试论违宪审查的现状及建立我国违宪审查制度的分析.doc

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1、试论违宪审查的现状及建立我国违宪审查制度的分析论文摘要 违宪审查制度是我国实现宪政之路的重要方面，本文立足于世界三种主要违宪审查制度，代议机关模式、司法机关模式、专门机关模式，对我国现行违宪审查制度形成所存在的问题进行了分析，在本文的结尾部分，分析了我国建立违宪审查制度的可行性，对照三种主要违宪审查模式，认为德国的宪法法院模式具有较大的参考价值，我国应该在德国宪法法院违宪审查实践基础上，结合我国国情，设立专门的违宪审查机构。 论文关键词 违宪审查 宪法法院 宪政 纵观世界比较发达的国家，均建设的是法治国家，我们也在强调将我国建设成为一个现代文明的法治国家，要实现法治，宪政是不得不提的一个概念。

2、有学者认为，宪政指的是公民、国家等宪法主体的宪法地位得以实现的过程或状态，在这一过程或状态中，一方面国家权力严格按照宪法所规定的范围和程序对国家进行有效的治理，另一方面公民基本权利和自由得到充分实现和保障。豍董和平教授在其宪法学一书中将宪政实施的过程分为“立宪”“行宪”“护宪”三个方面。而所谓“护宪”，主要指维护宪法权威，实施宪法监督，开展违宪审查。豎而违宪审查则是指享有违宪审查权的国家机关通过法定程序，以特定的方式审查和裁决某项立法或某种行为是否合宪的制度。豏 一、当今国外违宪审查的主要模式 学界一般认为是从美国1803年的马伯里诉麦迪逊一案开始形成违宪审查者这一制度的。经过近200年左右的

3、发展，已经形成了三种比较稳定的模式。 （一）代议机关模式 代议机关模式起源于英国，且英国是实施此种模式的主要国家。英国奉行的是“议会至上”的传统，这是英国由代议机关，即议会行使违宪审查权的基础。代议机关一般采用事前监督和抽象监督的方式，与司法机关的违宪审查模式相比具有主动性的特点。目前由代议机关行使违宪审查权的国家主要有如下几个：英国、新西兰、比利时、芬兰、荷兰、卢森堡。豐代议机关模式的主要优点在于保证了违宪审查机关的最高权威性，由于代议机关一般为立法机关，因此，代议机关模式使得立法机关制定的法律得以更有效的贯彻和执行。此模式的主要缺点是审查的有效性值得怀疑，因为此模式的实质是立法机关自己审查

4、自己的立法是否合宪，这就使违宪审查失去了实际意义，达不到监督和制衡的实际效果，其有效性和合理性便存在疑问。此外在实行这种模式的国家中，立法机关往往是国家最高权力机关，由于权力集中，事务繁忙，难以切实履行违宪审查的职责。 （二）司法机关模式 司法机关模式最早产生于美国，即1803年的马伯里诉麦迪逊案件开创了这一模式。此模式对美国的宪政建设起到了重要的推动作用。它的审查程序总体来说与普通诉讼程序并无二致。司法机关模式进行的只是附带审查而不是抽象性审查。法院仅仅是对具体案件的审理裁决某项法律、法规的某项条款违宪而不是对法律法规的合宪性进行审查，法院并不能公开地对违宪的法律、法规宣布予以撤销，而只能拒

5、绝将其适用于所审理的案件，又由于美国是判例法国家，基于“遵循先例”的传统，被法院拒绝适用的法律、法规一般来说也就在该国丧失了法律效力。目前这一模式在英美法系国家和日本等国得到了广泛的应用。司法机关模式的优点主要在于两个方面，一方面，通过司法机关模式审查宪法，将宪法适用于普通法院的审判活动之中，使得违宪审查可以进入普通的司法活动中，也使得宪法的实施置于法院的经常性和有效性的监督之下，最终使宪法性争议的解决有了司法程序的有效保障。另一方面，在此模式下，法官可以直接适用宪法的有关条文进行判案，公民个人可以通过违宪诉讼来保障自己的权利，使违宪审查经常化，从而更有利于宪法意识的形成，在全社会形成尊重宪法

