涉外定牌加工涉及的商标侵权问题研究.doc

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1、涉外定牌加工涉及的商标侵权问题研究摘 要定牌加工这种生产经营方式自改革开放以来在我国逐渐兴起至金融危机爆发前达到顶峰。然而近年来，我国定牌加工企业遭遇越来越多的商标侵权纠纷，定牌加工的知识产权风险已成为制约我国定牌加工行业持续稳定发展的瓶颈之一，值得引起理论和实务界的关注和警惕。本文将立足商标侵权基本理论，针对我国定牌加工企业在实践中遇到的商标侵权问题，以佛山市泓信公司不服广州海关行政处罚案为例，就实践中发生的国外有权委托方的商标权与国内商标权利冲突时的商标侵权认定问题以及我国执法、司法机关有关措施和判决的合理性加以探讨。本文拟从以下六部分展开分析：第一部分是定牌加工概述。该部分主要对定牌加工

2、这一特定行业的概念及法律特征、发展过程及现状以及当前形势下研究这一命题的必要性加以阐述，以期对定牌加工的经营模式有宏观上的把握和了解。第二部分是定牌加工商标侵权之理论基础的讨论。本部分从商标侵权理论涉及的商标权的产生过程及其本质、商标使用权、混淆理论、各国商标权独立原则四个方面展开论述，为本文以后展开论述奠定基础。第三部分是本文的重点部分，讨论了涉外定牌加工中的侵权判定要件及其相关的其他法律问题，在深入分析定牌加工合同性质的基础上，指出在定牌加工模式中，加工方按照定作方的要求从事加工生产，其并不在国内销售，不会造成公众意识混淆，不属于商标法意义上的“使用”，不构成商标侵权。第四部分以佛山市泓信

3、公司不服广州海关行政处罚案为视角，分析了实践中海关和法院对有关商标侵权问题的立场，就其是否具有合理性加以探讨。第五部分引出本文结论，认为在国外有权委托人的商标权与国内商标权发生冲突的情况下，无论从定牌加工的性质还是商标混淆理论来看，都不应当认定委托方与加工方构成商标侵权。关键词 定牌加工 商标侵权 对外贸易Research of Foreign-related OEM Trademark InfringementAbstractThe developing mode of OEM(Original Equipment Manufacture) has gradually reach its p

4、eak in China since reform and opening up. However, in recent years, more and more OEM companies in China confronted trademark infringment disputes. IP risks in OEM has already become the bottleneck of the sustainable development of the OEM industry, which deserves attention in both the theory and pr

5、actice field.The paper based on the basic theory of trademark infringement and took an administrative penalty case as example to further analysis the trademark infringement identification problem related to OEM which happened in practice, as well as focus on the retionality of the measures and judge

6、ments that had been taken by the enforcement and judiciary department. The paper will be devided into six parts.The first part is the outline of OEM, in which the concept and legal characteristic of OEM; the developing process and its current situation; the necessity of the proposition will be inclu

7、ded. The second part is about the theoretical basis of trademark infringement in OEM. The third part, as the most crucial part of the paper, discussed the elements of identifying trademark infringement as well as other related legal issues. The fourth part elaborates the trademark infringement issue

8、s in practice from the perspective of a adminsitrative penalty case in order to investigate whether the measures and judgements the custom and court had made are reasonable. The fifth part of the paper leads to the conclusion which insist that under such a unique circumstance, a identification of tr

9、ademark infringement should not be supported.Key words: OEM trademark infringement foreign trade目录导言1（一）选题背景和意义1（二）现有文献综述2一、定牌加工概述3（一）定牌加工概念及其特征3（二）定牌加工行业发展过程及其现状3（三）涉外定牌加工商标侵权问题研究的必要性4二、定牌加工商标侵权之理论基础5（一）商标权的产生过程及其本质5（二）商标的使用权5（三）混淆理论6（四）商标权的地域性8三、涉外定牌加工中的侵权判定9（一）涉外定牌加工合同性质与特征分析9（二） 商标侵权的构成要件91.商标侵权

