法律原则司法适用论文.doc

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1、法律原则司法适用论文摘要：法律原则是法律的基础性原理或真理，具有高度抽象性、普遍适用性、相对稳定性等特性，它是法治精神的精华和集中体现。它与法律规则相比有自身的特点，在司法实践中是否具有可诉性，如何具体适用到司法实践中，有很大的争议。通过法律原则的可诉性、司法适用的必要性，具体的适用程序及限制等基础理论进行深入的分析研究，并借鉴国外的相关制度，旨在完善法律原则的司法适用，发挥其应有的功能。关键词：法律原则；司法适用；可诉性 1 法律原则的内涵法律原则是社会意识和道德意识的产物，是社会成员的共同的道德价值和标准的法律表现形式。它高于于具体规则，始终“体现着法的本质和根本价值，是整个法律活动的指导

2、思想和出发点，构成法律体系的灵魂，决定着法的统一性和稳定性。”法律原则问题是当代法理学讨论的热点问题之一。哈特认为法律原则是用来进行法律推理的权威性出发点，它不预先假定任何确定的具体事实的状态，也没有赋予具体的法律后果。英国法学家沃克从法律原则的功能解决疑难案件的角度将法律原则定义为:许多法律推理所依据的前提，不断地、正当地使用比较具体的规则解决不了或不能充分明确解决的案件的一般原则。中国主流法理学者较多地受到德沃金法律原则理论的影响，主张法律要素的“规则原则概念”模式，从广义上理解法律原则，将法律原则概括为“可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。”笔者认为法律原则是法律的基础性

3、原理或真理，为其他规则提供基础性或本源性的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。法律原则具有普遍性，其存在形态是多钟多样的。法律原则可以是非常抽象的，如法律面前人人平等原则、法无明文规定不为罪原则、公序良俗原则等，也可以是具体的，如任何人不得做自己案件的审判者。2 法律原则的司法适用可诉性及必要性2.1 法律原则司法适用的可诉性法律原则的可诉性是指当事人能否以其作为起诉和辩护的理由，或者能否作为法院适用裁判的标准。对于前者基本上没有争议，但是法律原则能否成为法院判决案件的依据争议很大。一种观点，一方面认可法律原则是法律规范，另一方面认为法律原则内容欠缺明晰的标准和具体内

4、容，不能作为法官裁判案件的依据。英国新分析法学派代表人物哈特提出用“规则模式论”解释法律，只承认法律是由规则构成的，“法官在遇到法律没有涵盖到的事态时，只有采用法律以外的尺度来裁量。”；德沃金提出了“原则立论法”，不承认法律漏洞的存在，法官通过既有的法律原则之解释，最终找到“唯一正解”；认为原则是比规则来得更重要的一种法律要素。葛洪义教授认为，中国法律以成文形式明确规定下来的有关基本原则，一部分是宣言性的东西，没有确定相应的权利义务，并不具有法律的约束力；一部分虽然经具体化后有明确的权利义务内容，具有法律效力，但也是属于法律规则范围，它们是更为原则、更为灵活、更富有弹性的规则。可以看出他认为我

5、国法律中能够作为裁判依据的原则是不存在的。法律原则是具有相对确定性，法律原则虽然内容较为概括、抽象，但这并不意味着它没有独特的内容及核心的内涵。如我国民法通则规定的平等、诚实信用、公平等都有其确切的内涵，从而可以明确其适用的范围。我国是成文法国家，法律原则在我国的表现模式通常有两种，一种是直接明文规定在法律条文中的一般法律原则，这种表现模式比较常见，体现在众多的法律文本中，具体表现为设立专章或专条。如民法通则第一章起名为“基本原则”，从第三条到第七条规定了民法的平等、自愿、等价有偿、诚实信用等原则。中国的法律原则与德沃金所说的法律原则有所不同，德沃金的法律原则并非明确地表述在法律文本中，它需要

6、依靠法官去发现，能否适用，要看法律原则是否能够解释过去一切的判例，中国的法律原则不是内含在判例之中，而是明确规定在法律条文之中，它不需要法官花大力气去寻找原则，不必通过能否解释得通过去一切判例来检验原则的效力。2.2 法律原则司法适用的必要性由于社会是不断变化的，但是法律规则并不随之变化，因此严格的法律规则也有其局限性。其一，法律规则的不周延性。人理性的有限性导致了立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们设定明确的行为规则，法律规则对社会关系的涵盖有限，这就导致法律留下漏洞和盲区。其二，法律规则的不合目的性。法律的普适性使法律只注意到适用对象的一般性而忽略了对象的个别性，法律规则的僵硬性

