浅议反垄断法域外适用制度及冲突.doc
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1、中央民族大学成人高等教育毕 业 论 文论反垄断法域外适用制度及其冲突解决姓名:王原平指导教师:肇源博专业:人力资源管理年 级:2010级学 号:123456789学历层次:专升本完成日期:2012年5月1日论反垄断法域外适用制度及其冲突解决【摘 要】反垄断法的域外适用不论在法理上抑或在实践中一直都存在着较为激烈的争议,尽管如此,反垄断域外适用制度的存在既有其现实的必要性,又有支持其适用的合理法理依据,当中又以效果原则最为理论界和司法实践所关注。本文试图通过对美欧等国反垄断法域外效力的实践进行探讨,为我国正在酝酿的反垄断立法和理论研究领域提供有益的借鉴与启迪。当然,遵循效果原则无可避免地会带来国
2、际间的法律冲突与矛盾,要克服这一问题,各国必须加强国际反垄断合作,以共同维护公平有序的国际经济竞争秩序,实现利益上的“共赢”。【关键词】反垄断法 域外适用 效果原则 冲突 国际反垄断合作 一、导论:反垄断法域外适用制度及其引起的冲突(一)反垄断法域外适用的涵义及其诸原则“任何社会的法,总意味着某种理性和秩序” 沈宗灵:法理学,高等教育出版社1994年版,第46页。,反垄断法也不例外。反垄断法是市场经济发展到近代以后出现的旨在规制市场中一系列独占市场份额、滥用市场优势、消除和限制竞争、损害社会经济秩序的法律制度。 徐士英:竞争法论,世界图书出版公司2000年版,第53页。作为“经济宪法”,反垄断
3、法是市场经济的象征,它通过规制垄断来调整竞争关系,从而创设和维护一定的竞争秩序。反垄断法的特点是,它适用于所有的对国内市场起着限制竞争效果的行为,而不管这种行为发生在国内还是国外。反垄断法的域外适用是指一国的反垄断法对当事人在国外的某些影响到国内利益的行为行使域外管辖权的原则。最初,世界各国的反垄断法都没有域外效力,就连开创世界反垄断立法先河的美国也严格遵循属地原则,即“一个行为是合法还是非法,只能根据行为地国家的法律来判断” / :“ . - - ”(1), , 1997,.82.。国内反垄断法的效力向域外延伸始于二战之后,它是在世界经济相互渗透、日益融合为一体的情况下出现的。 沃尔夫:“经
4、济国际化中合并控制的主要问题”,王晓晔编:反垄断法与市场经济,法律出版社1998年版,第176-177页。随着贸易障碍的减少、国际经济竞争的日趋激烈,反垄断法的域外适用显得日益重要。一些贸易发达国家纷纷赋予本国反垄断法域外效力, 陈芳试论垄断与限制竞争行为:两种不同的法律现象载法学评论,1997年第5期。其域外适用原则也逐渐趋于多样化。大体说来,各国在实践中主要遵循以下几种原则:第一种是国籍管辖原则。虽然各国理论和实践关于法人的国籍颇有争议,立法与司法实践出入甚大,各国还是普遍把国籍视为行使域外管辖权的重要依据。因国籍进行域外管辖的情形有:(1)公司所属国对域外子公司的重要管理人员的管辖;(2
5、)如果域外子公司的董事会没有或仅有少数外国国民,母公司所属国可要求母公司对子公司作出指令,使之服从于该国法律。这种机制虽不是国家进行域外管辖的直接表现,但它可起到域外管辖的实质效果;(3)当本国公司在外国设立分支机构或办事处从事民事活动时,这种域外行为视为本国公司所为,也可根据国籍管辖原则直接行使管辖权。第二种是保护性管辖原则,是指以本国利益是否受到侵害为根据行使管辖权。各国几乎都承认对在域外实施并影响该国重大利益的行为进行管辖。如美国法院在案中指出,保护性原则可以把有关对外国“安全或值得尊重的信誉”产生伤害的事实,作为行使域外管辖权的依据。第三种是客观属地原则,即特定国家对发生或始于他国领域
6、,但完成或终止于该国领域内的行为进行管辖,该原则的具体表现之一为效果原则。对效果原则有两种不同的理解:一种是“有机后果地”,即某种域外的违法行为,只要在一国领域内造成了一定的后果,就可以适用该国法律;另一种是“构成要件后果地”原则,即某种域外的违法行为在一国领域内造成的后果,必须是该违法行为法定的构成要件所要求的后果,才可以适用该国法律。效果原则最先是在1945年的“美利坚合众国诉美国铝公司案”(即“阿尔科案”)中被确立的。根据该案判决,美国可依据效果原则将其本国反托拉斯法适用于国外。“阿尔科案”确立了美国反垄断法域外适用中的效果原则,即发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为,
