委托贷款中债权人认定探讨.doc

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1、委托贷款中债权人认定探讨 本文已发表在金融理论与实践（北京大学中文核心期刊要目总览收录为货币/金融、银行/保险类中文核心期刊）2010年第11期上，纯属个人观点，仅供交流探讨。从审慎、稳健原则考虑，笔者认为，在现行法律尚无明确规定的情况下，认定受托人为委托贷款中的债权人更为妥当，也更有利于防控相关法律风险。 摘要：委托贷款中，受托人协助进行贷后管理，收取手续费；委托人在贷后管理中负主要责任，并承担贷款风险。认定委托人为委托贷款中的债权人，既符合法学原理，也有法律依据；既是实践要求，同时又具有很强的社会意义。 关键词：委托贷款；债权人；认定当前，在银行及信托业务实践中，常常遇到委托贷款的债权人认

2、定问题，即委托贷款中债权人究竟是受托人还是委托人。面对这个问题，受托人与委托人的态度截然相反，一方面是受托人拼命从委托贷款法律关系中挣脱出来，力争通过合同条款将自己定位为委托人的代理人和委托贷款的经办人，努力避免被认定为债权人；另一方面是委托人极其希望自己被认定为债权人，但又担心存在法律障碍。如何认定委托贷款的债权人，不仅对于委托贷款业务的健康发展有重要影响，还直接关系到委托贷款所形成的债权如何转让、因委托贷款产生的法律纠纷诉讼主体如何确定、抵（质）押设定等问题。本文结合有关法学原理、法律规定和司法实践对这一问题进行分析探讨。一、委托贷款业务概述（一）委托贷款的含义根据贷款通则（中国人民银行1

3、996年6月28日发布）第七条的规定，委托贷款，是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。从上述定义可以看出，委托人负责提供资金，确定贷款对象、用途、金额、期限和利率，回收贷款，并承担贷款风险；受托人负责代为发放贷款、监督使用并协助收回贷款，同时有权收取手续费。（二）委托贷款业务的产生背景委托贷款业务产生于我国特殊金融监管要求。在我国，企业借贷历来为法律和政策所禁止。在计划经济时代，企业借贷违反了“国家指令性计划”；在市场经济时期，作为

4、金融活动的企业借贷行为因游离于金融宏观调控体系之外，不便于国家计量和监督，不利于国家货币政策的顺利贯彻和执行。因此，贷款通则规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”，商业银行法规定“任何单位和个人不得擅自从事金融业务活动”，从法律上直接或间接禁止了企业借贷行为。为合法调剂企业资金余缺，委托贷款业务便应运而生。（三）委托贷款的业务性质关于委托贷款的业务性质，在中国人民银行2003年印发的商业银行中间业务统计制度中作出了明确界定，委托贷款业务属于代理类中间业务，即商业银行以代理人身份为客户办理的，不构成商业银行表内资产、表内负债，而形成银行非利息收入的业务。二、关于委托贷款中债

5、权人认定的主要观点及评述（一）主要观点关于委托贷款中债权人的认定，目前主要有三种观点：第一种观点 参见互联网公开资料：委托贷款中委托人债权转让问题探微，作者：孙瑞玺。认为受托人是债权人。主要理由是：其一，最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复（法复1996年6号，以下简称批复）为受托人成为债权人提供了诉讼法上的依据 最高人民法院在批复中明确：“在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”。据此认为委托人不

6、能直接起诉借款人，所以委托人不是债权人。其二，在委托贷款的操作程序上，先由委托人与受托人签订委托贷款委托合同，再由受托人根据该委托合同，与借款人签订委托贷款借款合同。其三，由受托人作为债权人符合合同相对性原理。第二种观点 参见互联网公开资料：委托贷款法律关系中委托人为房产抵押权人的法律探讨，作者不详。认为委托人是债权人。主要理由是：其一，批复出台在合同法施行前，合同法颁布施行后，应适用合同法第402条的规定 合同法第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。其二，从维护债权人利益

7、角度及金融实务来看，受托人无利益冲动关注债权人偿债能力及担保物价值变化等情况，而委托人则存在这种利益驱动。其三，贷款通则中贷款人的概念不能等同于借贷关系中的债权人，贷款人并不等于债权人。其四，从委托贷款的立法目的看，我国法律和政策禁止企业间相互借贷的目的在于未经银行的企业借贷使央行调控资金市场的功能失效，通过银行作为受托人的委托贷款，使央行通过受托银行在借贷过程中了解金融信息，便于金融调控。而委托人作为债权人，完全符合上述立法目的。第三种观点 参见互联网公开资料：委托贷款业务若干疑难问题的解析，作者：汪桐。认为受托人是名义的债权人，委托人是实质的债权人。认为受托人是名义的债权人，主要是基于批复

