论法官的自由裁量权毕业论文.doc

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1、论法官的自由裁量权 法官的自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，是一个应用十分广泛的法律术语。现在对这一重要的法律概念存在较多的误读，如果不予以明确的界定，对自由裁量权认识的混乱将难以消除，法官以自由裁量权作为恣意司法的借口而损及正义的实现也将难以避免。我国的基本国情、成文法的局限性、协调法律价值之间的冲突和实质正义的需要决定了法官行使自由裁量权是必然的。但是，法官行使自由裁量权并不意味着法官可以率性而为，它不是没有限度的，而是必须受到制约的。在我国，制度因素、主体因素、传统因素和环境因素等都制约着法官自由裁量权的行使。因此，有必要从不断提高立法工作质量、规范自由裁量权运行和监督机制等方面入手

2、，实现制度他律与法官自律的双重保障，尽量减少法官个性化因素在裁判过程中的消极影响，规范法官自由裁量权的行使，进一步加强司法能力建设。一、 法官自由裁量权的概述 （一）法官自由裁量权的概念 “自由裁量权”（discretion）一词系舶来品，在西方国家，有着多种意义。英国学者R帕滕顿归结有以下六种用法：1、指一种思维性质（mental quality），一种审慎的、思虑周详的态度。2、表示法官不是依据硬性的法律规则来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定。3、指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事。4、指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权:某孩童

3、是否有能力发誓举证?证人是否敌视要求其举证的一方?证人的精神状态是否适于作证?证人是否有资格作为专家提供证据?等等。5、指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉。6、指具有立法意义的裁判权。1 从以上六种“自由裁量权”的用法，可以看出，它们有共同之处，即自由裁量权就是选择权， 不同之处则是围绕着“在什么情况下拥有选择权”、“选择权自由行使的幅度是大是小”、“选择权是否终极”等问题展开的。在我国，法院或法官主要在三种情况下，拥有自由选择的权力：1、授权性规则明确授予选择权。授权性规则是指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则，其特点是具有任意性，即既不强令人们必须作出一定行为，也不禁止人们不

4、得作出一定行为，人们可以在行为与否之间作出自由的选择，表现在它使用的术语是“可以”、“有权”、“有的自由”等”。2、规则虽未明确授予选择权力，但其构成部分中的标准需要根据具体情况或特殊对象加以解释和适用，暗寓着选择的余地。3、没有确切的规则规范审判行为模式，或虽有规则但若加以适用，将明显导致不公正、非正义和不合理，故法院或法官凭藉宪法或最高权力机构赋予的权力，在司法活动中自由裁量有关问题，选择可能的、合理的解决方案。在这类情况下行使自由裁量权有两种结果：判决填补规则的空白，创立新规则；判决推翻-原有规则，代以新规则。 至此，我们不难看出，自由裁量权涵义的基本内核之一是：自由选择的权力。以色列希

5、伯莱大学法学院教授、最高法院法官A巴拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。”2我国学者在论及自由裁量权时，也突出了其中的基本内涵：选择。 然而，中外学者的共识尚不止于此。巴拉克教授以“可选择项皆是合法的”为其定义自由裁量权的第二个基本组成。至于“合法性”由谁来确定，他认为是一个困难的、但又不得轻置一边的问题。他提出“法律界”概念来说明。法律没有提供精密仪器或先进的实验器具，以判定什么是允许的、什么是禁止的、什么是合法的、什么是不合法的，但必然存在着每一个睿智的法律工作者（组成法律界）都视其为合法或不合法的可选择项。当然，这个标准也是不确

6、定的，因为在公认的合法与不合法这两极之间，仍有法律界本身存在分歧的不定区域，这时就依靠自由裁量主体自己来明确合法性了。无论“合法性”具体涵义如何，究竟由谁来判断，概念中不变的要义是“合法选择”。 可见，这里引申出自由裁量权涵义的基本内核之二：一个相对模糊意义上的客观限制标准。学者们的不同只是表现在对这个标准的具体表述上。 综上所述，自由裁量权的大致涵义是：法官在诉讼过程中，在正确认定事实和适用法律的基础上，为求得社会的公平与正义，充分有效地发挥自己的主观能动作用，独立、正确地处理各类案件的一种权力。 （二）法官自由裁量权的特征法官自由裁量权是是国家赋予法院审判职能的体现，是法官在审判活动中所特