6、的良好风尚豒。司法机关模式的不足在于，首先存在司法机关作为少数人的代表解释宪法的合理性存在质疑，其次由于法院的中立性使其违宪审查方式具有消极性，倘若无公民进行起诉，则很难主动有所作为。 （三）专门机关模式 专门机关模式最早可以追溯至1920年油纯粹法学派代表人物凯尔森倡导建立的奥地利宪法法院。从宪政实践来看，这一模式主要有宪法委员会和宪法法院两种模式。专门机构违宪审查模式多为欧陆国家所采纳。宪法委员会主要以法国为代表，依据法国1958年宪法和宪法委员会组织条例所设立，主要采取的是事前监督和抽象监督。宪法委员会的优点在于保证了审查机关相对于议会的独立性，避免了“自己监督自己”之嫌。缺点在于由于采

7、取的是事前监督，因此一旦法律通过了委员会的合宪性审查，即使在实践中发现其与宪法相违背，也不存在救济途径，只能等待议会自行将其废止或修改。宪法法院主要以德国为代表，依据德国基本法和德国联邦宪法法院法所成立，同时采取了事前监督和事后监督的方式。宪法法院的优点在于其即克服了独立性问题也克服了宪法委员会的不能进行事后救济的特点，缺点在于，它与司法机关模式相比，在审查程序启动后，当事人的申请内容就不能制约法院的裁判，审查程序原则上也均由宪法法院依职权进行而不再受申请人的影响，其判决具有普遍效力，拘束力及于联邦和各州的宪法机关、所有法院和官署等，因此这样的模式，本人认为，虽然它在作用方式和拘束力的产生的原

8、理上与司法机关模式不同，但是它本质上造成的效果是与司法机关模式一样的。由于它还具有事前监督，所以在这一方面上优于司法机关模式。因此它的不足之处也在于宪法法院的法官作为少数人的代表解释宪法的合理性存在质疑。 二、建立违宪审查制度的价值和意义 首先，违宪审查的首要功能就是保证宪法的实施，维护宪政秩序。宪法制定出来以后，要想得到真正的落实，除了依靠宪法关系主体出于对宪法的信仰而自觉遵守宪法规范之外，还必须依靠宪法保障制度对违宪行为予以制裁，违宪审查就是这宪法保障制度中的重要组成部分。 其次，违宪审查制度可以更好的保护公民的基本权利。将公民基本权利写进宪法的意义在于这些权利的确认和保障对公民具有基础性

9、的意义，若丧失基本权利，公民的地位就很难得到保障。对于公民的基本权利受到来自国家公权力行为的侵犯的时候，违宪审查制度可以通过有效的救济途径使公民的基本权利得到保护。 再次，违宪审查制度可以维护宪法的权威，促进宪政建设。宪法在一国具有最高的法律地位，但是在现实中，难免会出现与宪法相违背的法律或法规，也会有违宪行为的存在，如果放任这些现象的发生，就会在很大程度上损害宪法的权威。因此要依靠违宪审查来维护宪法的权威。 最后，违宪审查制度可以解决宪法的冲突。一个国家发生宪政危机是不可避免的，引发宪政危机的因素各种各样，但大部分是由宪法冲突引起的，例如争夺国家权力、利益分配不均等。在民主和法治观念较强的国

10、家，这些冲突大都可以通过宪法诉讼得到解决。违宪审查制度通过对宪法案件的审理，可以合理划分不同国家机关的权力、合理地裁决选举争议、平衡各阶级的利益，从而有序化解宪政危机，维持国家长治久安。三、我国违宪审查制度的现状 我国违宪审查制度最早源于五四宪法。在五四宪法中确立了由最高权力机关监督宪法实施的体制，涉及的主要法条有：第27条第3项规定“全国人大监督宪法的实施”；第31条第6项、第7项规定“全国人大常委会监督国务院、最高人民法院和最高人民检察院的工作，有权撤销国务院的同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令，有权改变或者撤销省、自治区、直辖市国家权力机关的不适当的决议”。我国现行宪法的违宪审查主要依

11、据的法条是宪法第62条第2款和第67条第一款以及立法法的有关规定。有学者将我国现行司法审查制度称为中国式违宪审查制度，认为中国式违宪审查制度是指以全国人大常委会为审查主体，主要以行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为审查客体，由国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民提出违宪审查要求或建议，对法规是否与宪法相抵触之情形进行备案审查，并有权撤销与宪法相抵触或违背的行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例。或者说，我国的违宪审查制度是由全国人大常委会针对法规豖实施的违宪备案审查制度。然而我国的违宪审查制度并没有在实际生活中贯彻落实，违宪行为也没有得到及时纠正，我使得国的违宪审查制度形同虚设。

