。由于日耳曼法在判断所有权归属的标准上与罗马法存在较大差别，尽管在动产物权变动领域，二者起初都强调现实交付的必要性，但是，随着私有财产所有权和商业交易的日益频繁，这种基于所有权判断标准所导致的分歧就显现出来。上文提到早期罗马法之所以把要式契约与拟讼弃权作为所有权移转的法

19、定方式，是为了通过仪式达到对私人财产所有权发生变动的宣示，进而使交易双方以外的人从这种公开的仪式中获悉物权变动的情况。因此，罗马法早期对所有权移转奉行严格的形式主义，是出于对交易安全的考虑。到了优士丁尼法时代，要式契约与拟讼弃权逐渐退出历史舞台，让渡尤其是让渡的各种变形对形式主义造成了很大的冲击。罗马法关于对人之诉与对物之诉的划分尤其是契约与移转的区分原则，成为这个时期物权变动法发展的理论前提，并对后世相关的物权立法造成了极其深远的影响。日耳曼法不存在抽象的所有权概念，实际占有可推定为所有，尽管日耳曼法关于动产变动也要求必须遵循一定的形式，可是，日耳曼法对所有权移转的形式要求并非出于交易安全的

20、考虑，而是其占有法的制度构造特色使然。日耳曼法对占有的强调特别是对占有权利推定效力的规定，导致日耳曼法中关于动产的交付仅限于以移转直接占有(“从手到手”)的现实交付。近现代社会充满生机与活力的商品交易已不再要求移转动产所有权时，非进行有形的交付不可，于是创制出一种不移动商品的存在场所，就可以完成所有权的移转的简易或替代交付方式，这就是所谓的“交付的观念化”。二、观念交付在当代动产物权公示体系中的地位及其立法现状(一)观念交付是动产物权公示体系的重要组成部分为了维护交易安全，基于物权的“对世性”和义务主体的不特定性，各国物权法普遍认同不动产物权以登记、动产物权以占有和交付为公示方式，占有主要是在

21、静态即不发生物权变动情况下实施公示， 交付是在动态即发生物权变动情况下实施公示。动产交付通常是指对物的实际控制即直接占有或间接占有的转移，简称物权易主。在理论上，现实交付是对物的直接占有的转移；观念交付是占有之观念的转移，即让与人在移转动产所有权时，并未将物直接交付给受让人，而仅仅是间接占有的转移，但根据法律规定或当事人约定仍能产生交付效力的行为。简言之，即动产占有之现实移转；观念交付则非真正之交付，乃动产占有在观念上之移转。以交付对象现存性为标准将现实交付进一步分为实物交付和拟制交付；以交付观念的预期内容为标准，将观念交付划分为简易交付、指示交付和占有改定。至此，直接的管领力转移说之交付取代

22、了占有转移说之交付。物权公示体系可用如下图表示：观念交付与现实交付之间存在明显差异。首先，观念交付是间接占有的转移，现实交付是直接占有的移转。其次，观念交付是法律所认可的当事人之间的特别约定，现实交付是法律直接规定。观念交付最大的特点就是当事人之间在合同中就财产所有 观念交付制度基础理论问题研究是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，观念交付制度基础理论问题研究是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，观念交付制度基础理论问题研究的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法

23、满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。权移转事宜存在着特别约定。正是基于特别约定，合同一经成立，所有权按其约定发生移转。最后，观念交付是一种特殊的物权变动的公示方式，现实交付是一般的或普通的物权变动的公示方式。为了达到直接保护物权变动的当事人间接地保护处于交易过程之中的第三人的目的。当事人可以在观念交付中以其合同中的特别约定向社会展示物权变动的事实或情况，向人们表明当事人已通过观念交付的方法使财产所有权发生移转。正因为观念交付同样可以起到公示的作用，所以也会产生与现实交付相同的法律公示效力。拟制交付因其发生前提即标的物被第三人实际占有与观念交付移转物的间接占有之前提存在相同