7、有的权力。3无论在英美法系国家还是大陆法系国家，无论是采取当事人主义诉讼模式还是采取职权主义诉讼模式，法官自由裁量权都体现出共同的特点。这些特点是：第一，司法性。现代国家权力由立法权、司法权和行政权三个部分组成。从性质上看，法官自由裁量权属于司法权，是司法权在审判活动中的具体表现。具体来说是属于司法权当中的审判权。权力主体只能是依法享有司法权的法官。第二，实践性。法律使用的过程是将法律规范和具体案件事实相结合的过程。法官自由裁量权的行使范围既包括对事实的认定，又包括对法律的适用。无论在哪个方面行使权力，都必须与具体案件相结合。亦即说只有在将法律规范和具体案件相结合的情形下，才会发生法官自由裁量

8、权的问题。因此法官自由裁量权的行使是具体的而非抽象的。 第三，选择性。法官自由裁量权是自由裁量权的一种，本质上就是一种选择权。这意味着法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种而放弃另一种。 第四，价值性。法官自由裁量权的行使并非单纯的形式逻辑的运用，其中必然涉及价值的衡量与判断。根据特定的情势，法官可以推出两个以上具有合法性的结论。法官有权选择一种结论而抛弃其他结论，被选择的结论必须具有根据特定的情形下的“正义、公平、正确、合理”性。因此，法官无论选择哪种结论都不能离不开自己的价值取向。 第五，有限性。英国著名的行政法学家威廉韦德强调：“所有的自由裁量权都可能被滥用，这乃是

9、个至理名言。因此，公法中没有不受控制的自由裁量权”。一般来讲，法官自由裁量权至少会受到合法性与合理性原则的制约。4（三）法官自由裁量权的分类 按照梁慧星教授的说法，法官裁判案件的工作主要有两类，一是认定事实，处理事实问题，二是适用法律，处理法律问题。这两项工作的完成需要法官通过行使自由裁量权来实现。1“案件事实”的法官自由裁量权大多数诉诸于法官的纠纷都是有关事实的争议，法官向社会提供的最主要的服务就在于对事实的权威认定。法官为了对纠纷作出裁决必须选择事实又或者必须通过一定的规则认定事实，在这个过程中经常会遇到法律规定的规则之间相互冲突或者规则不够细致周全的问题，因此需要法官自由裁量。在诉讼领域

10、，事实是相对的，只要证明事实的证据达到法律规定的证明标准，该事实就应当被确认为案件事实即法律事实。5举个例子，有两个人做生意，一直是口头协议没有书面合同，后来出现纠纷诉至法院，一审法院判处双方的交易行为构成事实上的买卖合同，其中被告不服，上诉后，二审法院认为双方行为不构成买卖合同，驳回原告诉求。同一案件，一审认定的事实是这样的，到二审法院就变成另外一种了，证据是同一样的证据，可为什么会出现不一样的案件事实？这就涉及到我们刚才提出的法官自由裁量权的问题。2“适用法律”的法官自由裁量权法官在适用法律确定最后的解决方案时，也经常需要自由裁量，因为对于同一事实在适用法律时，经常需要法官对抽象的法律规定

11、具体化，或者在法律规定的幅度内酌情裁量，或者有多种法律可以适用而只能确定一种，或者属于法律漏洞而没有法律规定但必须裁判，此时就需要法官来自由裁量。法官在适用法律上的自由裁量权主要包括两个阶段，第一阶段是选择适用何种法律，第二阶段是根据该法律作出具体的裁决。据统计，我国刑法规定的400多个罪名中只有少数几种情况为绝对确定的法定刑，其他则是相对确定的法定刑，比如抢劫罪，量刑幅度是三到十年，八种加重情节，从十年就直接到死刑了，这中间法官的自由裁量权就很大了。正如世界上没有两片相同的树叶，世界上也没有两件相同的案件，个案事实总是独特的、纷繁复杂的，自由裁量权正是为了个案公正合理地处理而设置的，法律的适

12、用是从规范到个案事实循环往复的过程，在这一过程中，离不开法官的自行判断和解释，都不可避免地介入法官自身的价值判断。司法权从本质上来说就是自由裁量权。 二、法官自由裁量权存在的原因分析缺乏确定规则羁束的法官自由裁量，在一定程度上与法治精神相背离。法治原则的确立旨在保证社会关系的连续性、稳定性和可预见性，使人们可依赖预先知晓的行为规则设计自己的行为，避免对自身不利的后果，6而法官自由裁量则是一个其最终判决难以于事先确切知晓的过程。既然人类自近代以来，始终崇扬法治、抵制人治，为什么我们又必须正视和承认法官自由裁量权的存在呢？ （一） 法律规则本身的特性 法律规则本身的特性是法官自由裁量权普遍存在的一

