浅析中国合同法的合同解除经济法论文.doc

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1、浅析中国合同法的合同解除【论文摘要】：合同的法定解除事由在不同立法例中既有共识，亦有分歧。本文以我国统一合同法的立法选构为研究目标，通过对两大法系的有关立法、判例、学说及国际性立法的相关规定比较分析，揭示其合同法定解除事由的利弊所在，并从中进行理论提炼，界定立法规范合同解除事由时必须理清和把握的基础性方向；以此为铺垫，进而对我国现行三大合同法和两个统一合同法意见稿的有关规定展开优劣存废之检讨，拟定统一合同法关于合同解除法定事由的理想型选构方案。【关键词】：合同,法定解除,事由,立法选构一、合同解除之概念中国合同法中合同解除的概念，系指于合同成立生效后，因当事人一方之意思表示或双方之协议，使因合

2、同产生之权利义务归于消灭之行为。此种定义与台湾民法中契约解除之概念有所不同，此乃导因于中国合同法将合同解除定位为合同权利义务终止之原因之一，而台湾民法之契约解除系指当事人之一方因行使解除权而使契约自始归于消灭，以回复订定契约前之状态。二、合同解除的概念析论（一）、 合同需成立生效合同之解除，系于合同成立生效后而当事人履行完毕之前，除当事人之协议外，因当事人一方之债务不履行或存在影响合同履行之客观情况，致使享有解除权之一方当事人得行使其解除权以使合同归于消灭之谓。故理论上于合同成立生效前或合同已经双方当事人履行其给付义务后，不可能发生解除合同之情形。由于合同成立生效前，并不发生当事人负担合同所生

3、之给付义务，当事人自无必要行使解除权使合同效力归于消灭，此时仅发生当事人可撤回其意思表示而已。相反的，若合同已经双方当事人履行完毕，此时合同所生之权利义务已因履行而终止，自无发生解除合同之可能。（二）、 具备解除条件因合同之解除关系到交易秩序与当事人间之利益，当事人并非可任意解除合同，需于具备解除条件时方可。解除条件可分为法定之解除权与约定之解除权。前者系指法律直接规定于法定情况下当事人得享有合同解除权；后者系指当事人可透过事前约定解除权之发生条件或事后由双方协议解除合同，惟约定解除合同之条件不得危及合同成立之本质，否则该合同应认为根本尚未成立。有关中国合同法规定之解除条件本文将于后述“肆、合

4、同解除”之类型中详细说明。(三)、解除行为具备合同解除之条件仅为得解除合同之前提要件，合同并非当然解除，仍须透过解除权人行使解除权之行为，方使合同之效力归于消灭。解除行为乃合同解除与合同之解除条件成就明显不同之处。中国合同法第四十五条第一项 所规定之合同之解除条件成就系指于该条件成就时，合同自动失其效力，论其性质属法律行为之附款，合同之解除条件成就后合同之效力系向将来消灭，虽亦终止合同之权利义务，但应属第九十一条第七款规定之法律规定或者当事人约定终止的其它情形，与合同之解除权系属形成权之一种不同。(四)、解除后使合同关系自始或向将来消灭由于合同解除可终止合同之权利义务，故解除后将使合同之法律关

5、系归于消灭。惟此种合同之消灭究竟有无溯及既往之效力，各国之立法例有所不同。中国合同法将合同解除定位为消灭合同关系之一种手段，并不区分解除权是否具有溯及效力，仅于第九十七条模糊规定解除后之法律效果。有关解除之溯及效力问题，本文将于后述“陆、合同解除之法律效果”中详细说明。三、 具备解除条件因合同之解除关系到交易秩序与当事人间之利益，当事人并非可任意解除合同，需于具备解除条件时方可。解除条件可分为法定之解除权与约定之解除权。前者系指法律直接规定于法定情况下当事人得享有合同解除权；后者系指当事人可透过事前约定解除权之发生条件或事后由双方协议解除合同，惟约定解除合同之条件不得危及合同成立之本质，否则该

6、合同应认为根本尚未成立。有关中国合同法规定之解除条件本文将于后述“肆、合同解除之类型”中详细说明。四、解除行为具备合同解除之条件仅为得解除合同之前提要件，合同并非当然解除，仍须透过解除权人行使解除权之行为，方使合同之效力归于消灭。解除行为乃合同解除与合同之解除条件成就明显不同之处。中国合同法第四十五条第一项 所规定之合同之解除条件成就系指于该条件成就时，合同自动失其效力，论其性质属法律行为之附款，合同之解除条件成就后合同之效力系向将来消灭，虽亦终止合同之权利义务，但应属第九十一条第七款规定之法律规定或者当事人约定终止的其它情形，与合同之解除权系属形成权之一种不同。五、解除权之行使1、 解除权行