24、之处，有学者遂主张将拟制交付与指示交付的概念同一化，其实它们是截然不同的两种动产物权公示方式。(1)拟制交付是让与人将法定物权凭证移转给受让人，以代替实物交付。拟制交付之所以具备公示的效力，是因为拟制交付的载体为能够代表标的物所有权的物权凭证即仓单、提单、取款单、载货凭证等。所有权人经过严格的法律程序，将动产物权“拟制”在上述物权载体之上，这些被证券化的动产物权在市场交易中具有同直接占有完全相同的公示力。拟制交付发生的逻辑前提仍然是直接占有，就其本质而言，拟制交付仍然属于现实交付，而非物权在观念上的移转。指示交付也称返还请求权让与，是所有人让与动产物权时，标的物尚由第三人直接占有，让与人只须将

25、其对第三人的返还请求权让与受让人，便可完成所有权的间接移转。指示交付的逻辑前提是间接占有的移转，因为在指示交付前后，动产物权的变动丝毫没有影响第三人直接占有标的物，指示交付中所完成的所有权移转，由于缺乏物权变动的表象，仅是所有权在观念上的移转。(2)在拟制交付中，第三人虽然对标的物实行事实上的管领，但这种管领须完全服从于所有人即物权凭证持有人的指示“见单放货”，第三人不能被称为真正法律意义上的占有人，而是占有辅助人。在指示交付中，第三人基于与让与人之间签定的租赁、保管等合同对物进行实际控制，让与人因受到合同的约束以及占有现实状态的限制而失去了对物的直接干预，让与人对物的占有只能是间接占有。第三

26、人对物的直接支配不再仅仅处于从属地位，而可以在一定程度上脱离所有人的指示，以自己的意思对物进行支配。第三人成为真正意义上的直接占有人。(3)立法者对拟制交付法律制度的创设意图集中体现为简化交易、提高效率。指示交付的最大功能在于使物的交换价值与使用价值在同一时间得以实现，从而起到鼓励交易、增进效益的作用。(4)在拟制交付情形下，由于物权凭证较强的流通性及实践中的流通职能，而与其对应的动产交付并无关系，故不直接涉及第三人利益，让与人也无须通知第三人。物权证券的让与人无法准确了解第三人有关受让人的具体情况，此与典型的证券流通并无轩轾。在指示交付情形下，动产让与人对第三人的返还请求权兼具债权之返还请求

27、权和物权之返还请求权双重性质，债权之返还请求权的让与应以通知第三人为必要，否则不能约束第三人，即便在让与对象为物之返还请求权时，让与人仍应负有通知义务。(二)观念交付制度的在我国立法现状通常所说的交付是指对物的实际控制即直接占有的移转，并未涵盖或完全涵盖观念交付。观念交付作为一项完整的法律制度，肇始于罗马法，后被法国、德国、瑞士、日本等国民事立法所采纳。我国民事法制建设起步较晚，观念交付随着市场经济的确立而舶入中国。纵观我国民事立法关于观念交付的规定，其基本上经历了由抽象的原则规定到明确的具体规定的生成路径。民法通则第72条规定：按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移

28、，法律另有规定或当事人另有约定的除外。该规定为观念交付制度的确立保留了基本的、抽象的“合法性”空间。合同法第133条对其“合法性”空间效力进一步补强：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。该法第140条将抽象化的观念交付具体化为明确的简易交付：标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。物权法的颁布正式全面系统地确立了观念交付的法律地位。物权法第23、2527条直接规定了观念交付在动产物权的设立和转让过程中的形式、条件、种类及其法律效力。不同的观念交付具有不同的含义和不同的法律构成要件。简易交付是指受让人于受让之前，基于某种法律关系已占有

29、其标的物，并于让与合意成立时，即发生所有权移转的效力。简易交付的构成要件为：须受让人于取得动产物权之前已经占有该标的物，至于该占有的性质是有权占有还是无权占有，是直接占有还是间接占有则在所不问；物权变动合同必须已经生效。指示交付亦称返还请求权的让与，是指让与动产物权，如其动产由第三人占有时，让与人得以对第三人的返还请求权让与受让人，以代交付。在指示交付中，当事人双方须有所有权移转的合意，指示交付中的“合意”具有物权合意与债权合意的双重性质，由此决定了让与人所让与的返还请求权兼有物权请求权和债权请求权的双重性质；虽然学界对此存在分歧，但双重性质说已渐成通说并被立法者所采纳。之所以探求指示交付返还