13、般原因。立法者认识能力的限制使其无法预见未来社会可能会发生的所有情况，这就使法律规则不能完备无遗，不能规定一切细节，把所有问题都包括进去。法治的最低形式要求是法律规则的普遍平等适用，但法律规则的普遍性使其在适用于现实社会时，面对复杂多变、特性各异的人和事，难免出现捉襟见肘的窘境，因为法律规则的普遍公正和个别公平不是完全吻合的。古希腊伊壁鸠鲁认识到了这一点，“在稍微具体地适用法律的时候，它对某些人是不利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律同样会因条件变为恶法。” 7法律规则以语言为载体，而语言是无限客体世界之上的有限的符号世界，“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反映自然现象在种类

14、上的无限性、自然力的结合与变化、以及一个事物向另一个事物的逐渐演变”。因此，在现实生活中，我们经常用一个语词表征诸多相近客体，并把语词的含义放在某种语言环境去理解；人们由于认识结构、个人经验及利益的不同，对同一语词就会持不同的理解；对许多只可意会、不可言说的客体之间的细微差别或精细运动，语言只能保持沉默。同样，立法者在力图用语言来表述法律规则以调整现实社会关系时，很多情况下不得不求诸模糊语言。有时，立法出现失误，所用语词与立法本意不符，更会导致规则的歧义或冲突。“法律是一种不可以朝令夕改的规则体系”，法律规则的稳定性确保法律的权威性和严肃性，亦使人们有规可循、有矩可蹈；但是，这个特性又使它与变

15、动不居的社会生活之间具有内在的紧张，“当业已确定的法律同一些易变的、迫切的社会发展力量相冲突时，法律就必须对这种稳定政策付出代价”。正是由于成文法律规则本身存在上述局限性，一个社会就不能纯粹地、严格地依照既定的法律规则来治理。博登海默说，“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，它们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合。” 既然成文法无法自在地解决与身俱来的僵硬性、保守性，文明社会不得不“反论”地依赖于成文法试图约束的“人”。8亚里士多德为此提出了“衡平”的方法，认为如果出现法律在独特案件中不能做到正义的情况，法官可以背离法律的字面含义，根据法律的基本精神公正地审理案件。他的方案在

16、罗马法和英美法中都可找到其实践形式。 虽然19世纪欧洲大陆法系曾一度尝试另一条道路，否认法官有任何自由裁量的权力，但经过长期理论和实践的探索，当今的法学家、法官已普遍承认，法官在遵守既定法律规则的基础上针对某些特殊问题有自由裁量权，这是对成文法治原则的一个必要补充。 （二） 法官裁判权的内在应有之义 法官自由裁量权是法官裁判权的内在应有之义。裁判权包括对事实的裁判和法律的裁判。事实的裁判必须建立在对双方提供的证据、主张的事实的审查判断基础上，而法官对证据、事实的认定，往往就是对证据证明力的大小及证据有无客观性、关联性的认定上，而对这些，法律不可能作出明确的规定，法官不得不享有自由裁量权，这符合

17、审判的规律。而法律的裁判往往与法官个人对法律的理解、法官观念和价值取向有千丝万缕的联系。因此，我们不难理解，给法官裁判权，就必须给他自由裁量权。9最后，给法官适度的自由裁量权，在一定程度上弥补了法律规定僵化的缺陷，进而也有助于在实践中创制新的法律规则。 三、法官自由裁量权的司法实践 （一）国外法官自由裁量权的司法实践 大陆法系国家的法官裁量制度在传统上仅认可法律，强调法律的确定性，极力压缩法官的自由裁量权。随着其压缩程度的愈演愈烈，缺乏人性化办案方法等相关弊端逐渐暴露；相比之下，英美法系所主张的法官自由裁量权却彰显出极大的魅力。在此触动下，两大法系不断融合。英美法系虽然在历史上远远不如大陆法系