12、究其原因，主要在于，我国违宪审查制度的规定存在以下不足：首先，我国采取的是由国家最高权力机关来实施立法合宪性审查的制度，虽然这种模式符合我国政治制度的根本性质，但它同我们上文提到的代议机关模式一样，具有审查和处理宪法实施中问题的局限性。以全国人大常委会为审查主体，存在“自己监督自己”之嫌，另外，常委会下承担宪法审查职能的专门机关的缺乏也使得我国的违宪审查工作难以落到实处。加上违宪审查工作需要较强的专业性，其工作量也很大，全国人大及其常委会缺乏相应的精力和时间对所有法律、法规进行合宪性审查，因而使得违宪审查工作浮于表面。在实践中，自现行宪法生效以来全国人大常委会至今没有对任何违宪的法律法规作出过

13、处理和制裁。我国2004年设立了的法规审查备案室，但是其审查对象仅限于效力等级较低的法规而不包括法律，因此其与专门的宪法审查机构相比有很大距离。 待添加的隐藏文字内容3其次，立法法中主要涉及的是对法规、条例、规章等的合法性审查制度而不是对法律的合宪性进行审查的制度，另外，在审查程序的规定上也欠具体，缺乏可操作性。比如，提出建议的公民是否有人数上的限制、人大常委会在接到建议后决定是否受理的条件、做出决定的期限以及审查的期限等均未进行相应的规定。正是这些原因，孙志刚收容案件发生以后，有公民多次向全国人大常委会提出审查国务院制定的城市流浪乞讨人员收容遣送办法的建议，但是均没有获得成功。 面对这些情况

14、，有很多学者呼吁建立有效的违宪审查制度，并提出各种设计方案。有认为应该在全国人民代表大会设立独立的宪法委员会的模式是建立我国违宪审查制度的最佳选择，能够在现有的人民代表大会制度框架内实施，因此得到相当程度的支持。豗有提出宪法的司法适用的，认为宪法权利是人权的基础，是人权的基本内容之一，如果承认人权的司法保护，那么作为人权基本内容的宪法权利也应该受到国家的司法保护，在我国的宪法学和司法实践中树立宪法可以在司法上予以适用、违宪必究的观念，对于实现法治和宪政、切实保障我国公民的宪法权利是非常必要的。比如齐玉苓案件，2001年，在处理被称为宪法司法适用第一案的山东齐玉苓受教育权的诉讼案件中，最高人民法

15、院批复的主要内容为：陈小萁以侵犯姓名权的手段侵犯了齐玉玲依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。这一批复被认为是对公民基本权利的侵害援引宪法规定进行保护的先例，也是我国宪法司法适用的一个开始。但是在2012年12月18日，最高院发布公告称，自12月24日起，废止2007年底以前发布的27项司法解释，其中最高院就齐玉苓案所做的关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复也在其中，与其他26项司法解释被废止理由有些不同，该司法解释只是因已停止适用而被废止，既无情况已变化，又无被新法取代。 由此可以看出，我国宪法的权威并

16、没有得到真正的确立。在实际生活中，宪法赋予公民的许多基本权利不能在司法适用上得以援引，审查机制的不健全使得大量的违宪法律、法规乃至政策、文件等与宪法抵触而得不到追究。反而普通法律的实施，在我国有专门的国家机构依照法定程序予以保障。由此，在具体实践中普通法在人们心目中的地位反而比宪法高些。 四、对我国违宪审查的建议和设想 在我国，违宪审查机构与全国人大之间的关系是建立违宪审查制度的主要争论点。人民代表大会制度是我国的根本政治制度。其基本内容主要包括：“国家的一切权力属于人民；人民经过民主选举产生代表，组成人民代表大会，作为人民行使国家权力的机关，其他国家机关都由人民代表大会产生，对他负责，受他监