10、行为的归责原则102.行为的违法性103.造成或可能造成损害114.行为与损害结果之间存在因果关系11（三）不能导致混淆的“定牌加工”不应被认定为商标侵权111.在加工商品上贴附商标的行为不构成商标法上的使用122.使用与国内商标权相冲突的商标从事定牌加工不存在混淆的可能性13四、实践中的定牌加工商标侵权14（一）佛山市泓信公司不服广州海关行政处罚案14（二）法院定牌加工商标侵权判定之标准14（三）对本案中海关行政措施及法院判决的评价151.从法律角度看法院判决152.从社会层面看本案判决的影响16结语18参考文献19谢辞20涉外定牌加工涉及的商标侵权问题研究导言（一）选题背景和意义随着我国对

11、外贸易的发展，沿海制造业发达城市中的大多数中小型企业依靠其得天独厚的劳动力资源优势，走出一条通过与知名品牌企业建立合作关系，按照名企要求进行产品生产和研制，并使用原企业产品商标等内容，借助名企的渠道销售和经营产品，实现企业利润的涉外定牌加工盈利模式。为了取得经济效益并降低生产风险，企业通过接受合同委托方式为其他同类产品厂家等注册商标的所有人生产指定的产品，所生产的产品由委托方买断，并直接贴上委托方的品牌商标。当前，定牌加工发展模式已经成为中小企业借助名企的品牌效应发展自己的一条快捷之路，成为国内企业生存与发展过程中最为多见的生产方式之一。定牌加工有利于促进各种生产资源和劳动力资源的合理分配和优

12、势互补，有利于促进社会的合理分工，有利于促进我国企业进入国际市场参与国际竞争，促进我国贸易的发展。然而，伴随定牌加工行业的繁荣而来的，是有关定牌加工商标侵权的一系列法律纠纷。委托使用商标单位的商标使用资格审查、加工生产的商品类别与核准的注册商标是否同一、是否签订详实的生产加工合同、是否开具合法的发票等，都是当前涉外定牌加工企业必须注意的问题。当前理论以及司法实践中争议较多的是，在我国企业接受境外商标权人的委托进行贴牌加工的情况下，如果委托人的商标与国内注册商标相同或者近似，且用于相同或类似商品上，委托方与加工方是否构成商标侵权。涉外定牌加工中商标侵权的特殊性在于，在这一模式下，受托加工企业完全

13、是按照委托方的要求加工产品，贴附其提供的商标，且产品完全被销往国外。首先，即使委托人的商标与国内注册商标相同或者近似，由于定牌加工产品被直接销往国外，实际上也不会导致国内消费者对商品的混淆，因此根据商标混淆理论，无法认定国内商标权人的合法权益因定牌加工行为而遭到损害。其次，因国内消费者实质上无法接触到定牌加工产品，因而亦不会侵害到国内消费者的合法权益，认定这种情况下的定牌加工侵权，与商标法保护消费者权益的宗旨并无契合之处。本文立足商标侵权基本理论，针对我国定牌加工企业在实践中遇到的商标侵权问题，以佛山市泓信公司不服广州海关行政处罚案为例，就实践中发生的国外有权委托方的商标权与国内商标权利冲突时

14、的商标侵权认定问题以及我国执法、司法机关有关措施和判决的合理性加以探讨，以明确执法、司法机关在处理有关案件时应采取的态度。而定牌生产出口作为当前我国沿海地区企业生产经营和赖以生存的主要方式，其中所涉商标权侵权的认定及其相关纠纷的解决，无疑对承担涉外贴牌生产的我国企业具有重要意义。（二）现有文献综述笔者查阅CNKI等国内网站及相关期刊，发现虽然学术界对定牌加工这一商业模式探讨较多，然而对定牌加工模式中包含的商标侵权法律问题研究相对缺乏。对涉外定牌加工中存在的商标侵权问题，司法机关与学术界目前持两种截然不同的态度。一方面，广东省江门市工商局雷耀海在对定牌加工中商标侵权问题的探讨兼谈奋发公司“挨板子