8、的规定和合同相对性原则；认为委托人是实质的债权人，主要是基于委托人是贷款风险的承担者以及合同法第402条的规定。（二）笔者评述第一种观点仅适用于委托贷款委托合同与委托贷款借款合同分别签署的业务模式，而不适用于委托人、受托人、借款人三方共同签署委托贷款合同 目前委托贷款业务实践中，往往不再是委托人与受托人签署委托合同、受托人与借款人签署借款合同的形式，而是委托人、受托人、借款人共同签署委托贷款合同的形式。的业务模式。理由是：其一，批复是针对四川省高院关于有委托贷款协议的借款合同如何确定诉讼主体问题的请示（川高法1995193号）所作。而四川高院的请示是专门针对委托贷款协议与借款合同分别签署的情形

9、提出，特别在文件名中强调了是“有委托贷款协议”的“借款合同”纠纷，而没有笼统地使用“委托贷款合同纠纷”。因此，笔者认为，批复仅适用于委托合同与借款合同分别签署的情形。如果委托人、受托人、借款人只签署一份委托贷款合同，并涵盖了委托法律关系和借款法律关系，那么就不宜用合同相对性原理来说明受托人是债权人。其二，如果委托合同与借款合同分别签署，委托人并非借款合同的当事人，那么用合同相对性原理来解释受托人作为借款合同纠纷的原告是妥当的，这正是批复的法理基础，但受托人作为借款合同纠纷的原告并不意味着受托人就是债权人，单纯以诉讼主体地位作为债权人认定标准有失全面，这个问题笔者将在下文中论述。第三种观点相当于

10、承认同一笔债权上存在两个债权人，对于委托合同与借款合同分别签署的业务模式而言，由于符合合同相对性原理，具有一定的合理性。但是，把受托人认定为名义债权人，一般没有实际意义。一方面，由于受托人负责协助委托人回收债权，只收取手续费，而不承担贷款风险，导致受托人疏于贷后管理，在借款人不还款时怠于起诉，对债权的保护和回收实际上极为不利；另一方面，在受托人不起诉，而委托人以受托人为被告、借款人为第三人提起的诉讼中，受托人要么是不出庭 参见中国法院网裁判文书：原告河南投资集团有限公司与被告中国光大银行郑州纬五路支行、第三人新乡市宏海生物发酵有限公司借款合同纠纷一案的民事判决书，（2009）金民二初字第186

11、6号。，即使出庭也是简单答辩己方“严格按合同约定，履行受托发放贷款义务，不承担责任” 参见中国法院网裁判文书：佛山市华达威木业有限公司与郑州市商业银行航海中路支行、郑州增奇新钢铁有限责任公司委托借款纠纷案的民事判决书，（2009）郑民四初字第92号。，更关键的是判决结果无一例外都是直接判决借款人对委托人偿还债务，根本未提及受托人。从司法实践看，受托人是否参加诉讼对审判并无影响，反而有浪费司法资源、降低社会效率之虞。笔者赞同第二种观点，但认为其理由有欠充分，下文中将详细论述。三、论证前需澄清的两种认识对委托贷款中的债权人认定问题进行论证前，需澄清以下两种认识：一是把贷款人与债权人在概念上等同。在

12、贷款通则中，贷款人专指经营贷款业务的金融机构，它所表征的是对贷款人的行业准入和业务资质要求，一方面贷款人必须是取得金融许可证的金融机构，另一方面该金融机构还必须拥有经营贷款的业务资质。但是，贷款人与借款人的概念，并没有体现出双方之间法律上的权利义务关系。贷款人的概念打上了深刻的政府监管烙印，体现了国家对它的评价和认识，并非具有法律意义的概念。而债权人与债务人这对概念则不同，首先它表明双方之间权利义务关系的本质是一种债，即当事人之间得请求为特定行为的民事法律关系；其次它还表征了双方之间的法律地位，即债的权利人与债的义务人；最后，除了借贷合同关系形成债外，还有其他合同之债，侵权之债、无因管理之债和

13、不当得利之债等，债权人是一个具有普适性的典型法律概念。基于上述分析，笔者认为，贷款人与债权人是两个不同的概念，贷款人并不当然就是债权人。二是通过诉讼主体地位来判断债权人。根据批复，有委托贷款协议的借款合同纠纷，贷款人可作为原告起诉借款人，因此有人据此推断作为原告的贷款人就是债权人。但是，笔者认为，这种论断至少在四个方面是站不住脚的，一是批复是基于合同相对性原理，在委托合同与借款合同分别签署的情况下，由于委托人不是借款合同的一方当事人，所以认为借款合同纠纷由受托人直接起诉更为妥当，但并未对在委托人、受托人、借款人三方共同签署委托贷款合同情形下发生的借款纠纷由谁作为原告作出答复；二是即使是对有委托

