试论商标侵权中的“反向假冒”及其法律规制.doc

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1、 试论商标侵权中的“反向假冒”及其法律规制论文本文从反向假冒商标的含义人手，分析了商标反向假冒的特征和构成要件，如何我国现行法律对商标反向假冒的规制中心，对我国法律规制商标反向假冒的现状作评析，指我国法律的不尽之处，并捉的建议。 论文关键词：商 论文本文从反向假冒商标的含义人手，分析了商标反向假冒的特征和构成要件，如何我国现行法律对商标反向假冒的规制中心，对我国法律规制商标反向假冒的现状作评析，指我国法律的不尽之处，并捉的建议。 论文关键词：商标法；反向假冒；法律规制 商标反向假冒是严重的商标侵权，绝大多数都对其明文禁止。2001年我国新修订的商标法(称新商标法)第五十二条项规定r商标反向假冒

2、是商标侵权，这是我日对商标专用权保护的一大进步，也顺应了国际趋势同际接轨。也看到了该法条款规定着缺陷和争议，法律对商标反向假冒的规制也不健全，司法实践中此类案件往往足够的理论支撑。系统、地商标反向假冒，从中一条行之的司法实践模式，对商标专用权的综合保护，的意义。 一、商标反向假冒的界定及法律特征 (一)商标反向假冒的界定 新标法第五十二条规定：“有下列的，均属侵犯注册商标专用权：(四)未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。”该条款首次规定了商标反向假冒是商标侵权，但关于商标反向假冒的界定，国内各学者的理解各有差异。笔者综合分析各学者的观点，将商标反向假冒（Rev

3、erse passing ff）定义为：未经商标注册人同意，更换或去除其注册商标并将该商品义投入市场，或使用该商品，或该商品广告宣传等非法阻断或阻碍原商标和原商品的，被更换的商标称为“除标商标”，更换的商标称为“附标商标”。商标反向假冒上包括除标、附标、销售这三种商标反向假冒。 (二)商标反向假冒的法律特征 1侵权主体的性。商标反向假冒的主体是主体。除标、附标、销售构成商标反向假胃，在理论上和实践中都由不同主体分别实施这三种从而构成商标反向假冒的情况。当实施三种的人同一主体时，商标反向假冒的侵权主体就了性。 2侵权的反向性。商标反向假冒着在“反向”。“商标假冒”假冒的是他人的注册商标，即借他人

4、的声誉的商标来销售的产品而牟取利益；“商标反向假冒”的是他人生产的产品，即将的商标用于他人生产和销售的产品上，他人商品信誉或产品质量为谋取不当利益。 3侵权客体的性。商标反向假冒侵害的客体是客体。，未经商标权人同意更换或去除其商标并投入市场是对商标权人商标专用权的侵犯。，该误导消费者从而侵犯消费者的知情权。，商标反向假冒使市场上商标与商品之间的被隔断，扰乱了的市场秩序，对人的竞争对手而言构成不正当竞争。 4侵权后果的特殊性。商标反向假冒表面看可以原商标权人的商品的市场占有率在特定情形下不但无损于且有利于他人的商标声誉或产品声誉，但从长远来看，割裂了原商标权人商标和商品的，损害原商标权人商誉的和

5、。 二、商标反向假冒构成要件 商标反向假冒商标侵权，其应具备构成要件： 1人主观上须为故意。何种的假冒，人主观上通常为故意，过失假冒者的主观心态。而且，人还欺诈的故意，即故意隐瞒情况，使商标所标示的商品和商品的权利人分离。 2客观上须实施了更换或去除他人注册商标并将更换为商标或去除商标的商品再交易的。人将更换的商标所依附的商品仅用于观赏、等目的，并未给消费者对商品的误认，也以认定为商标的反向假冒。 3未经商标注册人同意更换或去除他人注册商标。人更换商标是注册商标权人同意的，则侵权。在未经注册商标所有人同意的情况下，擅自更换他人的注册商标，才有构成商标反向假冒侵权。该商标是共有商标，则须征得全体

6、共有人的同意，否则商标侵权。 三、商标反向假冒侵权的法律适用 (一)我国当前法律规制及其 1民法通则。民法通则条规定了诚实信用原则，而商标反向假冒更换他人商标，把他人商品冒充为商品投入市场，违背诚实信用原则。但民法通则的规定相其它法而言是法，法的细化规定，适用民法通则原则来规制反向假冒，通常只能是在无法找到的规定时才有必要援引。 2消费者权益保护法。我国消费者权益保护法第八条款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者的服务的情况的权利。”第十九条款规定：“经营者应当向消费者商品或者服务的信息，做引人误解的虚假宣传。”十九条规定：“经营者商品或者服务有欺诈的，应当消费者的要求赔偿其受到的损失

7、，赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者服务的费用的一倍。”商标反向假冒者欺诈侵犯了消费者的知情权，很，也违反了消费者权益保护法，自然也在消费者权益保护法的规制范围内。但消费者对产品的质量和功能的鉴别甚少，而且消费者即使寻求法律途径去打击商标反向假冒，其也很低。是当消费者遇到“高买低卖”的情形时，消费者以较低的价格买到了原商标权人的商品，了近期利益，很容易选择放弃对商标反向假冒者的打击。当然，消费者享有起诉或者途径要求商标反向假冒人赔偿其损失的权利，而至于权利人行使其权利则是其自由。 3反不正当竞争法。我国反不正当竞争法虽未列出商标反向假冒属于不正当竞争，但该法条规定“经营者场交易中，应当遵循自