15、”一文中认为，定牌加工的产品即使不在国内销售也可以构成商标侵权行为，而基于注册商标专用权的地域性特征，定牌加工企业在其业务中标注国内注册商标的行为构成商标侵权，“挨板子”是应该的。另一方面，西南政法大学易健雄博士在OEM商标侵权纠纷处理的态度选择遵循“从结果出发”的思维方式一文中，提出遵循“从结果出发”的思维方式，可以得出认定OEM企业不侵犯国内商标权更为可取的结论。此外，王迁著知识产权法教程中对商标侵权行为的分析和实务探讨，对我国现行商标法未将混淆理论作为侵权构成要件提出批判，并且指出不能导致混淆的贴牌加工不应被认定为商标侵权，对本文选题有借鉴意义。王莲峰著商标法学、黄晖著商标法系统阐述了商

16、标权的产生、取得、管理、保护与限制，具有一定的参考价值。一、定牌加工概述（一）定牌加工概念及其特征定牌加工，亦称为OEM（Original Equipment Manufacture），亦称“贴牌”、“定牌生产”、“代工生产”。其基本含义是品牌者不直接生产产品，而是利用自己掌握的关键核心技术，负责设计和开发新产品，控制销售渠道，具体加工任务交给别的企业去做，承接这类加工任务的制造商就被称为OEM厂商，其生产的产品就是OEM产品。 李钟书：浅议中国企业OEM活动中的法律问题，经济论坛，2006年11月，第125页。作为经济全球化、分工日趋细化的产物，定牌加工投资少、风险小、收效快，在这一盈利模式

17、下，定牌加工企业充分利用自身的生产能力，通过定牌加工打开其市场营销渠道，找到了适合自己的生存发展道路。定牌加工是社会化大生产、大协作的必然趋势，也是资源合理化的有效途径之一。 易健雄：OEM商标侵权纠纷处理的态度选择遵循“从结果出发”的思维方式，知识产权，2009年3月， 第23页。我国是生产大国，依靠代加工谋生的企业众多。通过定牌加工的方式可以帮助品牌服装企业最大效率地发挥企业有限的资源，专心研发设计从而节约成本、赢得速度。OEM代表的实际上是一种分工的思想、一种细化竞争的思想, 其核心就是企业要“做自己最擅长做的”。 童锡君：OEM商标侵权问题，中华商标，2008年10月。利用定牌加工取得

18、巨大竞争优势的典型代表非美国耐克公司莫属。耐克虽然年销售收入高达20多亿美元，却没有一家生产工厂，只专注于研究、设计及行销，产品全部采用OEM方式， 参见任慧、和金生：商标侵权与我国OEM发展的路径选择，经济与法2008年第12期。堪称运用定牌加工经营模式的成功典范。（二）定牌加工行业发展过程及其现状1978年，中国首批来料加工厂在广州、东莞、深圳等地建立，“三来一补”等OEM性质的生产贸易在我国迅速发展。20世纪90年代后，OEM在我国的发展更是迅猛。在国内的广东、江浙、福建等地区，已形成了以OEM为核心内容的比较鲜明的产业集群。我国的家电、消费性电子产品、服装、玩具、照明、五金等多种产业的

19、众多企业都在为世界诸多品牌做OEM，其中90%的家电企业、70%的玩具企业都是做OEM。 谢静、何晓琳：中国OEM发展浅析，现代商业，2007年第18期。中国现已成为世界上最大的OEM基地。资料显示，自1996年以来，以OEM为主的加工贸易一直占据着中国对外贸易的“半壁江山”，成为贸易顺差最重要的贡献力量。 李辉：企业防范定牌加工的商标侵权问题研究，经济与管理，2007年第1期。尽管近年来国家大力倡导自助创新，产品附加值低、资源能源消耗大的定牌加工行业发展因国家政策、国际需求等因素而受到一定限制，但不可否认的是，人力资源优势和纺织技术仍是我国在国际贸易中的比较优势所在。定牌加工为我国企业走出国