7、使之方式关于行使合同解除权之方式，中国合同法于第九十六条设有规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的，依照其规定。本条主要可分为第一项之解除通知与第二项解除之批准与登记，以下亦分就此两部分讨论之：（一） 解除合同之通知关于行使解除权之方法，于立法例上有两种选择，其一乃仿法国民法之规定，由主张解除合同之一方当事人向法院起诉，经法院为解除合同之判决；其二乃仿德国民法之规定，直接由解除权人向相对人为解除合同之意思

8、表示即发生解除合同之效力。中国合同法采用德国民法之立法例，以解除权人向相对人为解除契约之意思表示时，发生效力。故第一项规定当事人一方于约定解除事由或法定解除事由发生而欲行使解除权时，必须通知相对人，合同自通知到达相对人时发生解除之效力。此外，合同法草案曾规定以情事变更为由要求解除合同者，必须经由法院或仲裁机构做成方可发生效力，惟后来并未采行，故于任何情形下解除权人行使解除权均得以意思表示通知对方行之，不必经由法院判决或仲裁机构仲裁之。其次，经济合同法与涉外经济合同法中原规定变更或解除合同之通知或协议必须以书面的方式行之，惟合同法并不采用此种要式行为之立法方式。盖要式行为多系本于提醒当事人谨慎订

9、立合同以及事后做为证据方法两种目的，若该契约已属不要式契约，则解除权之行使为要式行为并无必要，基于此，合同法之立法方式应值赞许。最后，第一项后段规定若当事人对合同之解除有异议者，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同之效力。所谓对方有异议系指对方当事人对一方当事人是否享有解除权以及解除权的行使方式是否合法有疑义，此时有异议之当事人有权请求人民法院或仲裁机构确认该解除合同行为是否有效，若有效，则合同仍自解除之通知到达时解除，若无效，则合同效力自始即继续进行。人民法院之确认判决或仲裁机构之确认仲裁均只有确认该解除之效力而已，该合同之解除仍系本于当事人行使解除权之行为，自不待言。（二） 解除合同之批

10、准与登记中国正处于由社会主义制度转向市场经济制度之转型期中，政府等公权力机关就人民之私权事项仍扮演一定份量的角色，合同法之若干规定亦反应了此种现象。第九十六条第二项规定若法律或行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，需依照其规定办理。此系对当事人私法自治原则与国家主导合同效力之矛盾间所做的妥协，早在涉外经济合同法与技术合同法中，即有类似的规定。然而，合同法之规定显得较有弹性，所谓依照其规定非必然解释为若该解除未得批准或登记即不生效力，而应视该法律或行政法规之规范意旨系以有关机关之批准、登记为解除之特别生效要件或者仅为行政上管理之需要而已，若为前者，需获得批准或办理登记后方可解除合同；若

11、为后者，办理该手续与否并不影响解除之效力，仅生行政上之处罚而已。六、 解除权行使之时间解除权于性质上为形成权，为免法律效力长期处于不稳定之状态，多设有形成权行使除斥期间之规定。中国合同法第九十五条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。乃合同解除权行使之除斥期间规定。然而，何谓催告后之合理期限，因牵涉当事人解约权之存否，往往产生争议。各国立法例上往往以相对人催告时所定之相当期间为解除权之除斥期间，如此一来可确定除斥期间之长短，免生争议，但中国合同法却以相对人催告

12、后之合理期间为除斥期间，虽有使解除权之除斥期间具弹性以适用于瞬息万变之市场需求，但因合理期间为不确定之法律概念，需透过实务运作形成惯例后方较为清楚，对于初步实施市场经济之中国社会，立法上似乎显得超前。 应该说，与以往相比，合同法对合同解除权的行使作出了相当详尽而科学的规定。但合同法对于行使解除权的相对方当事人提起确认解除合同效力之诉的期限，并未作出相应规定。依照合同法的规定，合同解除权人通知解除合同，除按法律、行政法规规定应办理批准登记手续外，合同已在解除通知到达相对方时解除，合同关系即行终止。如相对方对解除合同存有异议，且其在收到解除通知后长时间内未提起确认解除合同效力之诉，则会使合同当事人

13、双方权利、义务长期处于不稳定状态，影响交易安全，容易造成不应有的财产损失和浪费。对此应由职能机构作出相应的司法解释，参照关于行使合同解除权、行使合同撤销权等除斥期间的规定，作出相应的提起确认解除合同效力之诉的期间规定。【参考文献】：1 参见伊田主编民法教程，法律出版社，第266页2 参见王家福主编民法债权，第337页待添加的隐藏文字内容33 参见胡鸿高主编合同法原则与应用，复旦大学出版社，第152页4 参见赵旭东主编合同法学，中央广播电视大学出版社，第159页5 参见马原主编中国民法教程，中国政法大学出版社，第464页6 王利明，姚辉完善我国违约责任制度十论J中国社会科学，1995，7 中华人民共和国合同法第94条。8 中华人民共和国保险法第16、27、35、36、53、57、58条。9 中国人民银行条法司银条法(1996)39号对关于拖欠保费的赔案理赔处理意见的请示 的复函。