30、请求权的性质，是为了明确指示交付是否应以通知第三人为发生物权变动效力的构成要件。将所有权让与协议通知第三人与否，一直在学界争论不休，各国立法也不尽相同。日本学者大多主张以通知第三人为受让人取得占有权之要件，瑞士民法对此也持肯定态度，德国民法则不以通知第三人为指示交付发生物权变动效力之必要条件，但主张在让与债权返还请求权的情形下，以通知债务人对于受让人更为有利。此外，德国民法关于质权设定的情形也要求必须给予第三人为设立权利的通知，但是，该条并未明确是否将通知作为设定质权的绝对必要条件。笔者认为，在指示交付中，第三人的利益可以由债的让与制度予以保护，指示交付所产生的物权变动效力，不必以向第三人通知

31、为前提条件，因为无论让与人是否为标的物的间接占有人，让与人与受让人之间的物权变动都不会给第三人的利益造成妨害。因此，指示交付 不必将通知第三人作为物权变动的绝对必要条件。占有改定是指让与人于让与动产物权后，仍继续占有该物，依照当事人之间订立的契约，使受让人因此而取得间接占有，以代交付。占有改定的构成要件为：当事人之间关于所有权移转的合意须合法有效；有使受让人取得间接占有的法律关系，基于占有改定成立的法律关系主要包括租赁、借用、保管及让与担保等，当事人通过订立上述特定的契约，使受让人取得了间接占有人的地位；让与人成为占有媒介人，其对标的物的占有，既可以是直接占有，也可以是间接占有。占有改定的经济

32、意义在于，受让人既取得了物的所有权，又可以从物上获得经济利益，如收取租金；而让与人不但取得了转让标的物的价金，还可以继续使用该物，或者从物上获取其他经济利益。三、观念交付制度适用范围的限定观念交付制度是物权公示法律制度的重要组成部分，国内外立法者根据公示力的强弱不同，对诸观念交付方式适用范围的限定张弛有别，特别是针对占有改定因其公示力最弱而对其适用范围的限定更加严格。下面从正反两方面予以阐释。(一)观念交付制度适用于动产自物权的设立、转让及质权的设立简易交付、指示交付普遍适用于动产自物权的设立与转让以及动产质权设定与转让情形。因为动产自物权是完全物权，具有与生俱来的绝对性，所以自物权对于所有的

33、物权制度具有必然的 观念交付制度基础理论问题研究是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，观念交付制度基础理论问题研究是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，观念交付制度基础理论问题研究的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。普适性；动产质权的设立(占有改定除外)与转让的生效要件与观念交付制度的构成要件不谋而合，如质权的标的物与观念交付制度的适用对象均为动产，质权实现与观念交付制度运行均不以用益为目的，质权与观念

34、交付制度的法价值功能存在竞合区域等。简易交付在转移自物权与设立质权方面与现实交付仅存交付前置之别，指示交付中的“第三人”间接占有之“有权”与“无权”均无大碍，但占有改定则仅能适用于除动产质权设定以外的上述情形。在观念交付中，简易交付、指示交付因原占有人均已丧失占有，且占有之变动均得自外部认识，适用善意取得本无争议。但将占有改定适用于善意取得，受让人虽取得物之间接占有，但物仍处于天权处分人的直接占有下，对于善意受让人能否以占有改定方式取得动产所有权，理论上存在着不同见解，我国物权法取肯定说。对此问题，各国立法规定不一，德国民法典第933条(占有改定时的善意取得)规定：“根据第930条(占有改定)

35、的规定出让物不属于出让人的，在出让人将物交付于受让人时，受让人成为所有权人，但其在当时非出于善意的除外。”由此规定看，德国民法秉持肯定说；法国判例与学说、日本判例、我国台湾地区民法物权编等则否认占有改定时的善意取得可适用性。同时，我国物权法关于善意取得构成要件所规定的“已经交付给受让人”并不排除观念交付(简易交付、指示交付和占有改定)的适用。(二)观念交付制度不适用于不动产物权以及除质权以外的他物权的设立与转让1观念交付制度不适用于以登记为公示方式的物权设立与转让公权力参与的“登记”公示力优于“交付”公示力，所以，建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等以登记为公示方式的不动产物权不适用