20、门，加强与世界的交流合作，融入世界经济赚取了第一桶金。（三）涉外定牌加工商标侵权问题研究的必要性伴随定牌加工行业繁荣而来的，是频繁发生的法律纠纷，其中涉及商标侵权的不在少数。有人说，定牌加工就好像“一朵带刺的玫瑰” 谢振明、仇孝飞：定牌加工:一朵带刺的玫瑰，中国工商报，2003年4月16日。，其中蕴含的知识产权风险与利益并存。应当注意的是，尽管当前我国正努力加快转变经济增长发展方式，但短期内我国“世界加工厂”的地位不会改变。我国经济在努力实现向内需型转变的同时，亦应当继续开拓国际市场，在国际贸易中继续保持现有优势。因此，法院及海关、工商对定牌加工中涉及的商标侵权问题认定，不仅事关到诸多定牌加工

21、企业的切身利益，更会对我国经济发展产生诸多影响。当前法院在司法实践中出现了一系列认定定牌加工企业商标侵权的案例，笔者认为，其中的一些判决结果对我国定牌加工企业而言在一定程度上是不公平和违背法理的，对此有必要加以详细分析，从而在合理范围内保护本国产业，使得法律的运行为经济基础服务。二、定牌加工商标侵权之理论基础研究定牌加工中是否涉及商标侵权，准确、深刻地理解和把握商标、商标权的内涵、功能及其本质，进而探究商标侵权理论之构成要件及其实质是必不可少的。本文第二部分将从商标权的产生过程及其本质、商标权保护中对商标侵权的认定理论，以及商标权的限制等几方面展开论述，以期对商标侵权理论中涉及定牌加工的相关理

22、论问题进行归纳整理。（一）商标权的产生过程及其本质世界知识产权组织将商标定义为“用来区别某一工业或商业企业或这种企业集团的商品标志”。随着商品经济的发展，市场逐渐转化为买方经济，“酒香不怕巷子深”已不复存在，人们购买商品时不再仅局限于产品的功能加之，而是越来越追求能够给他们带来某种独特感受的审美方面的内容。通过标识于商品或服务上的商标，使得某一商品或服务区别于其他，证明自身质量，张扬个性理念，传递企业文化商标的实质就在于其蕴含的区别性、标识性的信息。正如美国法官弗兰克福特所言，保护商标是基于法律对标记的心理功能的认可。商标是引导消费者选购他需要或他相信他所需要的物品时的一条商业捷径。商标所有人

23、竭力将一个合适标记的注意力注入到市场氛围中，从而强化人类的这一倾向。 Mishawaka Rubber & Woollen Mfg Co v SS Kresge Co 316 US 203 (1942)因此，商标权作为一种无形财产权，理应受到国家强制力的保护。任何侵犯商标权的行为，其本质特征都是对商标识别功能的破坏，造成消费者对商品来源的混淆、误认，使得经营者遭受市场被侵占、信誉降低等不利益。 参见张玉敏：国际贸易中“定牌加工”性质分析，重庆工学院学报，2008年第1期，社会科学版。（二）商标的使用权对注册商标的使用既是商标权人的权利也是其义务。 王莲峰著：商标法学，北京大学出版社2007版，

24、第102页。根据商标法实施条例，对商标的“使用”应进行广义理解，除在商品或其外包装上使用外，在商业文件、发票、说明书上使用，在商品的宣传广告上、展览会上或其他业务活动中使用，许可他人使用注册商标等方式，也属于商标法意义上的“使用”。但是，商标法要求的“使用”应当是真实的、善意的和具有一定商标规模的使用，仅仅为了应付使用的义务而进行的象征性使用并不能满足法律的要求。 王迁著：知识产权法教程（第二版），中国人民大学出版社2009版，第452页。（三）混淆理论商标法意义上的混淆，特指消费者对商品或服务来源的误认。 同上，第484页。制止混淆是保护商标权的核心，一切未经许可直接使用他人商标，导致消费者

25、可能产生混淆的行为即构成对商标权的直接侵犯，反之，不可能导致混淆的行为对于商标权人不会造成商标法所承认的损害。商标权人使用特定的符号，将自己的商品或服务与他人相区别，从而实现自己的商誉所带来的竞争利润是商标的经济意义所在。然而，这一目的的实现，有赖于通过相关司法程序，禁止他人未经许可使用，以避免商品或服务来源的混淆，损害消费者和商标权人的利益。他人未经许可擅自使用他人注册商标的行为，将使消费者对本属于商标权人的商品信誉和品质信赖错误地转移到仿冒商品或服务上。这种搭便车的行为，实质上分享了本来应该由商标权人所获得的利润，获取了不正当利益，甚至可能产生因产品质量的低劣而损毁商标权人的商誉。 郑其斌