18、久远，但它对世界许多国家法律的影响却不容忽视。英美法系以判例法为核心，判例法也就等于允许和承认法官造法。英美法系制定的成文法必须经过法官的适用才能正式成为其法律渊源。“遵循先例原则”始终是英美法系判例法的核心。10相较于大陆法系国家法官，英美法系国家法官裁量的空间和自由度更大，当然，英美法系国家在赋予法官较大的自由裁量权之同时，也对其进行了必要的约束。一是法官自由裁量权不能超过制定法的原则性规定；二是陪审团对法官裁量的限制。由于大陆法系国家以成文法著称，其对法条和案件处理结果的统一性和一致性追求，在司法过程中就必然导致获得法律适用上的普遍正义的同时，以牺牲个案的特殊性和具体公平为代价，使得实质

19、正义成为一种奢求。而英美法系在法官造法的过程中，有过于主观之嫌的同时，却能通过法定的自由裁量空间具体问题具体分析，以实现个案公正和实质上的正义。这样，在两大法系法官自由裁量权特点能够互补的情况下，两大法系不断妥协和相互借鉴、相互融合则成为了两大法系在法官应用自由裁量权制度上的时代趋势。（二）国内法官自由裁量权的司法实践 与大陆法系国家相似，我国在司法观念上很难公开承认法官拥有自由裁量权。但在司法实践中，由于各方因素的影响，法官运用自由裁量权的情况大量存在。我国古代行政司法不分、诸法合体、皇帝拥有最高立法和司法权、法律只是维护封建统治的工具等诸多因素，不可能在当时的历史条件下产生出现代意义上的法

20、官自由裁量权。11然而，我国古代法律渊源的多样化特点以及法律规范的粗疏，势必为解决争议的裁判者留下广阔的自由裁量余地。西周时的“五听制度”要求裁判者通过“辞、色、气、耳、目”来判断当事人陈述的真伪，就是典型的裁判者自由裁量权的运用。又如汉代的“春秋决狱”制度，简单来说，“春秋决狱”就是以春秋等儒家经典作为断狱的指导思想，要求司法官吏在审理案件的过程中，用儒家经义来定罪量刑，赋予了司法官吏极大的自由裁量权。现代意义上的法官自由裁量权萌芽于清末修宪等一系列运动中。1902年，清政府开始修律运动。“1910年颁布大清刑律，在原则上规定了罪刑法定主义原则；在量刑上改变了以往绝对确定法定刑，采用了相对确

21、定法定刑为主，绝对法定刑为辅的原则。”这一原则的确立不可避免地赋予了法官在量刑上的自由裁量权。而今，随着近年来依法治国方略的提出，我国司法制度的改革日渐深入，法官的地位也日益中立和独立。特别是审判长和独任审判员选任制度的推行，审判委员会工作方式的改革以及案件审批制度的逐渐淡化和取消，都为我国法官的自由裁量权创设了良好的发展和运行空间。未来，法官自由裁量权在发展过程中必然呈现出两大趋势，一是法官自由裁量权的范围将不断扩大，二是规制法官自由裁量权的手段将明显增加。 （三）国内外司法实践中运用法官自由裁量权考虑的因素 法官自由裁量权的合理行使是司法公正的保障，为使法官在审判实践中行使自由裁量权达到“

22、合理性”的标准，主要考虑以下因素： 1法律规则的确定和不确定意义 英文discretion的另一层含义是：谨慎、考虑周到。法官在处理需要其自由裁量的问题时，必须持有一种审慎的心态。要具备这种意识，可能有多种途径，而对法律规则的确定和不确定意义的认识不可或缺。以语言为载体的法律规则固然在绝对意义上都是不确定的，但经过立法者对有关社会问题的了解以及字斟句酌的讨论，初定的法律规则必然有其相对确定的涵义。12因此，法官在理解和解释法律规则时，应当自觉地辨别规则通常的明确意义和在具体适用过程中可能出现的不确定意义。至于法律规则的意义怎么是确定的，怎么又是不确定的，则要视具体情况而定。 2 法律文件明示或

23、暗示的意图 当法律规则出现歧义时，一些国家司法实践逐步积累起来的法律解释技术和规则，往往指示法官从立法意图（包括立法目的）上去寻求比较合理的理解。分析立法意图首先要从法律文件的序言、标题、标点符号、解释性条款、目的性条款等法律自身的内容出发，然后结合法律文件本身内容运用历史解释、逻辑解释、类推解释、当然解释、系统解释、限制解释等一系列手段、方法，综合考察以阐明法律规则的合理含义。133 法的原则和法理 英美法系的司法传统早就肯定了非成文法律原则、规则的效力，而作为大陆法系的代表，法国的最高行政法院也在本世纪40年代中期提出了法的一般原则的概念。法的一般原则虽然是不成文法规则，但它们与成文法律一

