论述法官运用刑事自由裁量权的现状.doc

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1、论述法官运用刑事自由裁量权的现状文章来源 毕业论文网 论述法官运用刑事自由裁量权的现状（一）国外法官运用刑事自由裁量权的现状概念明确、条例清晰、逻辑缜密是大陆法系国家法典的特征。大陆法系国家的法官裁量制度在传统上仅认可法律，强调法律的确定性，极力压缩法官的自由裁量权。随着其压缩程度的愈演愈烈，缺乏人性化办案方法等相关弊端的逐渐暴露；相形之下，英美法系所主张的法官刑事自由裁量权却彰显出极大地魅力；在此触动下，两大法系不断融合。所以我们可以看到，近一百多年来，大陆法系法官裁量权出现了逐渐扩大的趋势。首先是法官在一定限度内可以解释法律，其次是判例对法官自由裁量的影响加强。总的来说，大陆法系国家对于法

2、官的自由裁量权从原来的严格限制，到现在规则下的相对自由裁量权。英美法系虽然在历史上远远不如大陆法系久远，但它对世界许多国家法律的影响却不容忽视。英美法系以判例法为核心，判例法也就等于允许和承认法官造法。英美法系制定的成文法必须经过法官的适用才能正式成为其法律渊源。“遵循先例原则”始终是英美法系判例法的核心。相较于大陆法系国家法官，英美法系国家法官裁量的空间和自由度更大，然而相比之下英美法系法官在法律的的创造和适用中发挥着更为积极和重要的作用。当然，在英美法系内部，法官的自由裁量空间也有不小的差异，如英国和美国相比，英国法官的自由裁量权就受到较为严格的限制。此外（www.

3、L 毕业论文参考网整理收集论文），英美法系国家在赋予法官较大的权自由裁量之同时，也对其进行了必要的约束。这主要表现在两个方面：一是法官裁量权不能超过制定法的原则性规定；二是陪审团对法官裁量的限制。正是由于大陆法系国家以成文法著称，其对法条和案件处理结果的统一性和一致性追求，在司法过程中就必然导致获得法律适用上的普遍正义的同时，以牺牲个案的特殊性和具体公平为代价，使得实质正义成为一种奢求。而英美法系在法官造法的过程中，有过于主观之嫌的同时，却能通过法定的自由裁量空间具体问题具体分析，以实现个案公正和实质上的正义。这样，在两大法系法官自由裁量权特点能够互补的情形之下，两大法系不断妥协和互相借鉴，相

4、互融合则成为了两大法系在法官应用刑事自由裁量权制度上的时代趋势。（二）我国法官运用刑事自由裁量权的现状1.我国法官刑事自由裁量权的特点目前，国内学界法对官刑事自由裁量权的内容及范围尚无统一认识。一种观点认为法官只在量刑方面存在自由裁量权；另一种观点认为法官在定罪和量刑上都拥有自由裁量权。笔者赞同第二种观点，首先刑事审判活动并不是单一的量刑活动，它大致包括案件的受理、证据的审查和取舍、开庭审理等。在这一系列的活动中又以开庭审理最为重要。而审理案件就是按照法律（www.L 毕业论文参考网整理收集论文）的规定，并充分考虑案件事实，最后做出合理的判决。对于法官在量刑上的自由裁量权比较容易理解，如刑法第

5、二百三十三条规定“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑……。”这一规定中，法官则可以在三年至七年这一范围内对犯罪分子处刑。在我国，定罪是指审判机关对审理的行为与犯罪构成要件之间是否一致进行认定，也就是说只要行为和事实符合法定的构成要件即构成犯罪。但我国立法中存在罪与非罪、此罪与彼罪的界限不是十分清楚的情况，而刑法条文实质上也通过一些模糊性规定将定罪的自由裁量权赋予了法官，如刑法第十三条规定“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”很明显这就是法律通过模糊的隐含性条款赋予了法官定罪的自由裁量权。另外，法官对于罪