7、不管行为者的国籍,也不管行为的实施场所,只要这种行为对美国的市场竞争能够产生不良影响,美国法院对之就有管辖权,这个原则已经成为美国法院普遍适用的原则。在此后的几十年中,美国反垄断法的效果原则经过多次修正,已渐趋定型。除了以上几种常见的传统适用原则之外,反垄断法域外适用还包括履行地原则和单一经济实体原则等新出现的目前较少为人们关注的原则。履行地原则,是指虽然协议的达成地点在本国领域之外,但是只要其履行地点在本国领域之内,就可以适用反垄断法。这一原则的最早适用可溯及1971年审判的Beguelin案。法院在判决理由中指出 王庆湘:试论我国反垄断立法所应规制的垄断载法学1999年第11期。:虽然协议
8、的一方当事人是住所位于第三国的企业,但该协议是在共同体市场内履行的,可适用条约第85条。从国际私法角度分析,支配契约的法律,在19世纪以前是以缔约地法为主,同时兼采履行地法。反垄断行为以协议的形式出现,意味着这是契约式的反垄断行为。依据履行地原则进行域外适用有一定的合理性。该原则的不足之处在于:一方面,由于可以灵活地认定协议的实际履行地,在一定程度上纵容了某些国家过度强调反垄断法的域外适用。另一方面,对不在某一市场内履行、但可能对该市场产生垄断效果的反垄断协议,却不能适用履行地原则进行有效的规制。单一经济实体原则是专门针对跨国公司的域外适用原则,即把跨国公司包含的分处不同国家的众多公司法人视为
9、一个整体,某一实体的违反反垄断法的责任可以延展到其他实体。在1969年的Commercial Solvents案中,欧盟首次适用单一经济实体原则。欧委会把Commercial Solvents与IC(两者分别为美国和意大利的公司)视为一个单一的经济实体,认为其滥用了在共同体市场内的支配地位,违反了欧共体条约第86条的规定,可对之进行域外管辖。在司法实践中,欧洲法院主要根据母公司控制权的实际行使要求其承担责任,如果母公司虽然拥有50%以上的股份,但其并不干预子公司的政策,那她就不用承担相关的法律责任。英国对跨国公司中母子公司关系的态度则相对保守。在欧盟的反垄断法中,效果原则、履行地原则和单一经济
10、实体原则是并存的,并主要根据不同的情况进行域外适用:对于外国公司在国外进行,但在国内完成,或利用分支机构在国内进行的垄断行为,一般依履行地原则进行管辖;对于分别位于境内外的具有控制关系的两个独立实体,虽在国内无任何行为,但事实上构成了实质性影响,根据单一经济实体原则进行管辖;对于在共同体市场外进行的行为,对成员国间的贸易产生影响,往往借助于效果原则进行域外管辖。当然,由于该原则的适用极易导致干涉他国内政、管辖权冲突等问题,欧洲法院对此持谨慎态度,只有依前两项原则适用困难的情况下,才会考虑效果原则。需要指出的是,由于美国的强势地位及影响,美国奉行的反垄断法域外适用的效果原则对其他国家和地区的立法
11、产生了影响,许多国家纷纷仿效美国,如欧盟竞争法就接受了这一原则。欧盟关于竞争法的立法与实践经历了一个复杂的变化过程,从一开始不支持效果原则,逐渐转变为接受并支持这一原则,欧洲法院除未采纳效果原则的名义外,在实质内容上完全采纳了该原则。甚至我国部分学者在探讨反垄断立法时也作出域外适用的规定,提出要对他国实施的对我国市场竞争产生影响的垄断行为实施管辖。由此可见,效果原则有可能发展成为世界通行的域外效力原则。 (二)反垄断法域外适用合理性的理论基础分析反垄断法域外适用是否具有其合理的法理依据,一直是一个颇有争议的问题。支持其域外效力的理论依据主要有:其一是属地主义原则与保护主义原则。属地主义,即本国
12、法律的效力只及于本国范围内的一切人,如果不在本国领域范围内,即使是本国人,本国法律对他们也没有约束力。按照属地主义原则,一个国家可以对其领土上所有的人、财产和行为享有管辖权。国际常设法院1927年在Lotus案的判决中对属地主义原则进行了相对宽泛的解释,即“一个外国人如果在外国作出的犯罪行为影响到另一个国家,不能认为对这个犯罪行为主张管辖权的国家是侵犯了这个外国的领土主权。” 转引自王晓晔欧共体竞争法中国法制出版社2001年版,第467页。所以,即使限制竞争行为的协议的达成地点在一国领域之外,只要其履行地点在该国领域内,就可以适用本国竞争法。其二是国民待遇原则。国民待遇原则是指一国在经济活动和