24、样有效。在法国，法的一般原则主要有：公民的基本自由权和各种平等权、为自由辩护权、行政行为不溯及既往原则、既判力原则、不当得利返还原则、尊重既得权原则、行政机关采取对公民不利的行为不能超过达到合法目的所必要的程度原则等。144 政策 一般而言，法院审理案件依据的是法律，而不是政策。然而，即便法院不能主要依政策办案，仍至少有两点理由支持其适当考虑政策：第一，公共政策是国家与社会互动过程中形成的解决社会问题和矛盾的方略，忽视它们只会使法院闭绝于现实社会，无法作出具有切实社会意义的裁判；第二，政策往往成为法律的指导原则，或法律本身，或法律尚无成熟机会制定前的暂行决定，或法律无法适应瞬时变动的社会现实而

25、对法律的必要弥补。因此，无论从法律发展而言，还是就能动司法而言，法官在拥有自由裁量权的时候不考虑政策很可能导致裁判的不合理。在行政诉讼中，法官在自由裁量过程中尤其需要考虑政策，因为现代国家大部分公共政策是由行政机关制作、执行的，并体现在抽象行政行为和具体行政行为之中，这些政策又大多是行政机关在法律允许的范围内进行自由裁量的结果。法官运用自由裁量权以判断行政自由裁量是否合理，不可能避开政策考虑。15当然，法院对待政策应采取相当谨慎的态度，不能草率地以自己对政策的考虑取代行政机关的政策选择。主要理由是：第一，政策具有宏观性，且往往经过专家论证，而法官可能缺少专门知识；第二，政策具有溯及未来性，需要

26、长期在某方面工作的人凭藉经验和智慧予以一定的猜测和假定，而司法裁判虽然也可约束将来，但它毕竟基于现时的案件溯及性质与此案相似的案件，其主要功能是判决既往的纠纷；第三，政策形成具有主动性和广泛性，需要收集大量信息和建议，而司法程序的设置只是为解决个别当事人之间的争议。 5 社会公平正义的价值观 法官在具体处理案件时，应适当考虑社会公平正义的价值观，这对法官而言，是一件棘手而又神圣的事。社会公平正义的价值观是一个社会在一定时代普遍接受的某些正义观念，是对社会上利益分配现实的看法，而法律则是调整现实生活中的各种利益关系的控制器，因而，公平正义观与法律之间有着密切的联系及重要的相互影响。在法律统治出现

27、失灵时，法官应能动地借助社会正义观念，否则，司法裁判（法律的一种表现）就会因其价值的弱化而在社会民众中失去权威性。 公平、正义虽然是相对的概念，是有条件的、受制约的、可变的，但这并不说明“根本不存在判断是否正义的客观标准”。“衡量任何一种思想观点、活动以及制度、事业是否合乎正义的最终标准就是看它们是否促进社会进步，是否符合最大多数人的最大利益。”因此，法官考虑公平正义观是可行的。法官的职责就在于判断社会成员共同享有、带有最大普遍性的正义观念，即使这些观念他本人可能尚存疑义。“法官产生于他的时代，他生活在一个特定的时期和特定的社会。客观性目标并非让他与世隔绝，而恰恰相反：是为了促使他能够正确地阐

28、明其所处时代的基本原则。客观性目标并非将法官从其过去、教育、经历、信仰和价值观中解放出来，相反的是旨在激励他运用所有这些以尽可能地反映民族的基本价值观。”必须注意的是，法官应把社会正义观念与社会倾向区分开来，后者是指民意倾向，是尚未发展成熟的、不完全确定的正义标准和尚未固定的道德信念，甚至可能与正义观念、法律原则存在冲突。“在对公平体面的基本观念同社会趋势进行权衡时，应该赋予司法机关以某种自由”，如果社会倾向缺乏强有力的令人信服的理由，法院就可以适用正义准则（包括法律原则）而不遵循社会倾向，“因为尽管这些社会趋势在某一特定时间可能是极为引人注目的和极为明显的，但它们实际上却有可能只是缺乏坚实理