17、督；全国人民代表大会和各级人民代表大会都对人民负责，受人民监督。”人民代表大会制作为实现社会主义的“议行合一”原则的一种制度模式，其优越性在于通过将国家的一切权力在横向上集中于地方各级人民代表大会、在纵向上集中于全国人民代表大会，从而实现了议事和执行的统一，保证了国家权力的统一行使。豛因此要建立一个可以审查全国人大普通立法的违宪审查机构，是不是威胁到了全国人大的地位，这个问题值得探讨。有学者称，“议行合一一词，马克思主义创始人和其他思想家都没有直接使用过，它是我国学者根据马克思、列宁和卢梭等人的有关论述概括出来的。”豜巴黎公社当时实施“议行合一”制度是源于当时特定的历史环境，马克思、恩格斯对“

18、议行合一”的肯定也是立足于这特定的历史环境下的，但这种形式并非无产阶级民主共和制的唯一形式。有学者认为，“工人阶级和广大人民群众按照议行合一原则，用什么方式掌握国家权力，则要依不同的历史条件和国情而定。”笔者认为，抛开“议行合一”的制度不谈，即使按照“议行合一”原则要求国家的立法权和行政权都归于国家最高权力机关统一行使，也并不表示国家最高权力机关自身不受限制和监督。权力制约原则是宪法的一项重要原则。有学者认为，权力制约原则在资本主义国家主要表现为三权分立原则，在社会主义国家，权力制约原则则主要表现为权力的分工与制约原则。豞从实践上来看，三权分立是权力制约的比较有效途径，而我国宪法对全国人民代表

19、大会的授权并未作过多规定，全国人民代表大会常务委员会和国务院可以基于全国人民代表大会的授权而享受有接近于无限的权力。这种设计是与权力制约原则相违背的。虽然我们强调公民对人民代表、国家工作人员的制约和监督，但是公民作为个体，处于弱势地位，并不能很好的实现监督的目的。因此，建立违宪审查机构来制约全国人大的权力是非常必要的。 纵观上文分析的三种违宪审查模式，笔者认为，首先，代议机关模式根据我国的国情来看，是不可取的。因为“虽然英国至今仍然实行这一体制，但由于英国是实行不成文宪法的国家，在形式上没有高于普通法律的宪法，构成宪法组成部分的宪法惯例和成文法都是可以为新的宪法惯例以及议会新的立法所改变的。因

20、此，在英国实际上不存在法律违宪的问题，其体制和经验也缺乏普遍意义。”而我国是一个成文法国家，这是与英国的判例法情形极为不相同的。 其次，司法机关模式在我国也是不可取的，有学者认为，“由普通法院行使违宪审查权的理论渊源在于三权分立原则和联邦党人的法院应该有审查法律的合宪性的权力的思想。在分权的政府中，司法机关是三权中最弱的一支，不能采取任何主动的行动。为了保证三权的制衡，必须由司法机关审查执法甚至立法机构的决定，从而保障政府在法定轨道内行动”。但是，我们考察历史，根据美国违宪审查制度的形成案例马伯里诉麦迪逊案件可以看出，美国的司法机构并不是一开始就拥有与立法权和行政权相抗衡的权力的，是依靠马歇尔

21、大法官的聪明才智和美国政治家对政治规则的尊重和善于妥协让步，美国最高法院才逐渐成为分权制衡体制中举足轻重的关键角色。因此，称司法机关的审查权是为了保证三权的制衡而设计出来的，纯粹是该制度形成后的一种说辞。从起起源来看，美国形成此制度具有其特定的历史性。因此，美国的司法机关模式也是与我国的国情不相符的，它对宪法的司法适用具有借鉴，但不足于成为我国建立违宪审查模式的参照。 最后我们来看一下专门机关模式，很多学者认为法国的宪法委员会适合我国的人民代表大会制度的国情，认为在全国人大之下设立与全国人大常委会相平行的专门委员会的形式来建立我国的违宪审查模式是合理的。但是笔者并不认为委员会方式是最恰当的，因

22、为相比于宪法法院模式，委员会模式只能进行事前审查，公民不能向宪法委员会就侵犯其基本权利的法律或权力行为请求救济，并且在全国人大下设，其实本质上还是没有解决对全国人大的监督问题，根据前文所述，国家最高权力机关自身是需要受到限制和监督的。因此笔者认为德国的宪法法院模式具有较大的参考价值。我国应该在德国宪法法院违宪审查实践基础上，结合我国国情，设立专门的违宪审查机构。29C91AFE4CED1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795AD29C91AFEDD1B6C87D1B6C8795AD9C91AFE4C

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