13、民事权利义务等方面给予其境内外国国民以不低于其本国国民所享受的待遇。关贸总协定第3条第1款规定:国内税和其他国内费用,影响产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的法令、条例和规定,以及对产品的混合、加工或使用须符合特定数量或比例要求的国内数量限制条例,在对进口产品或本国产品实施时,不应用来对国内生产提供保护。第2款规定:一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时,不应对它直接或间接征收高于对相同产品所直接或间接征收国内税或其他国内费用。第4款规定:一缔约方领土的产品输入到另一缔约方领土时,在关于产品的国内销售、推销、购买、分配或使用的全部法令、条例和规定方面,所享受的待遇应不低于相同的本国
14、产品所享受的待遇。国民待遇原则是实施反垄断法国际适用的基础,例如,我国对同一限制竞争行为,不得对外国竞争者采取较国内企业更严厉的制裁;国内企业的某些行为若被视为有利于竞争,外国竞争者的相同行为就不得被视为限制竞争。按照国民待遇原则,本国国民所享受的待遇与其境内外国国民相同,对外国国民的待遇不低于本国国民,但对本国国民的待遇也不得低于外国国民,如果我国的反垄断法只适用于国内的竞争者而不适用于国外的竞争者,对国外竞争者侵害我国市场公平竞争秩序没有管辖权,反垄断法对本国国民的待遇就是低于外国国民,所以,在反垄断法中规定域外适用制度,是国民待遇原则的要求。 (三)反垄断法域外适用的矛盾冲突根据传统的国
15、际法准则,一个主权国家的法律适用于其主权管辖的一切范围及全部领土,包括领土、领水和领空。如果一国法律规定其适用空间超越了其国家全部领土范围,即引起域外适用问题。由于缺乏明确的国际法规则,也缺乏普遍的国际认同,依效果原则将一国反垄断法适用于他国,必然带来严重的法律冲突和矛盾。首先是管辖权方面的冲突。当一国法院依本国反垄断法对发生在他国的行为行使管辖权时,必然会遇到他国法律的抵制。作为主权的一部分,一国对其本国公民及发生在本国领域内的行为具有管辖权,即有属人管辖权有属地管辖权。而且这种管辖权往往被认为是主权的象征,除非得到本国的认可,他国不得染指。侵犯他国的司法管辖权,被视为侵犯了该国的主权,严重
16、违背了国际法基本准则。所以持反对意见的学者将美国反托拉斯法的域外适用称之为“法律帝国主义”。其次是取证规则的冲突。域外取证是涉外竞争法案件经常遇到的问题。各国的取证规则均允许涉外取证,但却在一定程度上拒绝外国的取证要求,或为外国的取证要求设置重重障碍。 刘宁元等国际反垄断法上海人民出版社2002年版第296 301页。 部分国家因此而采取“阻却”措施。比如,英国1964年海运合同与商业文件法禁止向外国反托拉斯管理机构或外国法院提供文件或资料。澳大利亚的涉外诉讼法禁止向外国法院提供预审中需要的某些文件和资料。检察长有权阻却外国法院要求提供文件和资料的禁令,并可阻止在国内承认和执行外国反托拉斯判决
17、。新西兰的法律规定:外国当局提出的索取文件或资料的要求侵犯新西兰的管辖权或有损于新西兰的主权和经济、贸易利益,任何新西兰法院均不得满足这种要求。荷兰的经济竞争法规定,如果外国采取的措施与作出的裁决与国内法不符,不应遵行。 余劲松中国涉外经济法律问题新探武汉大学出版社1999.年版第147页。再次是实施救济措施的冲突。反垄断的救济方法一般是终止非法的反竞争行为,而对外国的竞争行为采取这种禁止措施则可能同外国的法律和政策相冲突。如,为保护本国商业利益,一般在进出口业务方面,政府往往倾向于本国企业协调行动,甚至将这种协调行为列为反垄断适用除外措施的一种。而对相对国来说,则倾向于反对这种协调行为,如美
18、国就曾对日本的一些进口企业的协调行为提起过反垄断诉讼。一国的竞争行为往往同本国产业政策及国家利益紧密相连,如他国对之采取法律行为,必然会同该国的国家政策与利益产生冲突。表现在法律上,则会出现实施救济措施的冲突。要么拒绝承认外国的判决,要么否决外国法院的判决要求。如英国对反垄断案只要求赔偿实际损失,反对美国法院提出的三倍赔偿的要求。更进一步来分析,反垄断法域外适用必然会引起以一国法院评判他国政府行为的恶例,严重破坏他国的国家主权。根据国际法的基本准则,一国主权被视为超越他国司法范围之外,即罗马法所说:平等者之间无管辖权。国家重视独立和尊严在司法上的反映是主权的绝对豁免。如一国法院对他国企业行为作
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