26、著：论商标权的本质，人民法院出版社2009年第1版，第115页。除此之外，商标还担负着使消费者准确地通过商标将商品或服务与其提供者正确地联系在一起以实现其识别和品质保障功能的任务。因此，商标权不仅维护商标权人凝集在商标中的商誉，还要保护消费者的利益。在普通法系国家，混淆的可能性是商标侵权判断中的一个重要的概念。美国法院在认定混淆的可能性时，往往要考虑诸多因素。一是商标外观、发音、含义的相似性。二是消费者的相似性，即是否拥有相同的消费群体。三是销售渠道的相似性。四是消费者的素质以及商品或服务的价格。五是原告商标的影响力。六是商品或者服务的相似性。最后，被告正当、善意的使用不认为是侵权。 参见李亮

27、：商标侵权认定，中国检察出版社2009年版，第64页。以上七项因素的考察亦为我国法院认定涉外定牌加工中商标侵权是否成立提供了借鉴。不会造成相关公众混淆的使用不构成侵犯商标专用权。我国商标法第五十二条规定了商标侵权行为的认定。虽然从商标法第五十二条第（一）项的有关规定来看，并没有明确将导致混淆作为侵犯商标权的构成要件，然而无论是之后出台的相关司法解释，还是有关司法实践，对商标侵权行为的认定，是否导致混淆均为判断侵权的考量因素。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2002年10月16日起施行）第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原

28、告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于原告注册商标的商品有特定的联系。第十一条第一款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。以上规定中列举了判定商标近似与类似商品的诸多因素，但最终体现了这样一个核心判断原则，即判断是否类似的关键在于，在商品或服务中使用相同商标，是否会导致相关公众误认为商品或服务来自处于统一市场主体或有某种联系的市场主体。如

29、是，则应认定类似。反之，则不类似。 北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：知识产权审判分类案件综述，知识产权出版社2008年第1版，第74页。司法实践中，相关案件的判决亦体现了混淆理论在商标侵权判定中的应用。辉瑞产品有限公司、辉瑞制药有限公司诉北京健康概念大药房、江苏联环药业股份有限公司、广州威尔曼药业有限公司侵犯商标专用权纠纷一案，北京市高级人民法院在二审判决中认为，虽然联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“伟哥”两字偶土黄色的菱形图案作为衬底，但由于盒内药片的包装为不透明材料，包装于不透明材料内的药片并不能起到表明其来源或者生产者的作用，即便

30、该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或相近似，但消费者在购买该药品时不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞只要公司存在某种联系进而产生误认。故联环公司的涉案使用行为不构成对辉瑞产品公司涉案立体商标权的侵犯。 参见北京市高级人民法院（2007）高民终字第1686号民事判决书。本案中，联环公司是在相同商品上使用了辉瑞产品公司近似的商标，但是二审判决并未认定商标侵权，其原因就在于本案中联环公司药品包装的不透明材料使得消费者在购买时无从看到药品的外部形态，不能造成消费者混淆。由此可见，目前我国理论和实践中对商标侵权的判定，必须考虑两个方面的因素，一是商

31、标标识的近似性，二是混淆误认的可能性。然而应当注意的是，司法解释中只是将“混淆”作为认定商标是否近似的标准和依据，与因使用商标而“导致混淆”仍有区别。如果向公众提供了使用注册商标的商品本身不会导致相关公众的混淆，这种情况下认定使用商标的行为构成直接侵权是缺乏法理依据和不公正的。 王迁著：知识产权法教程（第二版），中国人民大学出版社2009版，第481页。认定混淆时，仅从商标近似、商品类似角度加以考量远远不够。商标的显著性程度、商品本身的类型、消费者的注意程度以及被控侵权产品商标的使用方式等有时也起着关键的作用，需要结合各种因素来综合判断。 北京市第一中级人民法院知识产权庭编著：知识产权名案评析