29、性基础的昙花一现的观点。”16 四、完善我国法官自由裁量权的构想（一）我国运用法官自由裁量权中存在的问题 我国目前正处于社会转型时期，新旧法律制度正在变迁和更迭。成文法内在的局限性加上适应此变革的新型立法必然的不完善，而且在很长一段时间以来，法官自由裁量权的行使没有受到足够的重视，甚至受到非议。另外法律规则没有对自由裁量权给予足够的科学的设计和规范，加上执法环境的不理想，使法官经常受到外界不当干扰 ，致使在我国实践中存在阻碍法官自由裁量权合理行使的问题。 1 意识不自觉 大多数法官对什么是法官自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、如何合理地自由裁量、自由裁量时承担的角色性质等问题，或是不知或

30、是知之甚少。尽管他们可能在实际的审判中行使了自由裁量权，可他们仍然缺乏明确的意识。正如前文所论，法官对自由裁量权的相关问题没有自觉意识，即使他们在一些情况下保持严肃谨慎的态度，作出的判决可能与合理性标准吻合，但那更多地是一种偶然。 2运作过程无透明度 我国司法裁判文书的传统风格与大陆法系国家的颇为相似，具有以下特点：结构简单，不能全面反映全部诉讼活动中诸如起诉、立案审查辩护、代理等诸方面的内容；基本反映法院的意见和态度，对其他诉讼主体的意见和主张则反映不足；事实叙述过于简洁且有法官主观片面性色彩；证据表述多用“上述事实、证据确凿”等类笼统语词，法官根据什么认定事实难以体现；判决理由部分法理性论

31、述短少，缺乏说服力；法律适用只见名称和条款，无具体内容。 如此简短的裁判书十分巧妙地掩盖了法官们自由裁量的过程。合议庭成员意见以及审结报告的保密规则，更使公众无法知晓法官究竟考虑了哪些因素。虽然我国对以上不足尝试改革，但长久形成的习惯难以短期根除，有些缺陷未能彻底克服，特别是裁判理由的说明这一部分。法官们在这样的司法裁判文书的蔽护下，就可能“自由”地受不相关因素的影响。173 指导原则缺乏 我国的一个重要的诉讼原则是，法官办案“以事实为根据，以法律为准绳”。在一般法官的意识中，“法律”只是指成文的明确的制定法规则，这就在无形中造成以下事实：法官以法律没有明确规定为由拒绝审理疑难案件，或者每逢棘

32、手问题就向上级法院或最高法院请求指示。下级法院经常向上级法院请示在现时情况下也许在所难免，因为部分下级法院的法官素质不高极易造成自由裁量权的滥用。而法院拒绝审理疑难案件，则会使一些法律没有明示予以保护的公民合法权益被排斥于司法救济之外，使一些法律未明文规定可以起诉的具体行政行为的合法与否得不到司法审查的监督，并且，往往是公民在这种情况下没有其他可保障公正的救济途径。之所以缺乏指导自由裁量权合理运用的具体原则，主要原因至少包括：判例指导也只是最近才在司法实践中得到重视，但最高法院公报中所载案例仍以简练为其特征，所附判决理由因缺少具有说服力的法理解释而不足以指导其他法院法官在类似案件中的自由裁量；

33、法学研究尚未在此问题上投入适当精力，运作过程的隐蔽性又限制法学研究的深入，从而无法像有些国家那样，由法学家总结、归纳和推导出审理疑难案件的一些指导原则。指导原则的缺乏可能导致法官不敢自由裁量，或在自由裁量领域内为寻找可适用的规则或原则而耗尽心力、重复劳作。 4 法官难以独立裁量 “法院独立行使审判权”是我国宪法以及诉讼法中明文规定的原则，但是，由于我国政治体制、司法体制、法官制度、审判制度的现有特点，司法独立在很大程度上无法实现。这在所有类型诉讼中都有所体现。某些党政机关、个别权力机关对法院立案和审判工作施加外部影响和压力，法院内部的院长、庭长、审判委员会的意见左右和支配合议庭对案件的审理，这

34、些现象在报刊、杂志以及学术文章中已屡有披露。司法不能独立已造成公民不敢告、法院不敢立案和审判、法院判决不公。就连法律明确的规定都难以得到严格适用，更何况需要凭藉法官的智识和经验进行自由裁量的疑难案件呢？ （二）改进我国法官自由裁量权合理运用的对策 针对法官自由裁量权在实践运用中存在的问题，笔者结合我国的现实情况，提出如下解决对策： 1 完善立法，加强立法解释 法官自由裁量权的存在归因于立法者认识能力的局限、法律语言的内在模糊性、法律稳定与发展之间的矛盾以及现代社会对法官角色的期望，然而，立法者不能就由此放弃或疏忽他们自身的职责。18造成立法真空的情况主要有：立法者对有些问题能够认识，可受限于种