36、于观念交付制度；船、车、航空器等法定大宗动产物权的设立与转让以及担保物权中的抵押权的设立与转让也是由公权力参与的登记为公示方式，故不能适用观念交付制度。2观念交付制度不适用留置权的设立与转让留置权以“占有+合意”为公示方式，不能仅以观念交付为公示方式。观念交付充其量仅能代表其公示方式因素中的“合意”，占有是其公示方式与公示效力的核心，是其公示方式与公示效力得以维系的前提。当事人之间的合意之公示力基本上被占有之公示力所吸收而丧失独立性。3观念交付制度不适用用益物权的设立与转让用益物权顾名思义在于“用益”，即使用和收益，而权利人使用和收益必须首先直接实际取得并占有标的物，否则用益物权将无从谈起。所

37、以，观念交付制度不能适用于用益物权的设立与转让。4观念交付制度因公示力较弱使其悬于质权设立适用的“取舍”之间关于观念交付能否适用于动产质权的设立问题在各国物权理论与判例中亦看法不一。质权设定以移转物之占有为公示要件，此移转占有应否以物的现实交付或直接转移占有为限?各国规定不尽一致，法国判例、学说采肯定立场，而依据德国民法典第1205条(2)的规定，动产质权的设定其标的物占有的移转不以现实交付为限，指示交付也可适用。然而，由于指示交付缺乏公示性允许以指示交付方式设定质权常会发生一物数质，对此德国(1209、1232条)、瑞士(893条)、日本(355条)等规定了实现质权的顺序原则上依设定的先后顺

38、序而定。物权法与多数国家的立法一样肯定了以指示交付方式设立质权的做法。尽管一些国家或地区规定可以指示交付方式设定动产质权，但都排除以占有改定方式设定质权。如我国台湾地区“民法”第885条：“质权的设定，因移转占有而生效力，质权人不得使出质人代自己占有质物”；日本民法第345条规定：“质权人不得使出质人代自己占有质物”；物权法第27条规定明确排斥了基于占有改定设立动产质权的适用可能。主要理由在于由出质人占有质物，使质权缺乏最基本的公示要件，当然，不得由出质人占有质物，并非出质物必须由质权人实际占有，质权人可使第三人占有或保管质物，这时质物仍处于质权人的实际控制中，不影响质权的设定。四、观念交付制

39、度的法理基础当代物权变动理论，存在形式主义与意思主义两大分野，要从本质上理解观念交付这一独特的动产物权变动方式，有必要深入探讨其理论根源。(一)意思主义及其观念交付效力在意思主义物权变动模式之下，除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件即可生效。无论现实交付还是观念交付均以债权合意的成立为发生所有权移转的唯一要件，交付仅为物权变动对抗要件。虽然意思主义也规定了观念交付可以作为交付的方式之一，但以观念交付来对抗第三人只能是徒有虚名。因为，第三人在此种情况下，根本无法知晓物权变动的债权合意，更无从知晓这种纯粹观念上动产占有的移转。例如，甲以占有改定的方式将动产A交付于乙，不知情人丙又与甲以A

40、为标的签订买卖合同并交付，此时如果乙对A主张所有权，并以交付(占有改定)已完成可对抗善意第三人为由请求丙不当得利返还，则第三人完全可以凭借善意取得制度来最终取得对A的所有权。因此，意思主义物权变动模式，观念交付并不能够真正对抗第三人，从这个意义上讲，观念交付与债权合意的法律效力在本质上是等同的。无论当事人在合同中是否特别约定以观念交付代替现实交付，动产物权的变动均已发生，但是在现实交付之前，这种变动不会产生对抗第三人的法律后果。(二)形式主义及其观念交付效力形式主义物权变动理论要求物权变动除了当事人的意思表示以外，还必须具备一定的形式。形式主义物权变动还应进一步区分为债权形式主义与物权形式主义

41、。1债权形式主义及其效力分析 债权形式主义要求物权变动除须具备当事人意思表示一致外，尚须进行登记或交付。笔者认为，这种物权变动模式实际上是物权形式主义的一种雏形阶段，尽管国内有一部分学者主张将其作为制定我国物权法的指导思想。然而，由于欠缺物权行为理论两大支柱物权行为独立性与无因性，债权形式主义所谓“登记与交付”的法定方式，影响了法律制度整体构建的严谨性。尽管从实践角度考虑，债权形式主义比较浅显易懂，但从法律的逻辑性与完整性要求出发，这种看似简单清晰的物权理论，将严重影响某些相关具体制度的建构，观念交付便是其中之一。在债权形式主义条件下，物权发生变动须具备两个要件：(1)债权意思表示，其也为物权