14、贷款协议的借款合同纠纷，批复也只是认为受托人“可”作为原告起诉，而没有说“应”由受托人提起诉讼；三是合同法出台后，应优先适用合同法第402条的规定；四是司法实践为上述分析提供了依据，经笔者检索中国法院网裁判文书一栏中2009年7月以来各地法院上传的裁判文书，法院受理的以委托人为原告单独起诉借款人而不将受托人作为诉讼当事一方的纠纷已很常见 比较典型的有：计华投资管理公司与天津汽车工业（集团）有限公司借款合同纠纷案，北京一中院，（2009）一中民初字第680号；计华投资管理公司与临朐县汽车附件厂企业借贷纠纷案，北京西城区法院，（2009）西民初字第11753号；上海A实业有限公司诉上海B实业有限公

15、司借款合同案，上海闵行区法院，（2010）闵民二（商）初字第246号；上海某企业发展有限公司诉浙江某房地产开发有限公司借款纠纷案，上海徐汇区法院，（2009）徐民二（商）初字第1526号；漯河市某投资总公司漯河市某棉业有限公司借款纠纷案，漯河市郾城区法院，（2009）郾民初字第343号等。，判决都是直接要求借款人向委托人偿还借款本息。四、认定委托人为委托贷款债权人的主要依据笔者认为，在澄清以上两种认识的基础上，宜认定委托人为委托贷款的债权人，主要依据如下：（一）委托贷款中受托人代理权在性质上属于间接代理，适用合同法第402条的规定。在委托贷款业务中，受托人只收取手续费，不垫支资金，不为委托人介

16、绍借款人，不接受借款用途不明确和没有指定借款人的委托贷款。即使是在委托合同与借款合同分别签署的情形下，借款人也是明知贷款资金的真实来源以及受托人与委托人之间存在的代理关系。因此，笔者认为，委托贷款中受托人代理权在性质上属于间接代理，适用合同法第402条的规定，将受托人认定为代理人、委托人认定为债权人在法律关系上更为清晰。司法实践也支持了上述分析。在上海A实业有限公司诉上海B实业有限公司借款合同案 参见中国法院网裁判文书：上海A实业有限公司诉上海B实业有限公司借款合同案，上海闵行区法院，（2010）闵民二（商）初字第246号。中，法院认为，“在委托贷款法律关系中，委托人与受托人之间是委托法律关系

17、，委托人基于委托合同授予受托人代理权受托银行是以自己的名义与借款人签署借款合同，但只承担代为发放、监督使用并协助收回贷款的义务，而不承担贷款风险，贷款法律后果间接归于委托人，故应属于一种间接代理关系，但作为借款人的被告是知道委托人为原告，故依据合同法规定 即合同法第402条，判决结果部分已明确引用。，借款合同应直接约束委托人和借款人，故现在作为委托人的原告直接起诉主张要求借款人的被告偿还借款于法有据”。在计华投资管理公司与天津汽车工业（集团）有限公司借款合同纠纷案 参见中国法院网裁判文书：计华投资管理公司与天津汽车工业（集团）有限公司借款合同纠纷案，北京一中院，（2009）一中民初字第680号

18、。中，被告以批复为由辩称计华投资管理公司作为原告、自己作为被告均不适格，但法院认为，根据合同法第402条的规定，委托贷款合同能够直接约束原、被告，计华投资管理公司有权依据该合同直接向被告主张权利。（二）从贷款资产所有权归属看，用于放贷的资金所有权并未转移给受托人，委托贷款资产并不计入受托人资产负债表，认定委托人为债权人能够得到企业财务报表的支持。由于委托贷款中委托人与受托人之间属于间接代理关系，而不同于信托贷款中委托人与受托人之间的信托关系，名义上都是受托人把贷款放给借款人的，但实质上是有区别的，最关键的就是委托贷款中用于放贷的资金所有权并不转移至受托人名下，受托人只是代为发放，资金借贷的双方