35、种条件而暂时认识不清；立法者对有些问题已有能力辨明并予以规范，但由于立法紧迫或其他原因，立法者一时疏忽而留下法律缺隙，或者由于立法过程中各种观点争执不休，互不妥协，立法者故意留下法律缺隙，待实践提供更多信息之后再完善立法；有些问题对于立法者而言纯粹是需要法律适用者临事应变的，立法者无法穷尽列举各种情况。在这些情形中，只有第三种情况是无法通过完善立法来杜绝或限制法官自由裁量的。在一定意义上，法官自由裁量与法治相悖，它的必然存在不能成为任其代替立法的理由，在可能的情况下，立法者应尽量制定或完善细密、详备的规则。 2 培训法官，提高法官素质 由于我国在法官的遴选方面对法官的资格要求，尤其是对业务素质

36、的要求还比较宽松，法官的平均素质难以与其运作自由裁量权的职责相匹。近年来，法官的培训工作方兴未艾，如果趁此机会对法官加强有关自由裁量权问题的专门培训，必将有助于法官在行政审判中比较公正、合理地处理疑难案件。笔者认为培训工作可以围绕三个方面展开：职业道德的培训；职业角色的培训，尤其是帮助法官认同自己不仅仅是“法律的喉舌”，特殊情形中还是“立法者”；专门知识和技术的培训，特别是帮助法官了解什么是法官自由裁量权、在什么情况下有权自由裁量、自由裁量时借助于对哪些相关因素的考虑、考虑时如何做到在冲突的因素之间进行权衡、哪些因素则是不可考虑的、相对于先行的行政权，司法权可以干预多深、自由裁量权运作时所需的

37、司法解释规则有哪些、如何巧妙地运用类比推理和拟制等有助于“实际进行的改革不脱离旧的形式”的技术，19等等。 3 改革相关体制，确保司法审判独立 在我国，宪法规定的“审判独立”原则较彻底地落实于社会运作之中尚待时日，不过，若能从现在开始就以下诸方面着手改革，我们就有可能尽快地确立较完善的审判独立体制，在这种体制下，法官有合理地自由裁量的自主性。建立和完善现代法官制度，从法官的录用、培训、晋升、身份保障、薪金和退休待遇等方面，保证法官在具体办案时不至于过多考虑涉及其个人生活和前途的不相关因素，保证法官具有高品位的道德素质和业务素质。改革法院司法行政体制，由法院系统自身负责其经费预算和管理，由其内部

38、相对独立的机构自行负责法官的选拔、晋升、调配和使用。20 审判委员会在提高其成员业务水准的同时，尽量在对具体案件的审判问题上实行自律，不作最后决定，仅提出讨论意见供合议庭参考，对合议庭的最后决定不横加干涉，实行审判合一。并且，法院领导也应把自己的命令排斥于非自己审理的案件之外。完善党的领导，党组织应加强政策指导和对优秀法官提升的推荐（不是法定提名程序），避免卷入具体案件的是非曲直判断。 4 改进司法裁判文书，加强判例指导 法院应当由此严肃认真地制作裁判书。在法律文书中，法院应把“根据是如何得来的、有什么性质的证据，认定了什么样的事实和如何认定该事实”、“适用什么法律规则、原则或立法精神于这样的

39、事实”、“为什么如此适用”、“结论是什么”等这些主要问题，以及其他关于审理过程的问题一一阐释明白，做到详尽、具体、准确而具有信服力。 21登载不同意见的英美法系国家司法裁判书风格，在当前的我国还不宜借鉴，但加大理由、根据部分的分量，使裁判书更具说服力则是适当的要求。另外，若最高法院能把具有判例价值的案例收集、公告、定期汇编的话，详尽准确的裁判理由可以起到指导作用。现时最高法院在其公报上附载的案例仍然失于简单。 5 开展对法官自由裁量问题的理论研究为法官自由裁量提供适当的法理依据。我国已有某些学者提出研究法官自由裁量的课题， 但从目前情况看，他们仅仅是揭示法官自由裁量的存在以及研究此课题的重要性