8、愿、平等、公平、诚实信用的原则。”第五条款规定：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”这是对虚假表示的描述，而商标反向假冒其正是虚假表示，从市场竞争秩序的角度看，商标反向假冒侵害了竞争对手正当竞争利益，破坏了公平竞争秩序，构成反不正当竞争。12下一页 【 4新商标法。该法第五十二条项规定商标反向假冒是商标侵权，从更高层次上保护了商标权人的利益。新标法是我国法律制裁商标反向假冒最、最直接的依据。如前所述，舨不正当竞争法等法律也可以用来规制商标反向假冒，但新商标法赋予商标权人的是的权利，侧重于对商标权人商标权的保护，其规定，更符合商标权私权

9、利之的要求。而反不正当竞争法赋予商标权人的权利，它只是对权利人被动性和补充性的保护，商标权人选择适用该法对自身合法权益保护，不性。适用商标法更有利于扣击商标反向假冒。待添加的隐藏文字内容3 (二)商标反向假冒侵权的法律适用原则 前文分析，是民法通则、消费者权益保护法、舨不正当竞争法商标法要全方位的商标反向假冒的合力，遵循原则： 1以商标法的为主，以不正当竞争法为辅。商标反向假冒侵害的是客体。商标权人利益、市场竞争秩序、消费者权益都受到了不同程度的侵害。但在诸多客体之中，所受侵害最大的商标卡义人的商标专用权。新商标法将商标反向假冒规定为侵犯注册商标专用权的，使规制商标反向假冒的法律依据和规定，这

10、对打击商标反向假冒无疑是最具的。，商标法静态法律难以应对现实中形态万千的商标反向假冒，疏漏在所难免。而反不正当竞争法其“保护公平的竞争秩序，竞争者和消费者的合法权益”的特点，故能的情况和现实。也说反不正当竞争法以足够灵活的标准弥补商标法之疏漏或涵盖的。在适用法律规制商标反向假冒时，应以商标法的为主，以(饭不正当竞争法为补充。 2在不同的法律关系主体之问适用不同的法律。是在消费者与反向假冒者之间，应以适用消费者权益保护为主；是在假冒者与被假冒者之间，则应用(商标法和不正当竞争法来解决。商标法的目的在于保护商标专用权，商标权人的利益。反不正当竞争法、)的目的在于保护公平的竞争秩序，竞争者和消费者的

11、合法权益。用不同的法律对商标反向假冒从不同的角度规制，对商标专用权的综合保护，对商标反向假冒的全方位制裁，则更能体现法律的价值和功能。 四、商标反向假冒侵权规定尚须的几个问题 (一)应尽快出台司法解释，对“更换商标”、“投入市场”做解释 新商标法第五十二条项仅规定了“更换”商标的假冒，却并未规定“去除”商标等假冒，有人将他人的商品购得后，去除他人商标在无任何标志的情况下出售，或使用，或仅在广告中宣传。再者，所谓“投入市场”应该理解为场中销售的，即经营者更换了他人的商标之后又场中销售了该商品，某一生产企业将他人的商品购买后不出售，而是更换上的商标后定资产使用，或者仅在广告中宣传，算作侵权?笔者以

12、营利为目的，又剥夺了商标权人潜在的市场利益，也应当认定为侵权。可以借鉴外国的立法经验及法学界理论，对商标法五十二条项做解释，即“更换商标”除解释为“更换”之外还应包括“去除”商标的；“投入市场”除解释为直接“销售”之外还应包括固定资产使用，或者仅在广告中宣传的，更有利于打击商标反向假冒。 (二)对商标反向假冒侵权规定举证责任倒置制度更 从我国民事法律规范所确认的举证规则来看，除了法律有明文规定的几种特殊侵权举证责任倒置以外，侵权，均“谁主张谁举证”的原则，即原告方应当证明受到损失并且损失是由被告方的所。而商标反向假冒并未被我国民事法律列为特殊侵权，那么商标权人在诉讼中则有承担举证的败诉风险。，

13、在商标反向假冒中。反向假冒者的假冒通常隐蔽，不易被；商标权人的在长期的经济中方能逐渐来的，通常假冒，而损害结果却尚未，被假冒者无法举证或举证，南被假冒者举证难以其合法权益，反向假冒者的也难以限制作用。，商标法应借鉴“TRIPS协议”十五条的规定：“商标权人要求侵权人承担赔偿责任的，侵权人负有举证责任。将商标反向假冒侵权列为特殊侵权，举证责任倒置。” (三)应惩罚性赔偿制度 我国商标法仅规定对商标侵权所的损失应予以赔偿，难以损失的50万元的赔偿。但在实践中，南反向假冒所的损失往往难以，其损失也很有会超过50万元数额。种情况下，新商标法的规定就很难弥补商标权人所受的损失，也不利于对商标反向假冒者的惩罚。为此，可以借鉴“TRIPS协议”十五条规定的惩罚性赔偿制度，商标权人因商标侵权所致的利润损失应列入赔偿额，而且也有权的法定赔偿。，对反向假冒所的损害赔偿可以适用惩罚性赔偿规定，即商标权人因商标侵权所受的利润损失应列入赔偿额，而且被假冒者也有权的法定赔偿金。，能使被假冒者的利益保护，而且还能对假冒者惩罚作用。 当然，消费者以反向假冒者欺诈为由起诉，则可以适用消费者权益保护法十九条，要求反向假胃者赔偿一倍的损失。上一页12