32、5，知识产权出版社2008年第1版，第209页。（四）商标权的地域性地域性作为知识产权的重要特征之一，是指知识产权依照特定国家的法律产生之后，只在该国地域范围内有效，其效力不能当然地延伸至其他国家，因而权利人依一国法律取得的商标权仅在其本国有效，而无域外效力。1883年保护工业产权巴黎公约规定，同一商标的注册条件在不同国家所受的保护相互无关。具体而言，申请和注册商标的条件，由成员国的本国法律决定。 朱榄叶主编：国际经济法学，北京大学出版社、上海人民出版社2005年第1版，第302页。各国有权根据本国的法律决定是否给予某一申请以商标权保护，不受其他国家所提供的保护状况的影响。在一国享有商标权，并

33、不当然在另一国享有此项权利。知识产权的对象属于符号系统，与社会文化、道德观念、经济实力、历史传统密不可分，各国制度的差异性非常明显。 李琛著：知识产权法关键词，法律出版社2006年版，第18页。就商标权而言，某种商业标记是否违反公序良俗，能否得到请求保护国的承认，都取决于该国特定的社会文化评价。三、涉外定牌加工中的侵权判定（一）涉外定牌加工合同性质与特征分析在涉外定牌加工合同中，合同双方约定，由定牌加工企业按照境外委托方的要求从事加工生产活动，提供劳务。在完成定牌加工产品后，将产品出口以交付境外委托人。简而言之，即由外商提供劳动对象，由中方企业提供劳动力，制造成产品，交由外商销售，由中方收取工

34、缴费。 石兰太主编：承揽合同，中国民主法治出版社2003年版，第147页。其实质是涉外加工承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 参见中华人民共和国合同法第251条。在这一法律关系中，作为定牌加工企业的承揽人主要负有按合同约定的时间期限、质量要求，以自己的设备、技术、劳力完成工作；提供或者保管材料；接受定作人的监督、检验；交付完成工作成果等义务。作为定作人的境外委托方负有按约定提供加工原材料、配件、设计图纸、技术资料等；协助承揽人完成工作；受领工作成果；向承揽人支付报酬等义务。与普通承揽合同相比，涉外承揽合同的一大显著特征即在于其涉及诸多国家管理、调控

35、规定。如我国出口商品商标管理办法规定，各公司在接受定牌时，必须认真审查客户资信情况，由公司业务主管单位会同公司商标主管单位提出意见，报公司经理批准。客户的定牌不得与在我国已注册的商标相同或近似。其商品的造型、包装亦不得仿冒。客户必须提供经过公证的商标所有权或被许可使用的证明。 出口商品商标管理办法第八条。根据合同法一般理论，合同虽已成立，但违反法律、行政法规或公共利益的，合同无效。因而实践中，定牌加工企业应当审慎查验委托方的相关权利资格，以避免出现合同纠纷。倘若加工承揽标的构成对他人合法权益的侵犯，承揽合同不受保护，当事人应根据各自的过错程度承担责任。（二） 商标侵权的构成要件按照侵权行为的一

36、般理论，侵权行为的构成须具备四要件：主观上的过错，客观上的加害行为，加害行为造成损害，加害行为与损害结果之间存在因果关系。商标侵权行为作为一种特殊的侵权行为，其在具有一半侵权行为共性的同时，又有其特别之处。1.商标侵权行为的归责原则我国2001年修改后的商标法第52条第二款规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯他人商标权的行为。在理解归责原则时，应当严格将归责原则与责任承担相区别。商标法第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因而商标法对销售侵权商标商品的行为，在构成要件上并不要求主观故意，只要有销售行为即可

37、构成，但是对于主观无过错的侵权行为，免除其赔偿责任。赔偿责任的免除，并不影响侵权行为本身的构成，也并不排除其他民事与行政责任的承担，如停止侵权行为、没收、销毁侵权商品销毁伪造注册商标标识的工具以及罚款等。 刘春田主编：知识产权法，法律出版社2009年版，第289页。由此可见，在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时, 适用“过错责任”。2.行为的违法性我国商标法及其实施条例对商标的注册、使用、保护和管理作了专门和全面的规定，是商标领域的基本法律和法规。商标法第52条以及商标法实施条例第50条、最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释中列举了若干侵犯商标权的行为。商标法第五十二条