19、实质上是委托人与借款人；而信托贷款中，资金在法律形式上已属于受托人所有，借贷双方是受托人与借款人 委托贷款与信托贷款的主要区别还有：其一，由于信托存在财产所有权转移环节，所以才实现了信托财产的独立；而委托贷款形成的债权并不具有独立性，可以被法院直接代位执行。其二，委托贷款中，借款人是委托人指定的；而信托贷款中，借款人并不一定由委托人指定，可由贷款人自主确定；其三，委托贷款中，受托人依据委托人指示行事，在贷后管理中扮演辅助角色；而信托贷款中，受托人拥有充分自主权。从法律关系上看，委托贷款中存在两层非独立的法律关系，而信托贷款中则存在两个独立的法律关系 信托贷款中，委托人与借款人中并不存在任何形式

20、或实质的法律关系。因此，在债权人认定问题上，不能把委托贷款与信托贷款相混淆。委托贷款中，把委托人认定为债权人更符合法律逻辑。另外，笔者还查阅了部分上市公司披露的2010年半年报，从委托人一方看，委托贷款都是计入公司非流动资产、进入资产负债表的 参见上海证券交易所登载的首创股份、东方通信的2010年半年报。；而从受托人一方看，委托贷款并不进入公司资产负债表，只是在财务报表附注中对“代客交易”或“受托业务”进行解释时对委托贷款金额有统计，而且还特别说明委托贷款“所涉及的资产及其相关收益或损失不属于本集团，所以这些资产并不包括在本财务报表中” 参见上海证券交易所登载的中信银行、民生银行的2010年半

21、年报。从这个角度也看出，委托贷款形成的债权资产是委托人的资产，而非受托人的资产，因此把委托人认定为债权人更为合理。（三）认定委托人为债权人，符合权利义务相一致、风险收益相匹配的原则。贷款债权中，债权人最核心的一项权利是回收债权。委托贷款中，回收债权的主要责任在委托人一方，受托人只是协助委托人回收债权。同时，贷款风险在委托人一方，贷款产生的收益也归属于委托人，而受托人并不承担任何贷款风险，除收取手续费外并不获取贷款收益。贷款收益，即贷款的法定孳息，应归债权人所有；而受托人收取的手续费，并非孳息，只是一项中间业务收入，相当于代理人报酬，认定受托人为债权人也与受托人并不获取贷款收益的事实不符。因此，

22、认定委托人为债权人，符合法律基本原则。（四）认定委托人为债权人，有利于保护贷款债权，也契合委托人、受托人双方的意愿。如前文所述，受托人并无利益冲动关心债权能否回收，债权能否回收并不影响其收取手续费，受托人只要按合同约定履行了发放贷款、监督使用和协助收回贷款等基本义务，就不会承担其他法律责任。而委托人则不同，债权能否回收不仅关系到收益能否实现，而且关乎贷款本金是否会遭受损失。实践中，笔者看到的一份由委托人、受托人、借款人三方签署的银行委托贷款合同中，在合同抬头，委托人一方写的是“委托贷款人”，受托人一方写的是“代理人”；在合同内容上，明确规定“委托人作为本合同项下的贷款人，享有作为贷款人的全部权

23、利 包括起诉权，合同中约定由委托人起诉。、利益，并承担作为贷款人而应当承担的全部义务、责任与风险”。因此，认定委托人为债权人，有利于保护债权，也与业务实践相吻合。（五）认定委托人为债权人，也不违背委托贷款业务的监管初衷。委托贷款业务的产生是国家金融调控的需要。认定委托人为债权人，对央行调取和统计委托贷款数据、作出金融调控政策没有任何影响。综上，笔者认为，认定委托人为债权人，符合法学原理和法律基本原则，具有法律依据，为实践所要求，也不违背委托贷款监管政策。而且，认定委托人为债权人，将使委托贷款的债权转让手续大为简化，由两步转让 即受让人首先与委托人签署委托权转让合同，再与受托人签署债权转让合同。

24、实践中，由于银行不承认自己为债权人，因此操作成功的案例极少。变为一步到位 即受让人与委托人两方或与委托人、借款人三方签署债权转让合同，并通知受托人。；委托人作为原告单独起诉借款人也可实至名归，受托人无需再作为诉讼当事人参加诉讼，节约司法资源，节省受托人时间，提高社会效率；登记机关直接将委托人作为抵（质）押的权利人 在原告河南投资集团有限公司与被告中国光大银行郑州纬五路支行、第三人新乡市宏海生物发酵有限公司借款合同纠纷案中,（2009）金民二初字第1866号，土地使用权就是抵押在委托人名下的。，有利于监督担保物价值变化。最终，还有助于使隐藏于地下的民间借贷浮出水面，将之引入委托贷款轨道，既可以保护借贷双方的利益，也可以扩大商业银行的中间业务收入，还可以使国家掌握有关金融数据，从而有效发挥委托贷款在社会资金融通和国家金融调控中的积极作用。