6、名的选择在一定程度上同样可以视为是定罪的自由裁量权。当然这些裁量行为都是在法律规定的幅度内进行的，不能超越法律的规定。虽然我国法官行使自由裁量权的对象是广泛的，他们所拥有的裁量权本身就是相对的。我们反对传统的机械套用英美法系的自由裁量权名词，大陆法系法官刑事自由裁量权较英美受到了极大约束，称之为适度裁量权更较为适宜。自由这一词往往会让人联想到不受限制，有学者也指出法官所拥有的是裁量权，而不是自由裁量权。而我认为“自由裁量权”更能体现法官这一特有权力，对于“自由”二字笔者认为并不是指法官的裁量行为具有

7、任意性和随意性，而应当理解为法官在运用法律时在审判中具有独立性，不受其他外来因素的影响。所以我国法官的刑事自由裁量权是规制之下的裁量权，也就是说法官运用自由裁量权有一个底线和范围，在这个范围内法官行使这一权力理论上是不受限制的。同时，我国法官所拥有的自由裁量权是在罪刑法定原则控制之下的，因为我国法律没有规定法官有造法的权力，法官的自由裁量严格来说是在法律框架之内的一种选择，是相对的刑事自由裁量权。综上所述，笔者认为，我国法官刑事自由裁量权有以下特点：第一，裁量范围具有广泛性，法官的自由裁量包括裁决某一行为是否构成犯罪、犯何罪、如该行为构成犯罪应处以何种刑罚、如何量刑、是否处以罚金、处以多少罚金

8、等等；第二，裁量性质具有相对性，我国刑事法官拥有罪刑法定原则下的相对的自由裁量权；第三，法官自由裁量权是在法律没有规定或规定不明确的情况下行使；第四，法官自由裁量权是法律授予的。2.我国对法官刑事自由裁量权的现有约束制度我国97刑法修订后，将罪刑法定原则作为刑法的基本原则之一。这一原则也成为法官运用刑事自由裁量权不可逾越的界限。罪刑法定原则简单来说就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”具体来说就是排斥习惯法、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定期刑。这一原则的确立对限制法官刑事自由裁量权有着重要的意义。然而有学者认为我国是制定法国家，现代罪刑法定原则的发展背离

9、了其最初的本义，认为自由裁量权与罪刑法定原则相违背。持反对意见的人认为，当今的罪刑法定原则较早期的更为灵活，法官的自由裁量权是当今罪刑法定主义所要求之物，并认为罪刑法定并不排斥自由裁量权。持第一种观点的人认为，罪刑法定与刑法的自由裁量从根本上就是对立的，罪刑法定的真正实现应当是严格依法裁量，不得半点自由。笔者赞同第二种观点，认为在我国罪刑法定原则与自由裁量权能够共存，罪刑法定原则能够使自由裁量权发挥其优势作用。绝对罪刑法定主义作为一种精神、一种理念，在人类的刑法发展历程中的确起到了里程碑的作用。但绝对罪刑法定最大的问题是其主张的精神过分理想化而超

10、越了现实。我们不能否定罪刑法定的意义，只有在罪刑法定原则下的自由裁量权才有边际和保障，法官行使相对的自由裁量权能够克服法律的局限性。我国刑法学家陈兴良认为，在司法活动中，法官的能动作用是保证法律实施的重要因素，罪刑法定并不排斥法官的司法裁量，它能够也应当容纳司法裁量。所以罪刑法定原则的存在，对于约束法官刑事自由裁量权及保持法律的稳定性与权威性有着十分重要的意义。法官行使自由裁量权是在法治的前提下发挥人治，从而达到对法律的补充和优化。然而我们所说的自由裁量权是相对的自由裁量权，是在规则控制和约束之下的自由裁量权。在规则和约束下的自由裁量权存在意义远远大于绝对的罪刑法定原则。在我国，罪刑法定原则既是刑法的基本原则，又是刑事自由裁量权所不能逾越的界限。法官正确理解法条和司法解释，也就是在罪刑法定的前提下，根据法律的精神做出判决，这才是行使自由裁量权的关键所在。