38、和商标法实施条例第五十条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。其他的商标侵权行为包括：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制、摹仿、

39、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，均属于侵犯商标权的行为。除此之外，自行改变注册商标的；自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；自行转让注册商标的；连续三年停止使用的；冒充注册商标的；将禁止使用的文字、图形用作商标的；粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，均属于我国商标法及其实施条例规定的商标违法行为。对以上违反商标法规定的行为都应当承担相应的法律责任。3.造成或可能造成损害除保

40、护商标权人的无形财产权外，商标法亦肩负“保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展” 参见中华人民共和国商标法第一条。之重任，因而对商标侵权行为损害结果的认定，应当从商标权人，消费者，以及市场竞争秩序三方面理解。对商标权人而言，任何实际发生或可能发生的损害、直接的经济损失和因禁止侵权而发生的费用均应列入考虑。对消费者，其因混淆而导致的利益损失应当列入损害结果的范畴。对市场而言，因其行为而造成的竞争秩序的破坏亦应视为损害后果。4.行为与损害结果之间存在因果关系商标侵权中的行为与损害结果之间存在因果关系，是指违法行为必须是引起商标专用权损害事实的原因，而商标专用权受到损害的事实必须

41、是违法行为的结果，表现为违法行为与损害事实之间的客观联系。（三）不能导致混淆的“定牌加工”不应被认定为商标侵权定牌加工由于其行为模式的特殊性，故而与传统意义上理解的商标使用行为并不能简单等同。首先，从立法上的层面看，在加工商品上贴附商标的行为不构成商标法意义上的使用，不符合商标侵权行为中的行为违法性要素。其次，从商标法理论上看，由于定牌加工所生产的产品并不销售给国内消费者，因而不能引起消费者对产品的混淆，所谓的侵权损害结果是否存在值得商榷。1.在加工商品上贴附商标的行为不构成商标法上的使用我国商标法实施条例对“商标使用”的定义非常广泛，几乎囊括了所有商业活动中使用商标的行为，而不局限于以销售为

42、目的的行为。但我国法律法规所罗列的诸多商标法意义上的“使用”行为的共同特点在于，这些行为均是为发挥商标功能而使用，使得其商品或服务区别于其他，从而达到一定商业目的，与日常生活中人们所说的“使用”有所不同。应当注意的是，发生在定牌加工领域的贴附商标行为有其“使用”商标的特殊性。定牌加工中，定牌加工企业的生产行为只是为委托方提供劳务，在产品生产完成后，加工方需按照合同约定，将所有产品返回委托方，由委托方最终将产品销售给消费者。从实质上而言，定牌加工行为只是委托方生产中的一个部分、一个环节，加工企业将加工后的产品（因未进入市场流通领域，此处只能称其为产品而非商品）交付给委托方，并不是一种商品的销售行

43、为，而是依双方加工承揽合同履行合同义务的结果。因此显而易见的是，此时定牌加工方只不过是境外委托方在对外定牌生产的商品上使用商标行为的实施者，而境外委托方，即定作人，也根本不是商标法意在保护的“消费者”。 有人认为，“从商标法第五十二条前两项的规定可以看出，商标的“使用”与“销售侵犯注册商标专用权的商品”是两种并列的商标侵权行为，如果将这里的“使用”狭义的理解仅为“销售”的话，那么商标法第五十二条第（一）项的规定就毫无意义了。将商标直接用于商品、商品包装或者容器的主要是产品的生产者和加工者，而非销售者。” 雷耀海：对定牌加工中商标侵权问题的探讨兼谈奋发公司“挨板子”，中国工商报2005年8月4日