42、变动意思表示，二者合二为一；(2)履行登记和交付的法定方式。观念交付仅能满足第一个条件。因此，在债权形式主义物权变动模式下，观念交付是没有理论根据的。然而，观念交付在交易实践中又是一种客观存在的事实，主张债权形式主义的学者只能试图通过赋予当事人在合同中特别约定的权利来承认观念交付的效力。但是这种做法很难自圆其说，因为债权形式主义理论的灵魂在于“为当事人的合意披上形式主义的外衣”，登记与交付的法定方式只能是法律的强制性规范，如果允许当事人来任意改变，那么债权形式主义的根基也就不复存在了。2物权形式主义及其效力分析无因性概念及其理论系萨维尼与巴尔所创，他们因此被称誉为无因性理论的鼻祖。又因无因性理

43、论是通过对罗马法上的“Traditio”(交付)和“Stipulatio”(问答契约)进行理论上的“加工”而获得的。所以“Traditio”和“stipulatio”成为近代私法上无因性概念之端绪。在物权形式主义理论指导下，物权变动中的债权契约仅能产生债法上的权利义务关系，而物权是否发生变动则取决于独立于债权契约的物权契约。形式主义物权变动模式为观念交付制度提供了空间，因为观念交付之所以会产生 观念交付制度基础理论问题研究是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，观念交付制度基础理论问题研究是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，观念交付

44、制度基础理论问题研究的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。与现实交付相同的法律后果，关键在于观念交付中的“交付”本身就是一个有效的物权契约，尽管它与债权契约在时间与内容上发生了重合，也正是由于这种重合，使当事人之间仅有的一个合意直接引起了物权变动的法律后果。因此，在形式主义物权变动模式下，观念交付的物权变动效力才拥有充分可靠严谨的理论基础及法律依据，才能构建一个较为完整的观念交付法律制度，进而解决观念交付实践中产生的法律问题。交付具有双重含义，包括字面含义(即占有的

45、移转)和法律含义(即所有权的移转)，交付含义的双重性有助于解决当前理论界认识上的混乱与立法技术上的冲突，只有在物权形式主义模式下，交付的概念才是丰满的。交付作为标的物所有权移转的方式仅仅是针对一般动产而言，对于不动产和法律特别规定的动产(如船舶、航空器等)，必须经过登记才能产生所有权变动的法律后果，而这里的登记同样具有双重含义，即字面含义(登记在案)，法律意义(所有权的移转)。(三)观念交付的公示力与公信力公示原则要求物权的存在与变动必须以一定形式表现出来，并为特定当事人以外的第三人所知悉。现代物权公示行为效果包括公示力与公信力两部分，公示力仅在物权变动的当事人之间产生作用，而公信力则对处于交

46、易之外的第三人提供积极的信赖利益，维护了公示原则与公众之间既存的法律信用关系。在观念交付中，由于简易交付是受让人为物的直接占有人，占有人即为权利人，其公示公信力与现实交付并无区别，其公示力与公信力与现实交付相同。然而，指示交付与占有改定却不能与简易交付平席而坐。因为指示交付与占有改定仅具有公示力而缺乏公信力或公信力相对极弱，甚至不足以自立，此处占有并非所有权的外部表征，而是财产利用关系的外部表征。如果由受让之第三人承担现实占有人无权处分的风险，势必有损基本的公平、正义、安全与效率，因此，为保护第三人的利益，维护交易安全，不得不借助于善意取得制度，亦可弥补指示交付与占有改定公信力之不足。五、观念交付制度的法价值诉求法价值是一种体现了主体“人”或“人的集合”和客体“法”之间的需求与满足关系的范畴。法律有没有价值的关键在于法律是否与人的需要相适合、接近与一致。效率与安全都是法价值的重要组成部分，前者是法学与经济学之间存在必然联系的具体体现，后者则是法的一般目的价值。观念交付法律制度之所以存在诸多争议，就是因为有学者将法的效率与安全价值(秩序)对立起来，认为二者不可兼得。笔者认为，不应将法的效率价值与安全价值绝对对立起来。观念交付以交易的便利与快捷为其制度构建的优先价值选择，克服了严格形式主义交易形式僵化且阻滞财货流通速度的缺陷，同时兼顾到基本的交易安全，在一定条件下实现了法的效率价值