7、导致其严格适用容易牺牲个体的正义。其三，法律规则的滞后性。法律规则出来之后就是死的，法律所调整的社会关系却每时每刻都在变化发展，法律的稳定性导致了法律规则与社会生活或多或少地脱节，更加剧了形式合理性和实质合理性之间的冲突。而法律原则的本身特点正好可以弥补法律规则的不足，解决这些问题。3 法律原则的具体司法适用过程及限制3.1 法律原则的适用前提条件（1）穷尽所有法律规则，禁止向一般条款逃逸。大多数案件可以说是依靠或者主要依靠规则就可解决，优先适用规则，这是提高法律的可预期性和维护司法活动确定性的必然要求。优先适用规则，也有利于节约司法成本，提高司法效率。法律规则逻辑结构清晰明确，有明确的适用条

8、件、行为模式和处理后果，面对具体的案件时，司法者直接依据规则裁判无疑比适用抽象概括的原则相对便捷。（2）法律规则不能适用，这种情形下才适用法律原则，它主要表现为以下几种情形：其一，法律规则没有相应的规定，也没有相应的规则可以来类推适用。其二，法律规则规定的非常模糊，这种模糊性在立法过程中往往并不容易被发现，除极少数粗糙、拙劣的规则之外，仅仅对规则本身作孤立的考察，一般还不能断定其是否存在不确定性，多数情况下，只有当法官在具体的司法活动中将某一规则与特定的案件结合时，规则的模糊性才会凸现出来。这是就要运用法律原则指导法官对规则做出合理的解释。正如梁慧星教授在民法解释学中所提出的“依法理补充法律漏

9、洞”实际上就类似于运用法律原则弥补成文规则的缺漏。其三，法律规则相冲突的情形，这种情形也是只有到具体的案件时才呈现出来。如针对某一具体案件，存有两个或两个以上的法律规则可以适用，且适用不同规则的裁判结果不一致，这时就需要法律原则来指导法官做出选择或者解释。当然不是任何规则冲突都必须求助原则。3.2 法律原则司法适用的具体适用过程法律原则的具体适用有严格的具体使用程序，法律程序是约束适用者权力的重要机制，是进行理性选择的有效措施，是法律适用结论成立的前提。基于程序在法律适用过程中的重要作用，应当说一切司法活动都理应遵循正当法律程序，法律原则的适用更应该如此。首先，在有具体法律规则可适用或类推适用

10、时，不得径直适用法律原则。在通常情形下，法律适用的基本要求是:有规则必须依规则。法官在审理案件过程中应当尽可能全面彻底的寻找个案裁判所适用的规则，直接适用该法律的具体规定，不得置法律规定于不顾而运用原则。其次，通常适用法律规则不必要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查。3.3 法律原则司法适用的限制首先，适用法律原则，就应以人们合乎道义、具有正当性的社会生活为价值判断标准，这也奠定了法律原则解决个案的合理基础。如果法官在诉讼中找不到法律原则所依赖的生活原型，那么，他就没有权力引用法律原则来作为判决的依据。其次，适用

11、时首先选择选择明文规定的法律原则即有条件地适用法律原则。法律原则存在三种表现形式:一是作为法律明文规定的原则，是指直接存在于宪法、其他制定法甚至习惯法之中的原则规定；二是作为法律基础的原则，这类原则并不以原则的形态被宪法或其他法律所明确规定，而是宪法或其他法律的规范基础；三是作为法哲学基本价值的法律原则，如正义、自由、公平等，这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定中，也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。我国是成文法国家，有别于英美法从案例中提炼与发展法律原则的做法，法官应当使用法律明文规定的法律原则，这也是依法裁判的基本要求。其次，法律原则的适用必须在法律框架内进行。在直接适用法律原则的情况中，决不能脱离法律框架。特别是不能以道德原则取代法律原则加以适用，虽然法律原则与道德原则是一脉相承的，但两者的适用范围、具体内容并不相同，因此要适用法律原则而非道德原则或者其他原则。参考文献1张文显.马克思主义法理学理论、方法和前沿m.北京：高等教育出版社，2003，（1）:157.2黄茂荣.法学方法与现代民法m.北京：中国政法大学出版社，2001:509.3周佑勇.行政法原则的适用，载珞珈法学论坛（第三卷）m.武汉：武汉大学出版社，2003，（11）.