44、第B03版。由此得出“定牌加工的产品即使不在国内销售也可以构成商标侵权行为”的结论。这种仅从字面上咬文嚼字理解法条而断定结论的做法，局限性就在于其忽略了法条背后的法理，将日常生活中的“使用”与商标法意义上对商标的“使用”混同，从而无形中扩大了“商标使用行为”这一法律概念的内涵和外延。2.使用与国内商标权相冲突的商标从事定牌加工不存在混淆的可能性如前所述，定牌加工之实质是定牌加工企业为委托人提供劳务，其加工行为应当视为委托方生产的一部分。定牌加工企业在生产过程中 “使用”商标的行为，实质上是根据合同约定，履行合同义务的结果，“使用”商标的目的仅仅在于使其产品符合合同约定，以期实现合同订立之目的，

45、而并非商标侵权意义上的“为商业目的而使用”。定牌加工中，加工企业生产的产品并不会进入我国的消费市场，而是完全交付给境外委托方，因而当然不可能导致商标的混淆、误认或欺骗。当前定牌加工中存在的定牌加工委托方在其国内拥有合法有效的商标权，但与国内商标权相冲突，法院及海关、工商等司法、执法机关认定定牌加工企业商标侵权成立的做法，存在值得商榷之处。我国法院将中国企业接受“定牌生产”委托、使用外国商标权人商标并仅销售到委托人所在国家的行为认定为中国商标权人的“直接侵权”，不但违反商标法的基本原理和立法目的，而且会导致我国对商标权的保护水平超过发达国家，对于广大出口加工企业的利益会造成不公正的严重损害。 王

46、迁著：知识产权法教程（第二版），中国人民大学出版社，2009年版，第482页。从法理上说，商标权的产生是为了防止他人假冒而导致公众的混淆，使原本附着于商标上所标示的商品所具有的特殊品质以及属于商标权人的利益因仿冒者的搭便车行为而遭受损害，打击商标侵权的根本目的是维护权利人的合法利益和正常的市场竞争秩序。而定牌加工行业的特殊性在于，定牌加工人其实仅相当于委托人设的一个生产加工车间，应当视同为中国的工人在外国生产，和中国市场毫无关系，实质上是一种劳务输出。在定牌加工模式中，加工方按照定作方的要求从事加工生产，将所有的加工产品全部销往国外，而并不在国内销售，因此不会造成公众意识混淆，不属于商标法第五

47、十二条规定的“使用”，不构成商标侵权。四、实践中的定牌加工商标侵权目前，我国司法实践中出现了不少类似的涉外定牌加工商标侵权纠纷案件，引起了社会和学界广泛的关注与讨论，有些案件甚至影响了中国定牌加工产业的发展。本文将以佛山市泓信公司不服广州海关行政处罚案为例，探究实践中司法、执法机关认定定牌加工中商标侵权的标准，就其是否具有合理性加以探讨。（一）佛山市泓信公司不服广州海关行政处罚案2004年10月22日，阿联酋客商史丹利贸易有限公司委托佛山市泓信贸易有限公司生产加工机动车用卤钨灯近14.6万只。根据泓信公司的要求，史丹利公司出示了注册国为阿联酋、注册号码为45875的知识产权持有证明，以及经阿联

48、酋外交部官员签名盖章证实、并经中华人民共和国驻迪拜总领事馆认证的商标证两张，该商标证说明“HENKEL”商标的持有人为史丹利公司。史丹利公司同时还提供了多次委托国内其它企业加工生产同样产品的证明文件。泓信公司审查确认后，依约履行了生产加工合同。至年底泓信公司报关时，广州海关发现该批货物标注的“HENKEL”商标，与深圳市恩同实业有限公司已经在同类产品注册备案、受海关保护的注册商标相似。确认这些货物并未经恩同公司授权生产后，广州海关依恩同公司申请，认定该批货物侵权，并作出没收并处罚款人民币2万的行政处罚。泓信公司不服广州海关的处罚，提起了行政诉讼。本案经广州市中级人民法院和广东省高级人民法院两审，最终判决广州海关胜诉。判决理由是：恩同公司是“HENKEL”商标的合法注册人，享有商标专用权，受到国内有关法律法规的保护。在未取得恩同公司的许可下，泓信公司在货物本体和外包装上使用了“HENKEL”标识，侵