40、，还未把相关问题全面铺开，把笔触深入下去。一则由于在我国这是一个较新的课题，还未引起法学家们的足够重视；二则由于我国司法裁判活动的特性，使得有关的研究缺少充足的经验材料。然而，如何合理地行使法官自由裁量权的问题，在当今变革时代已日益显要，法律学人应适时地全面而深入地开展相应研究，填补法学研究的空白。颇有价值的案例教学法应广泛引入教学研究领域，并不断予以改善。22 通过自由裁量实现司法公正、社会公正是人类社会永恒的追求。然而正义不仅仅是抽象的存在，正义更是生活中活生生的存在，为生活中的人们所向往和追求，因此，正义需要有一种使之物质化或现实化的制度机制。于是，自由裁量作为一种制度化的权力运作方式被

41、引入法律生活之中。规范法官行使自由裁量权是实现正义与审判公正的保障，司法改革和社会发展对法官行使自由裁量权提出了更高的要求。防止法官任意裁量的途径通过健全法律法规，完善诉讼程序，规范运行机制，提升法官素质，多策并举，内外兼修，方能更好的发挥与规范法官自由裁量权，使之朝着良性的方向去发展。总而言之，民主、法治和正义的实现需要加强司法审查权对自由裁量权的有效控制，使其纳入法治的轨道，最终达到权力相互制衡，才能真正地保障公民权利的实现。参考文献1美约翰亨利梅利曼.大陆法系(二版).M顾培东、禄正平译 北京：法律出版社，20082朱建华量刑的理论与实践研究J河北法学，2009：363葛洪义法治之重与法

42、律方法N 法制日报，20084英戴维M，沃克牛津法律大辞典M 李双元等译北京：法律出版社，20085赵秉志、张心向著刑事裁判不确定性现象解读J 法学，2008年：376岳桥青论法治要求下的灵活司法原则N 长江大学学报，20107胡丽燕人情社会下中国人的法律观N 湖北警官学院学报，20088林琳、赵芳疑难案件中法官裁判思维-从个案实证分析出发N 山东审判，20099法孟德斯鸠论法的精神M 商务印书馆201210徐继强法哲学视野中的疑难案件N 华东政法大学学报，200811马永平法学方法论视野中的检委会疑案决策N 福建警察学院学报，201112杨龙疑难案件的道德解读J 江海学刊，201013焦宝乾

43、、陈金钊回应实践能力的彰显-2008年度法律方法论研究报告N 山东大学学报（哲学社会科学版），200914美德沃金认真对待权利M 信春鹰等译北京：中国大百科全书出版社，200815卞建林、李晶检察委员会议事程序之思考J 人民检察，201016欧阳本祺论我国定罪思维的传统及其演化N 西北政法学院学报，201017段启俊疑罪的认定与处理J 人民检察，200918英亨利莱维布什尔法律社会学中译本M 上海人民出版社，201119张素莲论法官自由裁量权M 中国人民公安大学出版社，200820吕世伦、文正邦法哲学论M 中国人大出版社，200721姚辉民法的精神M 法律出版社，201022郑强合同法诚实信用

44、原则研究M 法律出版社 ，2009致谢 时光荏苒，转瞬即逝大学生活即将结束。在这四年的大学学习生活中，我学习到许多为人处世、专业知识、社交礼仪等方面的知识。这些都得益于我们政法学院的老师们和周围同学们的指点与帮助，如果没有你们的指点，可能我现在还处于迷茫之中；如果没有你们的帮助，可能我难以跨越重重阻碍。正是由于法学系老师们的辛苦栽培，使我在专业知识方面有了深入的了解和系统的掌握；正是由于身边同学的关系与帮助，让我的大学生活缤纷多彩、充满欢乐。在此，我衷心地向你们表示感谢！在此论文创作过程中，得益于我的论文指导老师解国华先生耐心的指导，从而使我顺利地完成了毕业论文。解老师，我感谢您抽出宝贵的时间为我进行论文指导，感谢您在我的论文创作过程中耐心的讲解与悉心的帮助。在此，我由衷地向您表示感谢，您辛苦了！大学生活即将结束，迎接我们的是更加美好的明天。在此，我祝愿法学系全体师生在今后的日子里幸福安康、一帆风顺！再次感谢法学系的全体师生，尤其是我的论文指导老师解国华先生，谢谢您！ 2013年6月